Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2009 г. N 09АП-2669/2009

город Москва

дело N А40-73600/08-141-321

09АП-2669/2009

резолютивная часть постановления объявлена "05" марта 2009.

постановление изготовлено в полном объеме "11" марта 2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей В.Я. Голобородько, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.01.2009

по делу N А40-73600/08-141-321, принятое судьей Дзюбой Д.И.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Компания Монолит"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по г. Москве

о признании недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Жулин А.Н. протокол N 3/2007 от 15.08.2007;

от заинтересованного лица - Фелюст А.А. по доверенности N 07 от 11.01.2009;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Компания Монолит" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по г. Москве N 18-21/1873 от 30.09.2008 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.01.2009 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, обществом приобретено недвижимое имущество в декабре 2006 общей стоимостью 33.367.464 руб., в том числе НДС 4.485.774,82 руб., данная сумма предъявлена к вычету за декабрь 2006.

В ноябре 2007 обществом подано заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения с 01.01.2008, в связи с чем, по мнению инспекции, заявитель в соответствии с п. 3 ст. 170 Кодекса обязан восстановить НДС, ранее принятый к вычету, в 4 квартале 2007 (в налоговом периоде, предшествующем переходу на упрощенную систему налогообложения).

В адрес общества 13.08.2008 выставлено требование N 15729, согласно которому заявитель обязан восстановить и уплатить в бюджет НДС, ранее принятый к вычету, а именно образовавшийся вследствие приобретения недвижимого имущества в размере 4.485.774 руб. 82 коп. и сдать уточненную налоговую декларацию в течение 5 рабочих дней.

В связи с тем, что обществом по истечении срока, указанного в требовании, не представлена уточненная налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2007 и не уплачен НДС в размере 4.485.774 руб. 82 коп., инспекцией принято решение от 30.09.2008 N 18-21/1873, которым общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2007 в виде штрафа в размере 867.332 руб. 60 коп.

Согласно представленных выписок по банковскому счету, с момента получения требования и до 28.08.2008 общество не имело на своем банковском счету достаточных средств для исполнения требования инспекции.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

В силу подпункта 3 п. 1 ст. 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются, в том числе иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

В соответствии с пунктом 4 ст. 112 Кодекса обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Согласно п. 5 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах; устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения; устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, а также выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Из названной нормы следует, что налоговый орган при рассмотрении материалов проверки о налоговом правонарушении должен выявлять и учитывать смягчающие ответственность налогоплательщика обстоятельства.

При вынесении оспариваемого решения инспекция не выявила обстоятельств, смягчающих ответственность, не приняты во внимание то обстоятельство, что задержка в уплате восстановленного НДС и в представлении уточненной налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2007 составила 5 рабочих дней и вызвана объективными причинами.

Суд при рассмотрении дел, связанных с проверкой законности и обоснованности решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе дела о признании такого решения недействительным, проверяет соблюдение налоговым органом при определении размера налоговых санкций, подлежащих применению к налогоплательщику, требований ст. 112 Налогового кодекса Российской Федерации.

С учетом положений подпункта 3 п. 1, п. 4 ст. 112 Кодекса, суд вправе признать недействительным решение налогового органа в части необоснованно (без учета всех имеющихся смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств) примененных санкций.

В силу части 1 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не имеющие ссылок на не исследованные и не оцененные судом доказательства, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного акта.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.01.2009 по делу N А40-73600/08-141-321 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

Н.О. Окулова В.Я. Голобородько