Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2009 г. N 09АП-1827/2009

г. Москва

Дело N А40-83530/08-120-438

N 09АП-1827/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 марта 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Демидовой О.В.

судей Захарова С.Л., Свиридова В.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Коваленко В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы России по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.01.2009

по делу N А40-83530/08-120-438 судьи Блинниковой И.А.

по заявлению ООО "Регион Инвест-ХХ1"

к Управлению Федеральной миграционной службы России по г. Москве

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: Матвейчев А.В., уд. N 3232, по дов. от 14.07.2008;

от ответчика (заинтересованного лица): Бердникова К.Л., паспорт 45 07 532495, по дов. от 17.10.2008;

УСТАНОВИЛ:

Арбитражный суд г. Москвы признал незаконным и отменил постановление УФМС России по г.Москве N МС-9/9-01-1484 о привлечении ООО "Регион Инвест - XXI" к административной ответственности по ч,1ст.18.15 КоАП РФ, мотивировав свои выводы нарушением при осуществлении производства по делу об административном правонарушении положений п.2 ст.24.4 КоАП РФ, суд признал существенным нарушение, выразившееся в не рассмотрении ходатайства Общества об отложении рассмотрения административного дела.

Административный орган не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в связи с нарушением судом норм материального права, суд не дал должной правовой оценке всем материалам дела, которые, подтверждают вину Общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

В судебном заседании представитель доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении заявленных требований.

Представитель Общества поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы. Представил письменные пояснения на жалобу.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

В силу положений ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Федеральная миграционная служба (ФМС России) является федеральным органом исполнительной власти, реализующим государственную политику в сфере миграции и осуществляющим правоприменительные функции, функции по контролю, надзору и оказанию государственных услуг в сфере миграции, что предусмотрено Положением о Федеральной Миграционной Службе утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 19 июля 2004 года N 928

Согласно п.4 ст. 13 ФЗ N 115-ФЗ от 25.07.02г. "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

По факту выявленного нарушения инспектором ОИК в ЦАО УФМС России по г.Москве капитаном милиции Миненковым И.Н. 27.06.2008г. в отношении ООО "Регион Инвест - XXI" составлен протокол об административном правонарушении N 275315 по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

В соответствии с ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ, привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Суд 1 инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемое постановление вынесено должностными лицами в пределах свих полномочий.

В силу положений со ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в. отношении которого ведется дело об административном правонарушении, е допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Протокол об административном правонарушении 27.06.2008 г. N 275315составлен в присутствии законного представителя общества - генерального директора Майорова В.В.

Суд первой инстанции неполно исследовал материалы настоящего дела, неправильно применил нормы материального права, что привело к принятию ошибочного решения.

Из материалов дела следует, что дело об административном правонарушении рассмотрено в отсутствие представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В силу части 2 статьи 25.1 КоАП дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о времени и месте рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Суд первой инстанции установил, что рассмотрение дела было назначено на 30.09.2008 г.

Общество сдало в канцелярию УФМС ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи со срочной командировкой генерального директора общества в Мурманск, заявитель также ходатайствовал о вызове на рассмотрение дела свидетеля - гражданина Такжикистана Шарипова И.Н.

Согласно отметки УФМС ходатайство поступило в отдел делопроизводства и режима в 16.20, 30.09.2008 г. вх. N 2469н.

Суд первой инстанции исходил из того, что поскольку указанное ходатайство было сдано в канцелярию административного органа до его фактического рассмотрения уполномоченным лицом, которое указанное ходатайство в момент рассмотрения дела не получал, в связи с чем не имел возможности его рассмотреть, следовательно нарушены положения ст.24.1 и ст.24.4 КоАП РФ, признал нарушение существенным, что повлекло признанию незаконным и отмену оспариваемого постановления.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда, поскольку суд не исследовал все обстоятельства дела, что привело к вывода принятию ошибочного решения.

Действительно, не рассмотрения ходатайства об отложении рассмотрении дела, если оно поступило в административный орган до рассмотрения дела, должно быть рассмотрено, о чем должен свидетельствовать процессуальный акт. Факт его не рассмотрения и не оформление этого события является нарушением положений ст.24.4 КоАП РФ.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 постановления от 2.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили, всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В соответствии с ч. 2 ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Следовательно, суд при рассмотрении дела об оспаривании постановления, принятого административным органом должен дать оценку таким нарушениям, при этом существенный характер нарушений определяется из последствий, которые вызваны данными нарушениями, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

ОАО "Первая грузовая компания" (ОАО "ПГК)- заказчик заключило с генподрядчиком- ООО "Регион Инвест-ХХ1" договор подряда N 511 от 28.04.2008г. на выполнение собственными силами и силами привлеченных субподрядчиков работ по ремонту нежилых помещений, расположенных на объекте- город Москва, ЦАО, РУ "Басманное", улица Старая Басманная, д.12, строение 1 (т.1 л.д.62-79).

Суд первой инстанции не дал оценки тому обстоятельству, что иностранный гражданин - Алибаев Н.Д., работающий без соответствующего разрешения в ООО "Регион Инвест-ХХ1" был привлечен к административной ответственности по ст.18.10 КоАП РФ и дал признательные показания по факту привлечения ООО "Регион Инвест- ХХ1" 25.06.2008 к трудовой деятельности по адресу: г.Москва, Старая Басманная д.12, строение 1 в качестве гипсокартонщика (т.1 л.д.44-50).

Из квитанции от 25.06.2008 г. следует, что Алибаев Н.Д. штраф в размере 2000 рублей оплатил (т.1 л.д.51).

Из объяснений производителя работ ООО "Регион Инвест ХХ1" Полякова В.В., данных непосредственно в момент проверки следует, что среди прочих иностранных рабочих отдел кадров ООО "Регион Инвест ХХ1" прислал гр. Таджикистана Алибаева Н.Д. на строительство объекта по адресу: Старая Басманная д.12, стр.1. Поляков В.В. пояснил, что с 16.06.2008 г. иностранные рабочие выполняют различные ремонтно-строительные работы. Деньги для питания получал в ООО "Регион Инвест ХХ1" по 500 рублей на одного человека в неделю и потом отдавал их в бригаду" (т.1 л.д.52-53).

Поскольку показания этих лиц последовательны, не противоречат друг другу, оснований не принимать эти показания в качестве доказательств не имеется. В материалах дела отсутствует сведения о признании этих лиц не дееспособными или правоспособными, суд апелляционной инстанции считает их достоверными.

Ссылка представителя Общества о том, что отсутствуют платежные ведомости о выплате иностранному гражданину Алибаеву Н.Д., не имеющего разрешения на работу, заработной платы не может быть принято в качестве доказательства его допуска к работе в ООО " Регион Инвест-ХХ1" иностранного гражданина, не имеющего разрешение на работу, поскольку не относится ни к объективной ни к субьективной сторонам вмененного Обществу административного правонарушения, а факт оплаты за выполненную работу не подлежит доказыванию по настоящему делу.

Из протокола об административном правонарушении, составленным в отношении Общества следует, что при его составлении участвовал законный представитель Общества- генеральный директор, который не признал факт привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина, не имеющего разрешение на работу. 27.06.2008 г. законный представитель. дал объяснения (т.1 л.д.58).

Материалы административного дела содержат неоднократные ходатайства Общества об отложении дела по различным основаниям, которые административным органом удовлетворялись, рассмотрение дела откладывалось.

Из ходатайства Общества от 30.09.2008г. следует, что представитель Общества просил допросить в качестве свидетеля гр. Таджикистана Шарипова И.Н. в качестве свидетеля и отложить рассмотрение дела в связи срочной командировкой ген.директора В.В. Майорова в г. Мурманск (т.2 л.д.77-78). Но не представлено ни командировочное удостоверение, ни определение Арбитражного суда г.Мурманска, которые бы подтверждали дату назначения предварительного судебного заседания.

Из материалов дела, протоколов судебного заседания Арбитражного суда г.Москвы от 12.12.2008г. (т.2 л.д.87), и от 11.01.2008г., которым заканчивалось слушание дело по существу не следует, что Общество не заявляло ходатайство о допросе в качестве свидетеля Шарипова И.Н. Не заявлено Обществом такое ходатайства и в суде апелляционной инстанции.

Из вышеизложенного следует, что Общество имело реальную возможность представить в суд доказательства о том, что не рассмотрение административным ходатайства, отсутствие процессуального документа свидетельствует о нарушении его прав и законных интересов, поскольку Общество располагает бесспорными доказательствами, которые подтверждали факт незаконности привлечения к административной ответственности по ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

Из вышеизложенного следует, что материалы настоящего дела подтверждают наличие состава административного правонарушения, вмененного Обществу, в том числе подтверждается- протоколом об административном правонарушении, который составлен полномочным административным органом в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, а также объяснениями прораба и иностранного гражданина, которые последовательны, не противоречат друг другу, в связи с чем, оснований не принимать их в качестве доказательств не имеется.

Согласно п.4 ст.13 Закона, работодатель (заказчик работ, услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, иностранных граждан только при наличии у них разрешения на работу.

В соответствии со ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации от 30 декабря 2001 года N 197-ФЗ, трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен (часть третья введена Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ).

Данное обстоятельство не исключает вины Общества, поскольку Обществом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых ч.1 ст.18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом доказательства об отсутствии у него возможности для соблюдения нарушенных правил и норм заявителем не представлены, отсутствуют такие доказательства и в материалах дела.

При таких обстоятельствах следует признать, что отсутствие процессуального документа о рассмотрении ходатайства Общества нельзя признать существенным, поскольку не повлекло невозможность всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает оспариваемое постановление законным и обоснованным.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266-269,п.1 и п.4 ч.1 ст.270 и ст.271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.01.2009 по делу N А40-83530/08-120-438 отменить.

Отказать в удовлетворении заявления ООО "Регион Инвест-XXI" о признании незаконным и отменить постановление Управления Федеральной миграционной службы России по г. Москве от 30.09.2008 N МС-9/9-01-1484.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.В. Демидова

Судьи

С.Л. Захаров В.А. Свиридов