Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2010 г. N 09АП-20006/2010

г. Москва

Дело N А40-38399/10-50-289

N 09АП-20006/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 02.09.2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03.09.2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Титовой И.А.

судей Дегтяревой Н.В., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Петриашвили И.К.

при участии:

представитель истца: Ромашова О.Н. по дов. от 06.04.2010

представитель ответчика: не явился, извещен

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "СК КОНТИНЕНТ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23 июня 2010 года,

по делу N А40-38399/10-50-289, принятое судьей Васильевой И.А.

по иску ЗАО "СК КОНТИНЕНТ"

к ООО "Новый Дом"

о взыскании 469.863 руб. 90 коп.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ЗАО "СК КОНТИНЕНТ" с иском к ООО "Новый Дом" о взыскании 469 863 руб. 90 коп. пени по договору подряда N 137-

ОР от 01.02.2008г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 июня 2010 года, по делу N А40-38399/10-50-289 в иске отказано.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО "СК КОНТИНЕНТ" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт о взыскании с ответчика пени в соответствии с п. 8.3. договора в сумме 469 863 руб. 90 коп. и государственной пошлины, уплаченной истцом при подаче иска, в сумме 14 397 руб. 28 коп.

Заявитель считает, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным. В частности заявитель не согласен с выводом суда первой инстанции об отказе во взыскании пени за просрочку выполнения работ.

В судебном заседании Арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в его отсутствие.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителя истца, изучив материалы дела, апелляционный суд находит решение, подлежащим отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ЗАО "СК "КОНТИНЕНТ"(генподрядчик) и ООО "Новый Дом"(подрядчик) заключен договор подряда N 137-ОР от 01.02.2008г. и дополнительными соглашениями к нему, в соответствии с которым подрядчик обязуется выполнить комплекс работ по кладке стен и перегородок в блоке А и Б по подвалу и 1-му этажу для строительства Спортивно-развлекательного комплекса "Свободный полет" по адресу: Московская обл., Красногорский район, внешняя сторона МКАД, 71км.

Факт выполнения работ ответчиком на сумму 10 449 603 руб. 75 коп. подтверждается актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат.

В суде первой инстанции истец заявлял о том, что в нарушение принятых обязательств по договору ответчик не выполнил работы на общую сумму 639 184 руб. 38 коп., в связи с чем, в соответствии с п.8.3 договора за задержку срока окончания работ подрядчик уплачивает генподрядчику пени в размере 0,1% от стоимости работ по договору за каждый день задержки, но не более 5% от стоимости работ по договору.

Истец произвел начисление пени за задержку сроков окончания работ в сумме 469 863 руб. 90 коп., т.е. с учетом ограничения.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований ссылается на то, что истцом не доказано нарушение сроков выполнения работ, поскольку наличие обязанности оплатить дополнительные работы на сумму 639 184 руб. 38 коп. отсутствуют, т.к. ответчиком направлены дополнительные соглашения, в которых стоимость работ меньше и составляет 10 449 603 руб. 75 коп.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции необоснованно пришел к указанному выводу исходя из следующего.

Исходя из условий договора ( п. 12.2) дополнительное соглашение становится неотъемлемой частью договора с даты его подписания.

Поскольку дополнительные соглашения, уменьшающие стоимость и объем подрядных работ по договору, подписаны лишь со стороны ответчика, то суд апелляционной инстанции применительно к ст. 452 ГК РФ считает их не заключенными и не принимает их во внимание

Поскольку обязанность выполнения ответчиком работ на сумму 639 184 руб. 38 коп. предусмотрена сметным расчетом к договору, дополнительными соглашениями N 1 от 04.02.2008 г., N 3 от 14.04.2008 г., N 5 от 16.05.2008 г., N 8 от 17.06.2008 г., которые в установленном порядке не были изменены, то исковые требования о взыскании пени в соответствии с п. 8.3 договора подлежат удовлетворению.

Судом апелляционной инстанции проверен расчет истца, который признан верным.

В соответствии с п. 8.3 договора сумма пени не может превышать 5% от стоимости работ по договору и составляет 469 863, 90 руб.

На основании изложенного, исковые требования о взыскании 469 863, 90 руб. пени подлежат удовлетворению, а решение суда от 23.06.2010 подлежит отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению..

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 ГК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2010 по делу N А40-38399/10-50-289 отменить.

Взыскать с ООО "Новый Дом" в пользу ЗАО "СК "КОНТИНЕНТ" 469 863 руб. 90 коп. пени, 14 397, 28 руб. госпошлины по иску, 2 000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

И.А. Титова

Судьи

П.А. Порывкин Н.В. Дегтярева