Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2009 г. N 09АП-13113/2009

г. Москва

Дело N А40-7311/09-80-19

27 ноября 2009 года

N 09АП-13113/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена16 ноября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме27 ноября 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева

судей Н.В. Лаврецкой, И.В. Разумова

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Плазма Сити"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 04 июня 2009 г.

по делу N А40-7311/09-80-19, принятое судьей Г.Ю. Юршевой

по иску ООО "Бизнес Связь"

к ООО "Плазма Сити"

о взыскании 184 888, 67 руб.

при участии в судебном заседании представителей:

истца - Р.М. Чернюк (по доверенности от 15.12.2008 г. без номера)

ответчика - А.В. Хрусталева (по доверенности от 01.08.2009 г. без номера), К.В. Герасимова - генеральный директор (приказ N 7-лс от 01.10.2007 г., паспорт 45 03 278185)

УСТАНОВИЛ

ООО "Бизнес Связь" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Плазма Сити" о взыскании 184 888, 67 руб. - задолженности по договору BS-T-218/2008 от 01.06.2006 г., (далее договор от 01.06.2006 г.), состоящей из стоимости услуг связи и междугородной связи в ноябре 2008 г., абонентской платы за интернет, телефонный номер, дополнительную линию в декабре 2008 г., услуги связи, Интернет- трафика в июле 2008 г.

Решением суда от 04.июня 2009 г. исковое заявление в части взыскания 19 629,15 руб. (стоимость услуг связи и междугородний связи в ноябре 2008 г., абонентская плата за интернет, телефонный номер, дополнительную линию в декабре 2008 г., счета N 5031 от 01.12.2008 г., N 4766 от 30.11.2008 г, N 780476 от 30.11.2008 г. оставлено без рассмотрения.

Требование по счету N 2528 от 31.07.2008 г.о взыскании стоимости услуги связи и Интернет- трафика за июль 2008 г. удовлетворено в полном объеме.

При этом, суд исходил из надлежащего исполнения истцом принятых на себя обязательств, выразившихся в предоставлении ответчику порта доступа в сеть Интернет, направлении акта сверки счетов, счетов-фактур на оплату.

Факт превышения трафика в июле 2008 г. суд посчитал установленным приобщенной в дело детализацией трафика за июль 2008 г.

С решением в части взыскания 164 674,42 руб. (139 554, 44 руб. без НДС) в части счета N 2528 от 31.07.2008 г. по услугам Интернет- трафика июля 2008 г., не согласился ответчик и подал апелляционную жалобу.

Представитель истца согласился с проверкой законности и обоснованности принятого решения только в обжалуемой части.

Таким образом, решение подлежит проверке в части счетаN 2528 от 31.07.2008 г. по услугам Интернет- трафика июля 2008 г.

По мнению заявителя жалобы представленная истцом детализация интернет-трафика за июль 2008 г. не может устанавливать реальное соотношение объема, поскольку порт со скоростью 512 кбит/с предусмотренный в дополнительном соглашении N 2 от 01.04.2008 г., действовавшем в июле 2008 г. технически не способен передать пользователю объем информации более 5 400 Мб в сутки.

Истец считает решение суда законным и обоснованным, представил отзыв на апелляционную жалобу и разъяснения на тарифы доступа к сети Интернет, в соответствии с которым общее превышение трафика без абонентской платы составило 242 168 Мб.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства, имеющиеся в деле, судебная коллегия находит решение суда от 04 июня 2009 г. в обжалуемой его части подлежащим изменению. Как следует из материалов судебного дела 01июня 2008 г. между истцом и ответчиком был заключен договор о предоставлении услуг связи (ст. 779 ГК РФ).

В дополнительном соглашении N 2 от 01.04.2008 г. стороны согласовали ежемесячный фиксированный платеж в форме абонентской платы за подключение к сети Интернет в размере 14 200, 00 руб. без НДС, объем бесплатного трафика входящего в абонентскую плату 20 ГБ, что в пересчете в Мб составлет 20 480 Мб (20гб х1024 кбит/с=20 480 Мб), скорость работы порта 512 кбит/с и стоимость превышения трафика 0,58 руб. без НДС за Мб превышения.

Согласно разъяснениям по тарифам, представленным истцом в суд апелляционной инстанции детализированная распечатка трафика за июль 2008 г. подтверждает превышение трафика в размере 242 168 Мб, что в денежном выражении составляет стоимость услуги по трафику 140457,44 руб. без НДС, в сумме даже большей чем выставлена в счете N 2528 от 31.07.2008 г.

В связи с чем, истец считает, что исковое заявление в части взыскания стоимости интернет трафика за июль 2008 г. удовлетворено судом первой инстанции правомерно.

Ответчик в материалы дела представил ответ от 02.07.2009 г. N 3121-1202 ФГУП "Центральный научно-исследовательский институт связи", имеющего аттестат аккредитации государственного центра испытаний (испытательной, измерительной лаборатории) средств измерения сроком действия до 01.01.2013 г из которого усматривается, что при канале со скоростью 512кб/с максимальный объем представляемой пользователю информации в сутки не превысит 5 400 Мб на физическом уровне.

В этой связи, опредлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2009 г. истцу было предлжено представить суду документально подтвержденную информацию о технических возможностях (скорости передачи).

Названное определение истец не исполнил, соответственно выводов ФГУП " Центральный научно-исследовательский институт связи" о предельной возможности порта со скоростью 512 кб/с передавать информацию на физическом уровне не более 5400 МБ не опроверг (ст.65 АПК РФ).

Информационной справкой от 10.09.2009 г. ЗАО "Научно-технический Центр" "КОМСЕТ", имеющего аттестат аккредитации испытательного центра N ИЦ-32-08 от 20.04.2009 г., сроком действия до 20.04.2014 подтверждены выводы ФГУП "Центральный научно-исследовательский институт связи" " о технической возможности канала с пропускной способностью 512 Кбит/с пропускать информацию 5400 Мб.

Также ЗАО "Научно-Технический Центр" "КОМСЕТ" проведена проверка детализации трафика истца за июль 2008 г. и выявлены несоответствия превышающие технические возможности канала по датам со 02-07.07.2008 г. включительно.

В судебном заседании апелляционной инстанции 09-16.11.2009 г. сторонам было предложено обсудить вопрос о назначении по делу судебно-технической экспертизы. Стороны от проведения экспертизы отказались.

Поскольку данные детализации трафика истца по сути оспорены двумя уполномоченными организациями, а возможность назначения экспертизы по инициативе суда применительно к спорным правоотношениям ч.1 ст. 82 АПК РФ не предусмотрена, судебная коллегия считает, что представленная истцом детализация Интернет- трафика за июль 2008 г. не может отвечать принципу достоверности доказательства в части периода 02-07.07.2008 г., так как при проверке не установлено, что содержащиеся в ней сведения по периоду 02-07.07.2008 г. полностью соответствуют действительности (ч.3 ст. 71 АПК РФ).

В этой связи, судебная коллегия устанавливает следующий расчет задолженности по Интернет- трафику июля 2008 г. по данным превышений выявленных в информационной справке ЗАО Научно-Технический Центр "КОМСЕТ".

Превышение трафика сверх абонентной платы

05.07.2008 г.: 59 000 МБайт - 5 400 МБайт = 53 600 МБайт

Итого: 221 600 Мбайт заявлено необоснованно.

Расходы истца по оплате госпошлины по рассмотрению иска в обжалуемой части решения относятся на ответчика пропорционально размеру удовлетворенных обжалуемых требований в сумме 752, 43 руб. (ст. 110 АПК РФ).

Расходы ответчика по оплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы на обжалуемую часть решения относятся на истца, пропорционально размеру удовлетворенных обжалуемых требований в сумме 889, 21 руб.

Итого с истца в пользу ответчика в возмещение расходов по оплате госпошлины подлежит взысканию 136, 78руб. (ст.271 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, ч.2 ст. 269, п.1 ч.1 ст.270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04 июня 2009 г. по делу N А40-7311/09-80-19 в обжалуемой части изменить.

Взыскать с ООО "Плазма Сити" в пользу ООО "Бизнес Связь" 31 418, 02 руб. - долга, в остальной обжалуемой части иска отказать.

Взыскать с ООО "Бизнес Связь" в пользу ООО "Плазма Сити" 136, 78 руб. в возмещение расходов по оплате госпошлины.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

И.В. Разумов Н.В. Лаврецкая