Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2009 г. N 09АП-2755/2009

город Москва

N А40-70044/08-109-267

N 09АП-2755/2009-АК

резолютивная часть постановления оглашена 10.03.2009.

постановление изготовлено в полном объеме 11.03.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей В.Я. Голобородько, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.В. Соколиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 37 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.01.2009

по делу N А40-70044/08-109-267, принятое судьей А.А. Гречишкиным,

по заявлению ЗАО "Солодовня Мутена"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 37 по г. Москве

третье лицо: Департамент науки и промышленной политики г. Москвы

о признании недействительным решения в части;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Батанова Е.Г. по доверенности N 18 от 25.02.2009;

от заинтересованного лица - Гущиной А.Ю. по доверенности N 01/5275 от 17.02.2009;

от третьего лица: Кузьминой Г.Н. по доверенности N 1-20-221/8 от 18.11.2008;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.01.2009 заявленные ЗАО "Солодовня Мутена" требования о признании недействительным решения N 12-10/54403 от 22.09.2008, вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы N 37 по г. Москве в части доначисления НДС в сумме 15.998.980 руб., пени в сумме 4.219.937 руб., штрафа в сумме 2.505.899 руб., в части доначисления налога на доходы иностранного юридического лица в сумме 426.700 руб., пени в сумме 93.110 руб., штрафа в сумме 56.014 руб., в части доначисления ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 260.700 руб., пени в сумме 41.080 руб. удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных обществом требований отказать.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы представитель инспекции подтвердила факт обжалования налоговым органом решения суда первой инстанции в части эпизодов по НДС и налога на прибыль, представитель общества подтвердил факт согласия с решением суда первой инстанции полностью, о чем отражено в протоколе судебного заседания от 10.03.2009.

Представитель инспекции доводы апелляционной жалобы поддержала, по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая на то, что позиция налогового органа необоснованная.

В качестве третьего лица в деле участвует Департамент науки и промышленной политики г. Москвы, представитель в судебном заседании возражала поддержала доводы общества и выводы суда первой инстанции.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что в отношении ЗАО "Солодовня Мутена" проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, по результатам которой 22.09.2008 принято решение N 12-10/54403, которым общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Обсудив доводы жалобы, выслушав объяснения представителей инспекции и общества, изучив материалы дела и проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда по следующим основаниям.

В обоснование своей апелляционной жалобы инспекция указывает на то, что ЗАО "Пивоварня Москва-Эфес" не являлось энергоснабжающей организацией, а само являлось абонентом, заявитель является субабонентом. По мнению налогового органа, суммы денежных средств, перечисленные заявителем в адрес ЗАО "Пивоварня Москва-Эфес", не являются операциями по реализации услуг, а их следует принять как компенсация расходов, данные операции не облагаются НДС, следовательно, обществом неправомерно заявлены вычеты по НДС по указанным операциям.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации является (признается) объектом обложения НДС.

Реализацией товаров, работ, услуг организацией признается передача на возмездной основе результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу (ст. 39 НК РФ).

Судом первой инстанции исследованы договоры N ЭН-01/07 от 01.07.1999, N ЭН-02/10 от 01.11.1999, дополнительные соглашения, соглашение от 01.07.1999 о порядке проведения расчетов по поставкам ОАО "Мосэнерго" энергетических ресурсов для пивоваренного и солодовенного производства между ОАО "Мосэнерго", ОАО "Князь Рюрик", ЗАО "Пивоварня Москва-Эфес" и ЗАО "Солодовня-Мутена", платежные документы, и сделан правильный вывод о том, что спорные операции по отпуску тепловой энергии в виде горячей воды и пара, водоснабжения для солодовенного производства признаются операциями по реализации услуг в соответствии со ст. 39, пп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежащими обложению НДС.

По мнению налогового органа, при исчислении налога на доходы иностранного юридического лица должна быть применена ставка в размере 15 %, а не 10 %, поскольку обществом не подтверждено надлежащим образом местонахождение иностранной компании в Турецкой Республике.

В силу п. 1 ст. 312 Налогового кодекса Российской Федерации при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Турецкой Республики об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы от 15.12.1997 термин "компетентный орган" применительно к Турецкой Республике означает Министерство финансов или уполномоченный им представитель.

Из материалов дела следует, что общество в 2005 - 2007 исчислен и уплачен в бюджет налог на доходы иностранного юридического лица при выплате дивидендов иностранной организации (турецкой) по ставке 10 %.

Согласно статье 1 Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов от 05.10.1961, участниками которой являются как Российская Федерация, так и Турция, Конвенция распространяется на официальные документы, которые были совершены на территории одного из договаривающихся государств и должны быть представлены на территории другого договаривающегося государства.

В силу статьи 3 Конвенции единственной формальностью, соблюдение которой может быть потребовано для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае подлинности печати или штампа, которым скреплен этот документ, является проставление предусмотренного статьей 4 Конвенции апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ совершен.

Поскольку Конвенция распространяется на официальные документы, в том числе исходящие от органа или должностного лица, подчиняющегося юрисдикции государства, включая документы, исходящие из прокуратуры, от секретаря суда или судебного исполнителя, такие документы должны соответствовать требованиям Конвенции, то есть содержать апостиль.

Документы, представленные обществом в материалы дела, подтверждают постоянное местонахождение иностранной организации в Турецкой Республике, соответствуют требованиям ст. 312 Налогового кодекса Российской Федерации, Конвенции, Соглашения (том 2 л.д. 131-150).

Судом апелляционной инстанции рассмотрены доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.01.2009 по делу N А40-70044/08-109-267 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

В.Я. Голобородько Н.О. Окулова