Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2010 г. N 07АП-6567/10

г. Томск

Дело N 07АП-6567/10

"07" сентября 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 07 сентября 2010 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С. В. Кривошеиной

судей В. А. Журавлевой, Н. А. Усаниной,

при ведении протокола судебного заседания судьей В. А. Журавлевой

при участии:

от заявителя: Осиповой Т.В. по доверенности от 21.04.2010,

от административного органа: Ульяновой Ю.Е. по доверенности от 21.07.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТехноПласт"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 18.06.2010

по делу N А45-9050/2010 (судья Куст Л.П.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТехноПласт"

к Отделу Управления Федеральной миграционной службы по Новосибирской области в Ленинском районе г. Новосибирска

об оспаривании постановления от 23.04.2010,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "ТехноПласт" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Отделу Управления Федеральной миграционной службы по Новосибирской области в Ленинском районе г. Новосибирска (далее - миграционная служба) о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении от 23.04.2010 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 18.06.2010 в удовлетворении требований общества отказано; с руководителя общества Лотц Елены Викторовны взыскан штраф в размере 25 000 руб.

В поступившей апелляционной жалобе (с учетом дополнений) общество просит отменить решение, признать незаконным и отменить постановление миграционной службы от 23.04.2010. В обоснование жалобы заявитель ссылается на недоказанность вины общества и директора Лотц Е.В. в совершении вменяемого правонарушения. По мнению подателя жалобы руководство общества предприняло все возможные меры для соблюдения со своей стороны действующего законодательства, а имеющиеся в материалах дела документы либо противоречат фактическим обстоятельствам дела, либо друг другу, либо не относятся к обстоятельствам дела. Указанные нарушения, по мнению общества, носят неустранимый характер, что согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 02.06.2004 N 10, является основанием для отмены постановления административного органа.

Административный орган представил отзыв, в котором состоявшееся решение считает законным и обоснованным, просит решение суда в части отказа в удовлетворении требований общества оставить без изменения, при этом административное наказание назначить в соответствии с примечанием к статье 18.9 КоАП РФ; считает, что состав административного правонарушения подтверждается совокупностью материалов дела, директор общества, являясь работодателем, не принял всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм, установленных федеральным законом.

В судебном заседании представитель общества поддержала доводы апелляционной жалобы, пояснила, что арбитражный суд не мог привлечь руководителя к ответственности, так как в отношении последнего административное производство не велось.

Представитель миграционной службы возражал против доводов жалобы, считая решение арбитражного суда обоснованным в части отказа обществу в удовлетворении требований.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьей 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд считает, что решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене на основании следующего.

Как следует из материалов дела, распоряжением начальника УФМС России по Новосибирской области N 238 от 17.03.2010 принято решение в период с 18.03.2010 по 24.03.2010 провести внеплановую выездную проверку в отношении ООО "Ваши Окна". Предметом проверки является соблюдение иностранным гражданином правил въезда на территорию Российской Федерации, режима пребывания (проживания) на территории России, правил миграционного учета, иных положений миграционного законодательства.

У представителя ООО "Ваши Окна" Афанасьева С. К. отобрано объяснение от 18.03.2010, который пояснил, что в указанном здании ООО "Ваши Окна" арендует часть площадей у ООО "Мираж", о привлечении иностранной рабочей силы к работе ему ничего не известно; в пояснении от 22.03.2010 указал, что данное помещение не арендуется ООО "Ваши Окна", кто его арендует, не знает.

В ответ на предписание административного органа ООО "Ваши Окна" представило истребуемые документы и сообщило, что никогда не привлекало на работу иностранных граждан.

Все граждане Такжикистана привлечены к административной ответственности по части 1 статьи 18.8 КоАП РФ.

Определением от 23.03.2010 административный орган по части 3 статьи 18.9 КоАП РФ возбудил дело об административном правонарушении в отношении ООО "Мираж", принято решение о проведении административного расследования.

У ООО "Мираж" были истребованы документы, в том числе, об иностранных гражданах, привлекаемых к работе, договор о сдаче в аренду помещений по адресу: г. Новосибирск, ул. Станционная, 38.

В соответствии с представленным договором N 01/03/10 от 01.03.2010 арендатором нежилых помещений на первом этаже по указанному адресу общей площадью 12 767,5 кв. м. кадастровый номер 54:35:061:490:73:01:01, обозначенными на плане помещений цифрами 1, 2, является ООО "ТехноПласт".

Письмом от 02.04.2010 миграционная служба запросила учредительные и иные документы у данного общества.

Общество представило возражения на протокол, указало, что был нарушен порядок привлечения общества к административной ответственности, в протоколе осмотра помещений от 18.03.2010 указано иное помещение, нежели арендуемое обществом у ООО "Мираж".

Постановлением и.о. начальника ОУФМС России по Новосибирской области в Ленинском районе города Новосибирска Котровского Г.Г. от 23.04.2010 ООО "ТехноПласт" привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 18.9 КоАП РФ и подвергнуто административному наказанию в виде штрафа в размере 250 000 рублей.

Полагая, что данное постановление вынесено административным органом незаконно, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В решении суд в удовлетворении требований общества отказал, при этом взыскал с руководителя ООО "ТехноПласт" штраф в размере 25 000 руб.

При рассмотрении апелляционной жалобы ООО "ТехноПласт" апелляционный суд исходит из следующего.

Частью 3 статьи 18.9 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за предоставление жилого помещения или транспортного средства либо оказание иных услуг иностранному гражданину или лицу без гражданства, находящимся в Российской Федерации с нарушением установленного порядка или правил транзитного проезда через ее территорию.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Таким образом, в производстве по делу об административном правонарушении необходимо доказать, что имел место факт совершения правонарушения и что лицо виновно в его совершении.

Апелляционный суд считает, что указанные обстоятельства не доказаны.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Как на доказательства совершения вменяемого обществом административного правонарушения административный орган в постановлении по делу об административном правонарушении от 23.04.2010 ссылается на протокол осмотра помещений по адресу: г. Новосибирск, ул. Станционная, 38, объяснения установленных при проверке лиц, протоколы об административном правонарушении в отношении указанных граждан, протокол об административном правонарушении от 07.04.2010 в отношении ООО "ТехноПласт", пояснения руководителя ООО "ТехноПласт" Лотц Е. В.

Объективная сторона правонарушения по части 3 статьи 18.9 КоАП РФ выражается в предоставлении жилого помещения или транспортных средств либо оказании иных услуг иностранным гражданам и лицам без гражданства, находящимся в Российской Федерации с нарушением установленного порядка или правил транзитного проезда через ее территорию.

Из абзаца 8 пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) и статьи 25.10 Федерального закона от 15.08.1996 N 114-ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" можно сделать вывод, что незаконное нахождение иностранного гражданина на территории России имеет место в случае въезда в Российскую Федерацию с нарушением правил, отсутствия у него документов, подтверждающих право на пребывание (проживание) в Российской Федерации, либо необращения за оформлением утраченных документов, уклонения от выезда из Российской Федерации по истечении срока пребывания (проживания) в Российской Федерации, нарушения им правил транзитного проезда через территорию Российской Федерации.

Апелляционный суд считает, что вышеназванные доказательства, указанные в постановлении по делу об административном правонарушении от 23.04.2010, не подтверждают факт предоставления ООО "ТехноПласт" помещения для проживания гражданам Таджикистана, указанным в постановлении по делу об административном правонарушении от 23.04.2010, находящимся на территории Российской Федерации с нарушением установленного порядка. Указанные обстоятельства административным органом не выяснялись.

Между тем, согласно положениям статей 65, части 4 статьи 210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое постановление.

Кроме того, апелляционным судом установлено следующее.

Согласно пункту 20 Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда, утвержденного приказом МВД РФ N 338 и приказом ФМС N 97 от 30.04.2009 исполнение государственной функции по контролю и надзору за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства, за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда включает в себя следующие административные процедуры: принятие решения о проведении проверки; издание соответствующего распоряжения; подготовка к проведению проверки; осуществление проверки; подготовка акта по результатам проведенной проверки, ознакомление с актом должностного лица или законного представителя объекта проверки; принятие по результатам проверки предусмотренных законодательством РФ мер.

Как следует из положений данного Регламента обязательными условиями проведения любой проверки являются принятие решения о проведении проверки и издание соответствующего распоряжения в отношении объекта проверки, в противном случае имеет место нарушение всей процедуры проведения проверки.

В данном случае ни решение о проведении проверки в отношении ООО "ТехноПласт", ни соответствующее распоряжение административным органом не принимались, распоряжение на проверку выдано в отношении иной организации - ООО "Ваши Окна", следовательно, отсутствуют какие-либо правовые основания для признания результатов проверки заявителя в качестве доказательств по делу об административном правонарушении в отношении ООО "ТехноПласт".

Более того, согласно протоколу осмотра помещений от 18.03.2010 одиннадцать иностранных граждан при проверке обнаружены в помещении по ул. Станционная, 30а.

Согласно постановлений о привлечении иностранных граждан по части 1 статьи 18.8 КоАП РФ, указанные граждане проживали в нежилом помещении по улице Станционная, 38, корп. 2.

В обжалуемом постановлении указано, что нежилые помещения, передаваемые для проживания граждан, расположены по ул. Станционной, 38. При этом доказательств того, что указанные адреса по каким-либо причинам совпадают (адресной справки и т.п.) в материалы дела не представлено.

Кроме того, как установлено при проверке, у ООО "Мираж" помещения по адресу: г. Новосибирск, ул. Станционная, 38, арендует не только ООО "ТехноПласт" по договору N 01/03/10 от 01.03.2010 , но и ООО "Ваши Окна" по договору N 03/12/07 от 01.12.2007 площадью 183 кв. м., расположенных в нежилых помещениях площадью 1969 кв. м., кадастровый номер 54:35:061:490:73:01:02. Таким образом, если проверка проводилась в действительности по адресу: ул. Станционная, 38 (а не по адресу: ул. Станционная, 30а, как указано в протоколе осмотра помещений от 18.03.201), установить, у какой из названных организаций в арендуемом помещении были выявлены 18.03.2010 одиннадцать граждан Таджикистана, из названного протокола осмотра помещений и иных материалов проверки не представляется возможным.

Согласно объяснениям граждан Таджикистана от 18.03.2010, обнаруженным при проверке в осматриваемом помещении, проживать в данном помещении им разрешил Белозерцев А. А. - руководитель ООО "Ваши Окна", который выдал подушку и одеяло, в данную организацию эти граждане планировали устроиться на работу.

В то же время, из перечисленных в постановлении от 23.04.2010 граждан трое иностранных граждан: Муродзода М.Ч., Султонов Ш.Д., Норов И.Н. официально трудоустроены в ООО "ТехноПласт", что следует из ответа ООО "ТехноПласт" административному органу на его запрос от 01.04.2010, трудовых договоров с данными лицами. При этом руководитель ООО "ТехноПласт" в протоколе об административном правонарушении от 07.04.2010, в возражениях на протокол от 23.04.2010 поясняет, что услуги по предоставлению помещений для проживания гражданам Таджикистана общество не оказывает; Муродзода М.Ч., Султонов Ш.Д., Норов И.Н. работали в ночную смену с 17.03.2010 на 18.03.2010 по поручению начальника отдела отгрузки Р. С. Коренкова, в арендуемых помещениях находятся места отдыха для работающих в перерывах между сменами и в перерывах в течение смены, а не для проживания.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что доказательства, имеющиеся в деле об административном правонарушении, являются противоречивыми, а недостатки, содержащиеся в них, носят неустранимый характер.

Учитывая изложенное, общество необоснованно привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 18.9 КоАП РФ, постановление административного органа о привлечении общества к административной ответственности подлежит отмене, суд первой инстанции неправомерно отказал обществу в удовлетворении его требований о признании незаконным постановления административного органа.

Относительно привлечения арбитражным судом первой инстанции должностного лица общества - руководителя Лотц Елены Викторовны - к административной ответственности по части 3 статьи 18.9 КоАП РФ, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции вышел за пределы своей компетенции. В силу части 3 статьи 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 3 статьи 18.9 КоАП, не рассматриваются арбитражными судами.

Кроме того, в данном случае предметом рассмотрения являлось не заявление административного органа о привлечении общества к административной ответственности, а заявление самого общества об оспаривании постановления административного органа о привлечении его к административной ответственности Отделом Управления Федеральной миграционной службы по Новосибирской области в Ленинском районе г. Новосибирска. Согласно части 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Учитывая изложенное, а также, принимая во внимание, что административным органом в отношении руководителя ООО "ТехноПласт" Лотц Е. В. проверка не осуществлялась, протокол не составлялся, доказательств наличия ее вины не представлено, Лотц Е. В. необоснованно привлечена судом к административной ответственности по части 3 статьи 18.9 КоАП РФ.

При изложенных обстоятельствах, решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене полностью.

В связи с тем, что по правилам, предусмотренным частью 4 статьи 208 АПК РФ, апелляционная жалоба на решение суда по делу об оспаривании решения административного органа государственной пошлиной не облагается, уплаченная ООО "ТехноПласт" государственная пошлина в размере 2000 руб. подлежит возврату в соответствии со статьей 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 1 части 1 статьи 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 18.06.2010 г. по делу N А45-9050/2010 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Отдела в Ленинском районе г. Новосибирска Управления Федеральной миграционной службы Российской Федерации по Новосибирской области от 23.04.2010 г. N 54МС 056569/1332.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ТехноПласт" 2000 рублей государственной пошлины, уплаченной при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 45580 от 25.06.2010.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

В. А. Журавлева Н. А. Усанина