Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2010 г. N 07АП-6780/10

г. Томск

Дело N 07АП-6780/10

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 08 сентября 2010 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Журавлевой В.А., Колупаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н.А.

при участии: без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Эвалар"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 04 июня 2010 года по делу N А45-5652/2010 (судья Куст Л.П.)

по заявлению закрытого акционерного общества "Эвалар"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Фарм-Про"

о признании недействительными решения от 25.01.2010г. N 06-273

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Эвалар" (далее - ЗАО "Эвалар", заявитель) обратилось в арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее Новосибирское УФАС, Управление), выраженное в письме N 06-273 от 25.01.2010г. об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "Фарм-Про" с привлечением к участию в деле в судебном заседании 03.06.2010г. третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора ООО "Фарм-Про".

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 04.06.2010г. в удовлетворении заявленных требований ЗАО "Эвалар" отказано.

Не согласившись с принятым решением по делу, Общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит оспариваемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования, мотивируя тем, что направленное заинтересованным лицом письмо в адрес Общества является решением об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, обладает признаками ненормативного правового акта и может быть обжаловано в судебном порядке; в нарушении норм процессуального права судом первой инстанции не дана оценка имеющимся в материалах дела документам и не установлены фактические обстоятельства заявленного требования.

Новосибирское УФАС в отзыве на апелляционную жалобу, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным полагая, что решение, как ненормативный правовой акт принимается только комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, в данном случае, решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства Новосибирским УФАС не принималось, следовательно, приказ о возбуждении дела и создании комиссии не издавался; вместе с тем, УФАС рассмотрена жалоба ЗАО "Эвалар" и не усмотрено в действиях ООО "Фарм-Про" признаков нарушения антимонопольного законодательства, с учетом того, что рассматриваемые БАДы имеют отличный друг от друга состав, различные названия, что подтверждается свидетельствами о государственной регистрации и отражено на упаковках товара; доказательств производства ООО "Фарм-Про" некачественной продукции, что может привести к возможности нанесения вреда здоровью потребителей, ЗАО "Эвалар" не представлено.

Лица, участвующие в деле надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили.

ЗАО "Эвалар" в представленном ходатайстве (поступившим до судебного заседания) просит рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Третье лицо ООО "Фарм-Про" отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ не представило.

В соответствии с ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ, неявка лиц, участвующих в деле не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие по имеющимся материалам дела.

Законность решения Арбитражного суда Новосибирской области проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Следуя материалам дела, ЗАО "Эвалар" 08.12.2009г. обратилось в Комиссию Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства (г.Москва) с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства (л.д.10-14, т.1).

Письмом заместителя руководителя ФАС России от 25.12.2009г. заявление ЗАО "Эвалар" на действия ООО "Фарм-Про" направлено для рассмотрения по существу в Новосибирское УФАС.

Письмом от 25.01.2010г. N 06-273 Новосибирское УФАС по результатам рассмотрения жалобы ЗАО "Эвалар" на действия ООО "Фарм-Про" сообщило об отсутствии в действиях ООО "Фарм-Про" при производстве и реализации БАД "Тройчатка премиум "Фарм-про" признаков нарушения п.п.2, 4 ч. 1 ст. 14 Федерального Закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции". В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 33 ФЗ "О защите конкуренции" принято решение отказать ООО "Эвалар" в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

ЗАО "Эвалар" не согласилось с выводами Управления об отсутствии в действиях ООО "Фарм-Про" нарушения антимонопольного законодательства, полагая, что действия ООО "Фарм-Про" по регистрации и введению в хозяйственный оборот БАД "Тройчатка премиум "Фарм-про" является актом недобросовестной конкуренции, а непринятие Новосибирским УФАС мер государственного регулирования в связи с недобросовестными действиями, затрагивают законные интересы ЗАО "Эвалар", препятствуют осуществлению предпринимательской деятельности в условиях добросовестной конкуренции, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая Обществу в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд исходил из несоответствия оспариваемого письма требованиям ненормативного правового акта, не содержащего признаков властности и обязательности для исполнения, за неисполнение которого может последовать какая-либо санкция, носящего рекомендательный характер, и следовательно, не являющегося ненормативным правовым актом, который может быть обжалован в порядке главы 24 АПК РФ; а равно с учетом не вынесения комиссией антимонопольного органа решения в порядке ч. 1 ст. 41, ст. 44 Закона о защите конкуренции.

Уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства является Федеральная антимонопольная служба (ФАС России), которая осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы (пункт 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331).

В целях обеспечения государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции, Закон).

Согласно пунктам 1, 5, 10 части 1 статьи 23 Закона о конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства; привлекает к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Закона.

В силу пункта 2 части 2 статьи 39 названного Закона заявление юридического или физического лица о нарушении антимонопольного законодательства является лишь основанием для проверки антимонопольными органами этих фактов.

Статьей 44 Закона о защите конкуренции определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с положениями данной нормы Закона антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в срок, не превышающий одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца. О продлении срока рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя (часть 1 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

В ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у физических или юридических лиц, государственных органов, органов местного самоуправления с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах (часть 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 3 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков такого нарушения.

Из анализа вышеназванных норм права, следует, что Законом о защите конкуренции предусмотрена процедура предварительного (до принятия решения о возбуждении (отказе в возбуждении) дела о нарушении антимонопольного законодательства) рассмотрения поступивших в адрес антимонопольного органа заявления и материалов.

Целью рассмотрения поступившего в адрес УФАС заявления является установление оснований для решения вопроса о возбуждении либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, что согласуется с частью 3 статьи 44 Закона о защите конкуренции.

При рассмотрении заявления антимонопольный орган, в частности, определяет, относится ли к компетенции антимонопольного органа данное дело, устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению, определяет достаточность материалов для возбуждения дела.

В соответствии с п. 3.27 Административного регламента ФАС по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным Приказом ФАС Российской Федерации от 25.12.2007 года N 447 (зарегистрировано в Минюсте РФ 31.01.2008г. за N 11067, далее - Административный регламент) по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: - о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; - об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

В случае принятия решения об отказе в возбуждении дела антимонопольный орган направляет заявителю мотивированный отказ в срок, установленный пунктами 3.20, 3.23 Регламента (пункт 3. 33 Административного регламента).

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что Законом о защите конкуренции (часть 3 статьи 44) прямо установлено право антимонопольного органа по результатам рассмотрения заявления при отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства отказать в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Исходя из вышеизложенного, позиция УФАС , изложенная в отзыве на заявление (л.д.108 т.1), поддержанная судом первой инстанции о том, что решение, как ненормативный правовой акт, принимается только комиссией по результатам рассмотрения возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства, в данном случае решение о возбуждении дела не принималось, является ошибочной.

Действительно в силу части 4 статьи 44 Закона о защите конкуренции комиссия создается антимонопольным органом в случае принятия решения о возбуждении дела, именно при принятии решения о возбуждении дела рассмотрение дела проводится в порядке, определенном статьями 45 - 50 Закона о защите конкуренции.

Однако, при принятии антимонопольным органом решения об отказе в возбуждении дела по правилам части 3 статьи 44 Закона о защите конкуренции, данные нормы Закона не применимы.

При отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе отказать в возбуждении дела. Обязанность антимонопольного органа возбуждать дело о нарушении антимонопольного законодательства по каждому поступившему заявлению, независимо от наличия признаков нарушения, законодательно не установлена.

Учитывая изложенное, а равно указание самим антимонопольным органом в письме от 25.01.2010г. N 06-273 (ответ по результатам рассмотрения жалобы, заявителем подавалось заявление) о принятии в соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 44 ФЗ "О защите конкуренции" решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "Фарм-Про", без предоставления такого решения, заявителем правомерно данный ответ расценен как решение об отказе, что не противоречит части 3 статьи 44 Закона о конкуренции.

Ссылка суда на те обстоятельства, что оспариваемый ответ не соответствуют признакам ненормативного правового акта несостоятельна.

В соответствии со статьей 52 Закона о защите конкуренции решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

Статьей 4 АПК РФ право на обращение в суд и избранный способ судебной защиты предоставлены заинтересованному лицу, который считает нарушенными его права и законные интересы.

Согласно п. 2 ст. 29 АПК РФ арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, из вышеприведенных норм следует право на оспаривание в судебном порядке актов государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц (в том числе писем таким органов), если по своему содержанию они затрагивают права и законные интересы граждан и юридических лиц при осуществлении предпринимательской деятельности.

Для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции, делая вывод о том, что оспариваемый ответ Новосибирского УФАС от 25.01.2010 N 06-273 не является ненормативным правовым актом, не исследовал обстоятельства дела, не дал оценку доказательствам заявителя, приведенным в обоснование доводов о нарушении обжалуемым ответом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Вместе с тем, из содержания ответа в адрес ЗАО "Эвалар" следует, что антимонопольным органом давалась оценка представленных с заявлением ЗАО "Эвалар" документов, по результатам которой Новосибирским УФАС не установлены признаки нарушения п.п.2, 4 ч.1 ст.14 Закона о конкуренции; не согласившись с такой оценкой, как несоответствующей положениям Закона о защите конкуренции и полагающего, что затрагиваются его права и законные интересы по осуществлению предпринимательской деятельности в условиях добросовестной конкуренции, в связи с чем, ответ содержал признаки ненормативного правового акта , вынесенного соответствующим государственным органом по результатам рассмотрения заявления ЗАО "Эвалар" и соответствовал требованиям ч.1 ст.198 АПК РФ, поскольку принят по заявлению заинтересованного лица, доводы заявления и представленные с ним документы оценены антимонопольным органом на предмет наличия в действиях ООО "Фарм-Про" признаков нарушения антимонопольного законодательства; принятое, по мнению заявителя решения УФАС, не соответствовало закону и нарушало его права и законные интересы, что и подлежало установлению судом первой инстанции; отсутствие в письме признаков властности и обязательности исполнения при указанных обстоятельствах, не свидетельствует о рекомендательном характере письма.

С учетом изложенного, вывод суда о том, что письмо не обладает признаками ненормативного правового акта и не может быть обжаловано в порядке главы 24 АПК РФ, признается судом апелляционной инстанции не соответствующим ст.198 АПК РФ, ч. 3 ст. 44 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с ч.1 ст. 266 АПК РФ рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции производится апелляционным судом по правилам, установленным для рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции.

Порядок и сроки рассмотрения заявления, материалов в антимонопольном органе установлены Административным регламентом ФАС по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным Приказом ФАС Российской Федерации от 25.12.2007 года N 447 (Административный регламент).

В соответствии с пунктом 3.11 Административного регламента в заявлении, указывающем на признаки нарушения антимонопольного законодательства, должны содержаться описание нарушения антимонопольного законодательства со ссылкой на законы и (или) иные нормативные правовые акты, существо требований, с которыми заявитель обращается, а также перечень прилагаемых документов. К заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о фактах нарушения антимонопольного законодательства. В случае невозможности представления таких документов указывается причина невозможности их представления, а также предполагаемое лицо или орган, у которого эти документы могут быть получены.

Таким образом, указанный Регламент устанавливает обязанность представления заявителем доказательств в виде документов, подтверждающих доводы, изложенные в заявлении, и свидетельствующие о фактах нарушения антимонопольного законодательства, а также обязанность надлежащим образом оформлять и заверять указанные документы.

Из материалов дела следует, что к заявлению ЗАО "Эвалар" были приложены регистрационное удостоверение на БАД "Тройчатка "Эвалар", копии сертификата соответствия на БАД "Тройчатка "Эвалар"; свидетельства на товарный знак; копия патента, копии дипломов за участие в конкурсах; копии маркетинговых писем; копия этикетки БАД "Тройчатка "Эвалар"; копия прайс-листа ЗАО "Эвалар"; справка ЗАО "Эвалар"; копия этикетки БАД "Тройчатка премиум Фарм-про"; фотокопия витрины в аптечном пункте г.Москвы; копия прайс-листа ООО "Фарм-про"; копии свидетельства и сертификата соответствия на БАД "Тройчатка премиум "Фарм-про"; учредительные документы ЗАО "Эвалар".

В заявлении ЗАО "Эвалар" просило рассмотреть заявление по существу и принять меры к пресечению действий ООО "Фарм-Про", выражающихся в незаконном использовании словесного обозначения "Тройчатка" на этикете производимого им товара - биологически активной добавки к пище, а также во введении в заблуждение в отношении характера, потребительских свойств и качества товара, указав на направленность действий ООО "Фарм-Про" на получение преимущества, занятие более выгодного положения на соответствующем товарном рынке по отношению к конкурентам, присвоения части коммерческого успеха конкурента ЗАО "Эвалар" и продвижения своего товара на рынке без существенных затрат собственных средств со ссылкой на недопущение указанных действий пунктами 2 и 4 части 1 статьи 14 Федерального Закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Положения статьи 14 Закона о конкуренции содержат запрет на недобросовестную конкуренцию, в частности, введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей (п. 2 ч. 1); продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг (п.4 ч.1).

Вместе с тем, в деле отсутствуют доказательства, подтверждающие совершение ООО "Фарм-Про" действий, способных причинить заявителю убытки либо нанести ущерб его деловой репутации.

Сами по себе обстоятельства, на которые указал заявитель в заявлении, поданном в УФАС: оба товара являются биологически активными добавками к пище, товары находятся в одном ценовом диапазоне; распространение товара производится через одних и тех же операторов; ориентирование товаров на один круг потребителей , повторяемость информационных элементов (название продукта, визуальное доминирование слова "Тройчатка"); расположение слова "Тройчатка" идентично графически и композиционно с одноименным названием продукции ЗАО "Эвалар" , что не позволяет потребителю отличить конкретные, близкие по виду продукты друг от друга , так как потребитель идентифицирует товары по привычным ему элементам, руководствуясь общими впечатлениями, не свидетельствуют о фактах нарушения антимонопольного законодательства в отношении ЗАО "Эвалар" действиями ООО "Фарм-Про".

Конкретных, документально обоснованных обстоятельств, свидетельствующих о нарушении прав организации, в заявлении не приводится; дополнительные документы: копии заключения патентоведа по результатам сравнительного анализа упаковок; сертификата о присвоении ЗАО "Эвалар" народной "Марки N 1", заключения с сайта маркетингового агентства за сентябрь- октябрь 2009 г., выписка из реестра продукции, прошедшей государственную регистрацию на БАД "ТРОЙЧАТКА ПРЕМИУМ для детей", выписки из реестра продукции, прошедшей государственную регистрацию на БАД "ТРОЙЧАТКА "ЭВАЛАР" для детей" с заявлением (либо дополнительно при рассмотрении заявления) ЗАО "Эвалар" в Новосибирское УФАС не представлялись, а направлены сопроводительным письмом вместе с заявлением в арбитражный суд (л.д.53, т.1), то есть данным документам оценка антимонопольным органом не давалась.

Из смысла положений Закона о конкуренции следует, что заявитель по конкретному делу должен доказывать обстоятельства, на которые он ссылается.

Однако, доказательства, подтверждающие недобросовестную конкуренцию ООО "Фарм-Про" на рынке определенного товара, нарушение законодательства о конкуренции со стороны ООО "Фарм-Про", ущемление прав и законных интересов ЗАО "Эвалар" действиями ООО "Фарм-Про" заявителем представлены не были.

Вместе с тем, по результатам рассмотрения заявления ЗАО "Эвалар", Новосибирским УФАС установлено, различие в составах БАДов, так в БАД "Тройчатка премиум "Фар-про" содержится экстракт листьев грецкого ореха, данная информация отражена на упаковке в виде словесного сочетания - "с экстрактом грецкого ореха", а также изображение грецкого ореха; на упаковках указаны разные наименования производителей: ООО "Фарм-Про", России, 630501, Новосибирская область, Новосибирский район, п. Краснообск, 25а; ЗАО "Эвалар" , России, Алтайский край, 659332, г. Бийск, ул. Социалистическая , 23/6, 659 322, г.Бийск, ул. Социалистическая, 1; визуально упаковки отличаются по форме, цветовому оформлению, по текстовому наполнению.

Таким образом, рассматриваемые БАДы имеют отличный друг от друга состав, различные названия, что следует из свидетельств о государственной регистрации и отражено на упаковках товара; кроме того, согласно свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) N 201774 ЗАО "Эвалар", 659331, Алтайский край, г.Бийск, ул. Социалистическая, 23/6 является правообладателем комбинированного товарного знака. Цветовое сочетание: белый, синий, голубой, зеленый, серый, красный, черный. Неохраняемое элементы: символ и все слова, кроме Эвалар (л.д.26, т.1).

В связи с чем, слово "Тройчатка" (как обоснованно указано УФАС) является неохраняемым элементом товарного знака и не является результатом интеллектуальной деятельности юридического лица; а регистрация товарного знака "Эвалар" , на который выдано свидетельство N 291774 не исключает возможности использования слова "тройчатка" другими лицами.

Кроме того, ЗАО "Эвалар" не заявлялось о недобросовестности ООО "Фарм-Про", связанной с приобретением и использование исключительного права на средства индивидуализации продукции, работ или услуг (ч.2 ст. 14 Закона о конкуренции).

Ссылки ЗАО "Эвалар" на то, что действиями ООО "Фар-Про" может быть нанесен вред деловой репутации ЗАО "Эвалар", оказывается воздействие на конечного потребителя продукции в случае возможного выпуска некачественного одноименного продукта другим производителем, нанесение вреда здоровью потребителей носят предположительный характер, никакими доказательствами, в том числе и производства ООО "Фарм-Про" некачественной продукции, конкретного нанесения ущерба ЗАО "Эвалар" (спад покупательского спроса, жалобы потребителей), не подтверждены.

Само по себе наделение УФАС полномочиями на проведение проверок соблюдения антимонопольного законодательства не означает возникновение у антимонопольного органа обязательства по их проведению в случае подачи хозяйствующим субъектом заявления о недобросовестной конкуренции. Указанные нормы предусматривают лишь возможность осуществления указанного рода действий.

При рассмотрении заявления, указывающее на признаки недобросовестной конкуренции, при непредставлении заявителем доказательств нарушения ООО "Фарм-Про" п. 2, п.4 ч. 1 ст. 14 Закона о конкуренции, у Новосибирского УФАС отсутствовали основания для проведения проверки соблюдения антимонопольного законодательства ООО "Фарм-Про", и не выявив признаков нарушения антимонопольного законодательства со стороны ООО "Фарм-Про", антимонопольный орган правомерно отказал ЗАО "Эвалар" в возбуждении соответствующего дела.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В рассматриваемом случае, принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемое решение Новосибирского УФАС об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении действий ООО "Фарм-Про" вынесено в соответствии с законодательством Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов заявителя, в связи с чем, доводы апелляционной жалобы по существу обжалуемого решения Новосибирского УФАС, выраженного в ответе от 25.01.2010г. N 06-273 удовлетворению не подлежат, как необоснованные и документально не подтвержденные.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что антимонопольным органом отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства на данном этапе, исходя из представленных Обществом доказательств и документов, что не лишает ЗАО "Эвалар" права при наличии доказательств нарушения требований Закона о защите конкуренции вновь обратиться в антимонопольный орган с соответствующим заявлением.

В соответствии с п.35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции на основании пункта 2 статьи 269 Кодекса изменяет судебный акт, удовлетворяя апелляционную жалобу в этой части, и принимает по делу новый судебный акт с той же резолютивной частью и иной мотивировочной частями. На изменение мотивировочной части судебного акта указывается в резолютивной части постановления.

Учитывая несогласие суда апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции в мотивировочной части о том, что письмо Новосибирского УФАС N 06-273 от 25.01.2010г. не обладает признаками ненормативного правового акта и не может быть обжаловано в порядке главы 24 АПК РФ, как не соответствующих ст.198 АПК РФ, ч.3 ст. 44 Закона о защите конкуренции, которые не повлекли принятие неправильного решения, суд апелляционной инстанции изменяет решение арбитражного суда Новосибирской области от 04 июня 2010 г. по делу N А45-5652/2010, исключая из мотивировочной части решения суда первой инстанции указание на то, что письмо Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 25.01.2010г. N 06-273 не является ненормативным правовым актом и не может быть обжаловано в порядке главы 24 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009г. N 35 "О применении Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Новосибирской области от 04 июня 2010 г. по делу N А45-5652/2010 изменить, исключив из мотивировочной части решения суда первой инстанции указание на то, что письмо Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 25.01.2010г. N 06-273 не является ненормативным правовым актом и не может быть обжаловано в порядке главы 24 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

В удовлетворении заявленных требований ЗАО "Эвалар" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, выраженное в письме от 25.01.2010г. N 06-273 отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

В.А.Журавлева Л.А.Колупаева