Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2009 г. N 09АП-1415/2009

город Москва

Дело N А40-83537/08-148-657

N 09АП-1445/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 марта 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей: Демидовой О.В. Захарова С.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Коваленко В.В.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управлению Федеральной миграционной службы России по г.Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 31 декабря 2008 г.

по делу N А40-83537/08-148-657, судья Нариманидзе Н.А.,

по заявлению ООО "Регион Инвест-ХХI"

к Управлению Федеральной миграционной службы России по г. Москве

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: Матвейчев А.В., уд. N 3232, по дов. от 14.07.2008;

от ответчика: Бердникова К.Л., паспорт 45 07 532495, по дов. от 17.10.2008 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Регион Инвест-XXI" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления ФМС России по г.Москве (далее Управление) от 30.09.2008г. по делу N МС-9/9-01-1477 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

Решением от 31.12.2008г. суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, мотивировав свои выводы отсутствием состава административного правонарушения, а также нарушением порядка привлечения заявителя к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление подало апелляционную жалобу с просьбой отменить решение суда первой инстанции и вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Указало на наличие в действиях Общества состава административного правонарушения, а также на отсутствие процессуальных нарушений со стороны ответчика.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение отменить, в удовлетворении жалобы отказать. Считает, что нарушения порядка привлечения общества к ответственности носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Полагает, что Управлением не доказаны обстоятельства послужившие основанием для привлечения общества к административной ответственности.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что обществом были нарушены требования законодательства, что подтверждено материалами административного дела. Осмотр территорий был произведен с участием представителя заявителя. Указал на то, что протокол составлен и оспариваемое постановление вынесено должностными лицами в пределах своих полномочий и срока, установленного законом.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы. Считает, что административным органом был нарушен порядок привлечения к административной ответственности, а также отсутствует состав административного правонарушения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 25.06.2008г. сотрудниками отделения ИК ОИК УФМС России по г.Москве в ЦАО на основании распоряжения N 9/9-01-236 от 25.06.2008г. проведена проверка соблюдения миграционного законодательства на строительном объекте ООО "Регион Инвест-XXI" по адресу: ул.Старая Басманная, д.12, стр.1. Проверкой установлено, что общество привлекло к трудовой деятельности в качестве разнорабочего гражданина Республики Таджикистан Шарипова Илхома Низамидиновича, 04.09.1989г.р., при отсутствии у него разрешения на работу, в нарушении п.9 ст.13.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее Федеральный закон), которым установлено, что работодатели и заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы и имеющих разрешение на работу. Факт привлечения иностранного гражданина к работе зафиксирован в протоколе осмотра территории от 25.06.2008г. по адресу: ул.Старая Басманная, д.12, стр.1, который составлен в присутствии производителя работ ООО "Регион Инвест-XXI" Полякова Виктора Васильевича.

Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

В соответствии с ч.1 ст.18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии с п.4 ст.13 Федерального закона работодатель и заказчик работ (услуг) имеет право привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, иностранных граждан только при наличии у них разрешения на работу.

Удовлетворяя заявленные требования суд первой инстанции исходил из того, что Управлением не доказаны обстоятельства послужившие основанием для привлечения общества к административной ответственности, поскольку Шарипов И.Н. в штатном расписании и по бухгалтерским ведомостям общества не значиться, не подтвержден факт получения в бухгалтерии денег на иностранных рабочих, отсутствует договор на привлечение Шарипова И.Н. к работе.

Кроме того, суд сделал вывод, что Управлением существенно нарушен порядок привлечения общества к административной ответственности, поскольку Поляков В.В. не являясь законным представителем общества, участвовал в осмотре территории.

Между тем судом первой инстанции не было учтено следующее.

В соответствии с ч.2 ст.27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Согласно ч.6 указанной статьи протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Таким образом, положения ч.2 в совокупности с ч.6 статьи 27.8 КоАП РФ допускают возможность составления указанного протокола в присутствии не только законного представителя юридического лица, но и иного его представителя при условии, что такой протокол составлен с участием двух понятых.

В материалах дела отсутствует доверенность, в которой бы Общество уполномочивало Полякова В.В. представлять его интересы.

Вместе с тем участие в осмотре территории производителя работ Общества Полякова В.В. не привело к нарушениям, которые было невозможно устранить при рассмотрении дела. Общество не было лишено соответствующих процессуальных гарантий при рассмотрении настоящего дела, поскольку при составлении протокола об административном правонарушении законный представитель Общества представил свои объяснения.

Кроме того, в данном случае факт совершения нарушения, зафиксированный при участии понятых.

Вместе с тем, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть 1 статьи 26.2 КоАП РФ).

В рассматриваемом случае протокол осмотра от 25.06.2008г. не является единственным доказательством по делу: в дело представлены иные доказательства, в том числе, как было указано выше, объяснения производителя работ Общества Полякова В.В., гр. Таджикистана Шарипова И.Н.

В силу положений со ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с ч.1 ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что генеральный директор Общества не принимал на работу гр. Таджикистана Шарипова И.Н.

В соответствии со ст.16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен (часть третья введена Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ).

В пункте 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ имеется разъяснение о том, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Из объяснений Шарипова И.Н. следует, что он работает в ООО "Регион Инвест-ХХI" в качестве гипсокартонщика. Разрешения на работу в г.Москве, выдаваемого миграционной службой, не получал. На работу его принимал производитель работ Поляков В.В.

Из объяснений производителя работ ООО "Регион Инвест ХХ1" Полякова В.В., данных непосредственно в момент проверки следует, что среди прочих иностранных рабочих отдел кадров общества прислал Шарипова И.Н. на строительство объекта по адресу: ул.Старая Басманная, д.12, стр.1. Поляков В.В. пояснил, что с 16.06.2008 г. иностранные рабочие выполняют различные ремонтно-строительные работы. Деньги для питания получал в бухгалтерии общества по 500 руб. на одного человека в неделю и потом отдавал их в бригаду.

Из материалов дела видно, что на упомянутом строительном объекте работы производились иностранными гражданами, среди прочих был Шарипов И.Н., что подтверждается протоколом осмотра территории от 25.06.2008г.

Ссылка общества на то, что отсутствие платежных ведомостей о выплате иностранному гражданину Шарипову И.Н. заработной платы, свидетельствует о том, что он не работал у заявителя необоснованна, поскольку это обстоятельство не относится ни к объективной, ни к субъективной сторонам вмененного обществу административного правонарушения, а факт оплаты за выполненную работу не подлежит доказыванию по настоящему делу.

Более того, упомянутая ссылка не соответствует обстоятельствам дела, поскольку в материалах дела имеются платежные ведомости о выплате денежных сумм Шарипову И.Н.

Кроме того, 25.06.2008г. Шарипов И.Н. был привлечен к административной ответственности, предусмотренной ст.18.10 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 2 000 руб., штраф был уплачен, постановление не обжаловалось.

Оценив представленные сторонами доказательства, апелляционный суд делает вывод, что данным при производстве по делу об административном правонарушении пояснениям сотрудников общества и Шарипова И.Н., Управлением дана надлежащая правовая оценка. Выводы Управления органа о наличии в действиях заявителя состава вменяемого ему правонарушения являются законными и обоснованными, подтвержденными материалами административного дела.

В соответствии с ч.1 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, что заявителем сделано не было.

Апелляционный суд считает, что вина общества в совершении вменяемого правонарушения установлена, поскольку последнее имело возможность воздержаться от привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу, и таким образом выполнить требования Федерального закона.

Что же касается полномочий Управления по привлечению к административной ответственности, то Указом Президента РФ от 19.07.2004г. N 928 утверждено Положение о Федеральной миграционной службе, согласно п.п. "д" п.5 которого функции по контролю, надзору и оказанию государственных услуг в сфере миграции осуществляет Федеральная миграционная служба.

В соответствии с ч.1, п.п.3 ч.2 ст.23.67 КоАП РФ руководители структурных подразделений территориальных органов федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, их заместители вправе рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 18.15 КоАП РФ.

Согласно ч.1 ст.28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

В силу п.3 Перечня должностных лиц системы Федеральной миграционной службы, уполномоченных составлять протоколы по делам об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, утвержденного Приказом МВД от 02.06.2005г. N 444 (зарегистрирован в Минюсте РФ 21.07.2005г. за N 6824), инспектор территориального органа Федеральной миграционной службы уполномочен составлять протоколы по делам об административных правонарушениях, перечисленных в ч.1 ст.23.67 КоАП РФ.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составлен, и дело об административном правонарушении рассмотрено уполномоченными должностными лицами Управления в рамках полномочий, предоставленных им действующим законодательством.

Материалы административного дела содержат неоднократные ходатайства общества об отложении дела по различным основаниям, которые административным органом удовлетворялись, рассмотрение дела откладывалось.

Из ходатайств общества от 30.09.2008г. следует, что представитель общества просил допросить в качестве свидетеля гр. Таджикистана Алибаева К.Д. в качестве свидетеля и отложить рассмотрение дела в связи срочной командировкой ген.директора В.В.Майорова в г.Мурманск, но к ходатайствам не представлено ни командировочное удостоверение, ни определение Арбитражного суда г.Мурманска, которые бы подтверждали дату назначения предварительного судебного заседания.

Упомянутые ходатайства поступили в канцелярию Управления 30.09.2008г. в 16.20 и 16.30 часов.

Вместе с тем, определением от 06.08.2008г. об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении и назначении даты и времени нового рассмотрения дело было отложено рассмотрением до 16 часов 30.09.2008г.

Таким образом, дело об административном правонарушении было рассмотрено и оспариваемое постановление вынесено до подачи упомянутых ходатайств, что свидетельствует об отсутствии процессуальных нарушений.

Апелляционный суд, отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, исходит из того, что у Управления имелись законные основания для привлечения заявителя к административной ответственности, ответчиком был соблюден установленный порядок привлечения к ответственности, сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст.4.5 КоАП РФ не истекли, в связи с чем, отсутствуют нарушения норм материального и процессуального права при вынесении оспариваемого постановления.

В связи с изложенным, решение Арбитражного суда города Москвы от 31.12.2008г. подлежит отмене ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела. При этом суд апелляционной инстанции полагает возможным принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270 и 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.12.2008г. по делу N А40-83537/08-148-657 отменить.

Отказать в удовлетворении заявления ООО "Регион Инвест-ХХI" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы России по г.Москве от 30.09.2008г. по делу об административном правонарушении N МС-9/9-01-1477.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

С.Л. Захаров О.В. Демидова