Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2009 г. N 09АП-2167/2009, 09АП-2168/2009

город Москва

N А40-58638/07-58-485

N 09АП-2167/2009-ГК N 09АП-2168/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 3 марта 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 6 марта 2009 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего: Барановской Е. Н.

судей: Трубицына А. И., Попова В. В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Рыжиковой Т. А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций (Россвязькомнадзор) и Общества с ограниченной ответственностью "Сумма Телеком"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26 декабря 2008 года, принятое судьей Семикиной О. Н.

по делу N А40-58638/07-58-485,

по иску Федеральной антимонопольной службы России

к Федеральной службе по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций (Россвязькомнадзор), Федеральному агентству связи

о признании недействительными торгов

при участии в судебном заседании:

от истца: Наволокова М. С. по доверенности N ИА/20580 от 19.09.2008 г.

от ответчиков: от Федерального агентства связи - Лисицина Н. В. по доверенности N ВБ-П30-784 от 13.02.2009 г.

от 3-их лиц: от ООО "Сумма Телеком" - Тамаровская Ю.М. по доверенности б/н от 20.01.2009 г., Алескеров С. И. по доверенности N 2 от 11.01.2009 г.

от ОАО "Вымпел-Коммуникации" - Думина М. А. по доверенности N 1460 от 29.09.2006 г., Шелихова Н. В. по доверенности N 624-М/09/08 от 01.09.2008 г.

В судебное заседание не явились:

ответчик - Россвязькомнадзор,

3-и лица - ООО "Екатеринбург-2000", ЗАО "Мобиком-Хабаровск", ЗАО "АКОС", ЗАО "Теле2-Коми", ЗАО "Теле2-Челябинск", ЗАО "РАМСАТКОМ", ООО Фирма "Геоком", ОАО "Новая Телефонная Компания", ОАО "Дальневосточная компания электросвязи", ООО "Аврора-Телеком", ООО "СЦС Совинтел", ЗАО "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем", ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ООО "ПРИМТЕЛЕФОН" - извещены.

УСТАНОВИЛ:

Федеральная антимонопольная служба России обратилась в Арбитражный суд города Москвы с требованиями к Федеральной службе по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия (Россвязьохранкультура) о признании недействительным конкурса на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи N 6-РЧ/2007.

Определением от 11.09.2008 г. судом осуществлена замена ответчика Россвязьохранкультура его процессуальным правопреемником - Федеральной службой по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций (Россвязькомнадзор).

В судебном заседании 12.12.2008 г. судом по ходатайству истца к участию в деле в качестве второго ответчика привлечено Федеральное агентство связи.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2008 г. по делу N А40-58638/07-58-485 требования, заявленные истцом к Россвязькомнадзор, удовлетворены; в иске к Федеральному агентству связи отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Россвязькомнадзор и Общество с ограниченной ответственностью "Сумма Телеком" (далее - ООО "Сумма Телеком") обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленного иска отказать.

Ответчик - Россвязькомнадзор, будучи надлежащим образом извещен о месте и времени настоящего судебного разбирательства, представителя в судебное заседание не направил, заявив об отказе от апелляционной жалобы.

По мнению заявителя апелляционной жалобы - ООО "Сумма Телеком", конкурс 6-РЧ/2007 проведен ответчиком в соответствии с требованиями Закона "О связи" и установленными Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.01.2006 г. N 8 порядком, процедура проведения конкурса соблюдена, а создание участнику конкурса или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах истцом не доказано.

.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители ООО "Сумма Телеком" доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы 3-его лица отклонил по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители 3-его лица - ОАО "Вымпел-Коммуникации" - также считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Представитель ответчика - Федерального агентства связи - в судебном заседании поддержал правовую позицию и доводы апелляционной жалобы ООО "Сумма Телеком".

Проверив правильность применения норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, заслушав представителей истца, ответчика - Федерального агентства связи, 3-их лиц - ОАО "Вымпел-Коммуникации", ООО "Сумма Телеком" и исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены состоявшегося по делу судебного акта.

Установлено, что Федеральным агентством связи в соответствии с полномочиями, установленными п. 5.3.8 Положения о Федеральном агентстве связи, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 320, п.п.6, 10 Правил проведения торгов (аукциона, конкурса) по получению лицензии на оказание услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 12.01.2006 г. N 8, принято решение о проведении открытого конкурса N6-РЧ/2007 на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, о чем 11.04.2007 г. издан соответствующий приказ N 58.

Конкурсная документация по проведению названного конкурса была разработана и утверждена Федеральным агентством связи (приказ N 58 от 11.04.2007 г.)

Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.06.2007 г. N 354 "Об утверждении положения о Федеральной службе по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия" полномочия по организации проведения торгов на получение лицензии в области связи были переданы Россвязьохранкультура.

Приказом от 03.07.2007 г. N 18 Россвязьохранкультура приняла решение о завершении конкурсных процедур открытого конкурса N 6-РЧ/2007 на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

Обращаясь в Арбитражный суд города Москвы с настоящим иском, Федеральная антимонопольная служба России ссылалась на то, что при проведении конкурса оценка заявок участников конкурса производилась по критериям, создающим преимущественные условия участникам конкурса, имеющим лицензию на конкурсной территории лота, что свидетельствует о нарушении конкурсной комиссией требований Федерального закона Российской Федерации N 135-ФЗ от 26.07.2006 г. "О защите конкуренции".

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, пришел к выводу о наличии нарушений требований действующего законодательства, допущенных конкурсной комиссией при проведении оспариваемого истцом конкурса, и принял решение об удовлетворении исковых требований, заявленных к Россвязькомнадзор.

Судебная коллегия находит данные выводы суда первой инстанции обоснованными и соответствующими материалам дела.

Так, главой 4 Федерального закона Российской Федерации N 135-ФЗ от 26.07.2006 г. "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлены антимонопольные требования к торгам.

В частности, в соответствии со ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах. Нарушение данного правила в силу ч. 4 названной статьи Закона является основанием для признания судом соответствующих торгов недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Таким образом, право на обращение Федеральной антимонопольной службы в суд с исковыми требованиями о признании торгов недействительными прямо предусмотрено действующим законодательством.

Как следует из содержания конкурсной документации, критерии и порядок оценки конкурсных предложений содержат: критерии, оцениваемые по сведениям о компании и критерии, оцениваемые по обязательствам участника конкурса, принимаемые им в случае получения лицензии, при этом максимальное количество баллов, которое может набрать участник конкурса по первым критериям - 127 баллов, по вторым - 59 баллов.

Из содержания критериев, оцениваемых по сведениям о компании, усматривается, что оценке подлежат предложения участников конкурса, имеющих лицензии и(или) осуществляющих деятельность на конкурсной территории лота, при этом наличие лицензии на конкурсной территории лота имеет большее значение по сравнению с опытом деятельности оператора на данной территории.

Так, участнику конкурса, имеющему лицензию на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи на конкурсной территории, присваивается 50 баллов; участнику, имеющему лицензию на оказание услуг местной связи - 40 баллов, другие лицензии в области связи на конкурсной территории - 30 баллов. Участник, у которого отсутствует лицензия на осуществление деятельности в области оказания услуг, может получить лишь 25 баллов.

Таким же образом оценивается продолжительность деятельности участника конкурса на конкурсной территории; в частности, участнику конкурса, не осуществляющему деятельности в области оказания услуг связи на конкурсной территории лота, присваивается 0 баллов.

Из вышеизложенного следует, что наибольший удельный вес при определении победителей конкурса имеет наличие лицензии на конкурсной территории лота, что ставит в преимущественное положение тех операторов связи, которые уже имеют лицензии на конкурсной территории.

Следовательно, критерии оценки сформулированы таким образом, что доступ новым операторам связи на территорию выставленных на конкурсы лицензий был заведомо закрыт, независимо от их экономических, организационных и иных возможностей.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что условия состоявшегося конкурса противоречат нормам антимонопольного законодательства, а именно ст. 17 Закона о защите конкуренции,

Факт нарушения антимонопольного законодательства путем предоставления участникам названного конкурса, имеющим лицензии на оказание услуг связи на конкурсной территории, безусловных преимуществ установлен также постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-2243/2008-АК от 24.04.2008 г. по делу N А40-45951/07-21-324, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.07.2008 г. N КА-А40/5051-08-1,2.

Обстоятельства, установленные названными выше судебными актами, в силу требований ст. ст. 16, 69 АПК РФ обязательны для суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных судом.

Все вышеизложенное является основанием для признания открытого конкурса N 6-РЧ/2007 на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи недействительным, вследствие чего вывод суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований, заявленных Федеральной антимонопольной службой России к Россвязькомнадзор, соответствует обстоятельствам дела и является правомерным.

Ссылка ООО "Сумма Телеком" на недоказанность создания конкурсной комиссией каким-либо участникам конкурса преимущественных условий участия в торгах, несостоятельна и судебной коллегией не принимается, поскольку сам факт наличия конкурсной документации, на основании критериев которой конкурсная комиссия производила оценку конкурсных предложений, свидетельствует о создании участникам конкурса, имеющим лицензии на конкурсной территории лота, преимущественных условий участия в торгах.

Судебная коллегия также отмечает, что под нарушениями правил конкурса, являющимися основаниями к признанию соответствующего конкурса недействительным, относятся и такие нарушения, которые не только привели, но и могли привести к неправильному определению победителя.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционная жалоба ООО "Сумма Телеком" является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

В соответствии с частью 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 названного Кодекса.

Поскольку заявленный Федеральной службой по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций (Россвязькомнадзор) от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда города Москвы по настоящему делу не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы других лиц, то данный отказ принимается судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, на основании вышеуказанной нормы права производство по апелляционной жалобе подлежит прекращению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 176, 265 ч.1, 266 - 268, 269 п.1, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций (Россвязькомнадзор) от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда города Москвы 26.12.2008 г. по делу N А40-58638/07-58-485.

Производство по апелляционной жалобе Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций (Россвязькомнадзор) прекратить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 декабря 2008 года по делу N А40-58638/07-58-485 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Сумма Телеком" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Е.Н. Барановская

Судьи

А.И. Трубицын В.В. Попов