Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2009 г. N 09АП-22235/2009

г. Москва

N 09АП-22235/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 17.11.2009г.

Постановление изготовлено в полном объеме 25.11.2009г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

судей: Птанской Е.А., Яремчук Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Грибановой М.Е.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 31 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.09.2009 г.

по делу N А40-46614/09-129-262, принятое судьей Фатеевой Н.В.

по иску (заявлению) индивидуального предпринимателя Бибера Э.А.

к ИФНС России N 31 по г. Москве

о признании недействительными решения, требований

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Терехова И.Н. по доверенности от 27.05.2009 г. б/н

от ответчика (заинтересованного лица): Краснова Н.В. по доверенности от 25.08.2009 г. N 05-17/21461, Ивлева О.Д. по доверенности от 22.06.2009 г. N 05-17/15469, Жиркова Н.Ю. по доверенности от 22.06.2009 г. N 05-17/15470, Мясова Е.А. по доверенности от 09.07.2009 г. N 05-17/17385

УСТАНОВИЛ

Индивидуальный предприниматель Бибер Э.А. обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 31 по г. Москве о признании недействительными решения от 02.12.2008 г. N 1591 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, требований об уплате налогов, сборов, пени, штрафов N 332 от 24.03.2009 г., N 335 от 30.03.2009 г.

Решением суда от 10.09.2009 г. заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемые по делу ненормативные акты налогового органа являются незаконными, не соответствуют действующему законодательству о налогах и сборах, нарушают права и законные интересы заявителя.

ИФНС России N 31 по г. Москве не согласилась с принятым решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции ввиду его незаконности и необоснованности, отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, указав на законность оспариваемых по делу ненормативных правовых актов Инспекции.

Индивидуальный предприниматель Бибер Э.А. представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что заявитель надлежащим образом подтвердил правомерность своих требований, а решение суда принято на основе правильного применения норм материального и процессуального права, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ИФНС России N 31 по г. Москве в отношении индивидуального предпринимателя Бибера Э.А.проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за 2005-2006 гг., по результатам которой составлен акт от 30.06.2008 г. N 603, акт по дополнительным мероприятиям налогового контроля от 19.09.2008 г. N 1078 и, с учетом рассмотрения возражений налогоплательщика на акт проверки вынесено оспариваемое по делу решение от 02.12.2008 г. N 1591 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122, ст. 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в общем размере 5 124 514,91 руб., начислены пени по состоянию на 02.12.2008 г. в общем размере 8 379 189,50 руб., предложено уплатить недоимку по налогам и сборам в размере 24 183 096,54 руб., штрафы, пени, уменьшить предъявленный к возмещению в завышенных размерах НДС на 9 027 157 руб., а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

На основании данного решения в адрес заявителя выставлены требования об уплате налогов, сборов, пени, штрафов N 332 от 24.03.2009 г., N 335 от 30.03.2009 г.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемые по делу ненормативные правовые акты налогового органа являются незаконным, а требования общества правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

В оспариваемом решении и апелляционной жалобе Инспекция указывает на необоснованное применение заявителем вычета по НДС в 2005-2066 гг. по строительству торгово-бытового комплекса в общей сумме 23 079 131 руб. в связи с чем, что форма представленных заявителем актов выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ не соответствует унифицированной форме, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. N 100, в связи с чем в соответствии с п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" представленные налогоплательщиком акты не могут быть признаны надлежащими первичными документами.

Суд апелляционной инстанции считает приведенные доводы налогового органа незаконными и необоснованными по следующим основаниям.

Согласно п. п. 1 и 2 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Как правильно указал суд первой инстанции, представленные заявителем к проверке акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных содержат все реквизиты, предусмотренные названным Федеральным законом и унифицированной формой КС-2 и КС-3.

Что касается доводов налогового органа о неверном заполнении граф "заказчик" и "инвестор", то они признаются апелляционным судом не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, поскольку по условиям договора заказчиком и инвестором выступает ИП Бибер Э.А. При этом, отсутствие у него соответствующей лицензии не имеет правого значения для заполнения данных граф актов и справок по формам КС-2 и КС-3 и не влечет их недействительность.

Кроме того, формальное несоответствие первичного документа унифицированной форме не может служить основанием для отказа налогоплательщику в принятии к учету таких документов, поскольку они не свидетельствуют об отсутствии затрат как таковых.

Поэтому ссылка налогового органа на несоответствие формы актов выполненных работ и справок о стоимости работ унифицированной форме не может служить основанием для отказа заявителю в применении налоговых вычетов по НДС.

В оспариваемом решении и апелляционной жалобе Инспекция указывает на необоснованное применение заявителем вычета по НДС в 2005-2066 гг. по строительству торгово-бытового комплекса в общей сумме 23 079 131 руб. на том основании, что при строительстве торгового комплекса ИП Бибер Э.А. мог осуществлять только инвестиционную деятельность по договору с МУП "Горстройзаказчик" об оказании услуг по исполнению функций техзаказчика от 20.06.2003 г. N 33 (т. 4 л.д. 142-150).

Вопреки указанным доводам налогового органа, фактически большая часть спорного вычета по НДС получена в рамках деятельности ИП Бибера Э.А. по договору от 14.02.2005 г. N 1, заключенного с СУ N3 ОАО "Ярнефтехимстрой".

Из содержания данного договора следует, что ИП Бибер Э.А. является как инвестором, так и заказчиком по строительству объекта.

Согласно п. 1.4 Положения по учету долгосрочных инвестиций N 160, под застройщиками понимаются предприятия, специализирующиеся на выполнении таких функций, а также действующие предприятия, осуществляющие капитальное строительство. При выполнении строительных работ подрядным способом застройщик по отношению к подрядной организации выступает в роли заказчика.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Инспекция указывает на то, что ИП Бибер Э.А. не вел учет капитальных вложений по строительству объекта. Указанный вывод сделан налоговым органом на основании письма МУП "Горстройзаказчик" от 20.11.2008 г. N 06451, из которого следует, что последний на своем балансе вело учет строительных работ по объекту.

Суд апелляционной инстанции считает приведенные налоговым органом доводы необоснованными по следующим основаниям.

Заявитель в материалы дела представил акты сверки расчетов с МУП "Горстройзаказчик", из которых следует, что предприятие передало заявителю только затраты по проектным работам и прочим затратам (охрана объекта, аренда земли и т.д.), а также письмо МУП "Горстройзаказчик" от 06.08.2009 г. N 177.

В рассматриваемом случае Инспекция не учитывает, что работы по строительству объекта вообще не предъявлялись в адрес МУП "Горстройзаказчик", поскольку предприятие не заключало договор на строительство объекта и не оплачивало такие работы, счета-фактуры подрядчика, акты выполненных работ ф. КС-2, и справки ф. КС-3 ему также не предъявлялись.

Соответственно, МУП "Горстройзаказчик" не мог учитывать у себя на балансе никаких строительных работ по объекту.

В силу п. 1.1.3 соглашения от 24.05.2005 г. N 1 (т. 5 л.д. 1-4) к договору N 33 от 20.06.2003 г. (т. 4 л.д. 142-150), МУП "Горстройзаказчик" вел учет затрат только по проектно-изыскательским работам и прочим затратам.

Согласно п. 1.2.4 названного соглашения учет всех капитальных вложений по строительству объекта ведет ИП Бибер Э.А. и он же формирует стоимость выполненных объемов работ.

Предприниматель представил в налоговый орган и материалы дела бухгалтерские регистры по балансовому счету 08 "Вложения во внеоборотные активы", на котором были учтены все затраты по строительно-монтажным работам на объекте, карточки бухгалтерского учета затрат по строительству объектов (по счетам 08,19) подтверждение оплаты в адрес генерального подрядчика (т. 5 л.д. 5-45).

Доводы налогового органа о не соответствии заключенного ИП Бибером Э.А. с СУ N 3 договора от 14.02.2005 г. N 1 как действующему законодательству, так и ранее заключенному договору N 33 от 20.06.2003 г., не принимаются во внимание апелляционным судом по следующим основаниям.

В силу действующего гражданского законодательства ИП Бибер Э.А., являясь самостоятельным хозяйствующим субъектом, осуществляющим капительное строительство для собственных нужд, имел право выступать в роли заказчика по строительству объекта.

Согласно п. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик, либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора юридическое лицо, соответствующие определенным требованиям.

Следовательно, законодательно предусмотрена возможность заключения договора подряда не только застройщиком, но и непосредственно заказчиком (т.е. заказчик может не быть одновременно застройщиком).

Вопреки доводам налогового органа, действующим законодательством не запрещено совмещать функции инвестора и заказчика по строительству. В силу ст.421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Контролирующие органы не могут ограничивать деятельность организаций.

Объект строится ИП Бибером Э.А. для своих производственных нужд, что позволяет ему самостоятельно привлекать подрядчиков на строительство и выполнять функции заказчика по договору с Генподрядчиком.

По условиям договора N 1 предприниматель обязуется создать Генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить Генподрядчику обусловленную цену.

В п. 3.1 договора указано, что предприниматель дает задание на выполнение конкретного наименования, характера и объема работ и согласует это с Генподрядчиком.

По п. 5.1 договора предприниматель передает Генподрядчику проектную документацию, необходимую для выполнения работ, согласованных сторонами, проводит приемку работ, осуществляет контроль и технадзор за выполнением работ.

Выставление подрядчиком счетов-фактур за выполненные работы непосредственно инвестору возможно в случае, если между ними заключен договор на выполнение работ (п.4 ст.706 ГК РФ), согласно которому в роли заказчика выступает инвестор, а в роли подрядчика организация, выполняющая эти работы.

В связи с чем, выставление счетов-фактур в рассматриваемом случае осуществляется в общем порядке.

Являются необоснованными доводы Инспекции о том, что договор аренды земельного участка утратил силу 30.08.2008 г., поскольку в материалах дела имеется дополнительное соглашение N 3 от 04.09.2008 г. к договору N 19122-о от 30.06.2006г. о пролонгации договора аренды земельного участка. Действие договора подтверждается также представленными письмами Департамента по управлению государственным имуществом Ярославской области от 14.07.2009 г. N 1095-д и от 04.06.2009 г. N 3293, Муниципального учреждения "Агентство по аренде земельных участков г. Ярославля" от 21.05.2009 г. N 1316, от 20.07.2009 г. N2024.

Ссылка Инспекции на письмо Департамента архитектуры г. Ярославля от 16.12.2008 г. N 2-2/3989 необоснованна, поскольку оно было получено после принятия оспариваемого по делу решения и не было положено в его основу, а, кроме того, право на вычет НДС не может быть связано с наличием у налогоплательщика разрешения на строительство объектов.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что вопросы строительства объекта решаются администрацией Ярославской области. Письмо ИП Бибера Э.А. о продлении срока действия разрешения на строительство объекта было направлено в Мэрию г. Ярославля 06.10.2008 г. за N 786.

Для выполнения функций технического заказчика ИП Бибер Э.А. правомерно привлек МУП "Горстройзаказчик", имеющего соответствующую лицензию, поэтому в данном случае суд апелляционной инстанции не усматривает нарушения Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

В силу ст. 749 ГК РФ заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений по взаимоотношениям с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией). Если для выполнения функций технадзора за соблюдением правил строительства заказчиком-застройщиком привлекается специализированная организация, имеющая лицензию на осуществление данного вида деятельности, то Заказчиком заключается с ней договор о возмездном оказании услуг по технадзору.

Кроме того, отсутствие лицензии не может повлиять на порядок налогообложения и право вычета НДС. Глава 21 НК РФ не ставит получение вычетов в зависимость от наличия лицензии на выполнение услуг заказчика (тем более по строительству для собственных нужд).

Доводы налогового органа о том, что право на вычет по НДС возникает после окончания строительства, необоснованны.

С 2006 г. НДС, предъявленный подрядными организациями, проводившими капитальное строительство, а также сборку (монтаж) объектов строительства, принимается к вычету по мере принятия выполненных работ.

Право общества на налоговый вычет закреплено в абз. 1 п. 6 ст. 171 НК РФ, которым установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектом незавершенного капитального строительства.

Момент предъявления НДС к вычету установлен п. 5 ст. 172 НК РФ, в котором сказано, что вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 настоящей статьи.

Согласно абзацу первому п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Из вышеизложенного следует, что право налогоплательщика произвести налоговый вычет в силу п. 1 ст. 172 НК РФ возникает с момента приобретения товара (работ, услуг) для осуществления операций, являющихся объектом налогообложения, принятия его на учет и оформления счетов-фактур.

В вышеуказанных нормах налогового законодательства отсутствует условие применения налоговых вычетов только после принятия объекта капитального строительства в эксплуатацию.

Для подтверждения обоснованности применения налоговых вычетов предпринимателем налоговый орган и в материалы дела представлены все необходимые документы: счета-фактуры, на основании которых предъявлен к вычету НДС

При таких обстоятельствах, суд отклоняет названный довод налогового органа как необоснованный.

В оспариваемом решении Инспекцией сделан вывод о завышении вычета НДС по капитальным затратам на общую сумму 23 958 166 руб. (т. 4 л.д. 60-80):

за 2006 год по основным средствам, приобретенным в 2006 г. - 879 035 руб.

по затратам строительства 2006 года в сумме 17 095 085 руб.

по затратам строительства 2005 года в сумме 5 984 046 руб.

Указанная сумма НДС доначислена в актах к уплате в бюджет за 2006 год и на нее начислены пени и предъявлен штраф в размере 20% налога.

Однако, предприниматель не заявлял в декларациях такую сумму вычета НДС.

В таблице 2 приложения N 5 (т. 4 л.д. 114), а также декларации по НДС (т.7 л.д.6-68) к акту указано, что вычет, заявленный в декларациях по капитальному строительству и приобретению основных средств, составляет за 2006 год 20 935 328 руб., т.е. меньше, чем доначислено проверкой на 3 022 838 руб. (23 958 166-20 935 328).

Следовательно, НДС доначислен заявителю необоснованно.

Кроме того, доначисление НДС проведено без учета имеющихся в лицевом счете налогоплательщика переплат по этому и другим федеральным налогам.

В апелляционной жалобе Инспекция указывает на то, что предпринимателем не велся раздельный учет затрат по видам деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает приведенный налоговым органом довод необоснованным по следующим основаниям.

Как пояснил представитель заявителя, весь необходимый бухгалтерский учет проводимых расходов в разрезе видов деятельности ведется ИП Бибером Э.А. путем заполнения бухгалтерских регистров с использованием программы 1-С, распечатки которой неоднократно представлялись Инспекции.

Указанные документы представлены в материалы дела, в том числе регистры по видам затрат, оборотно-сальдовые ведомости в разрезе субконто ведомости по счетам 41 "Товары" и 44 "Издержки обращения", 90 "Продажи" (включая субсчет 90.2.1 "Себестоимость продаж, не облагаемых ЕНВД" и 90.1.2 "Продажи, облагаемые ЕНВД") и т.д., расшифровки понесенных затрат (тома 15-18).

Предпринимателем также велась книга доходов и расходов, примерная форма которой приведена в приказе Минфина N 86н и в соответствующих разделах которой также велся учет доходов, расходов и хозяйственных операций.

Суммы расходов по объектам на ЕНВД - не включены и в книгу доходов и расходов.

Сумму доходов по всем видам деятельности, учтенных на разных субсчетах счета 90 "Продажи".

По вопросу распределения затрат пропорционально доле соответствующего дохода апелляционным судом установлено следующее.

За 2005 год в состав прочих расходов ИП Бибером Э.А. включены проценты по кредитам банка 1 606 787 руб. обоснованно пропорционально доле соответствующего дохода.

Проценты учтены не за весь 2005 год, как указывает Инспекция, а только за сентябрь-декабрь 2005 г. - с момента начала закупа товаров для формирования товарных запасов по магазину ИнтерСити ("ЭЛБИ-3" Московский проспект, 51), начавшему работу на общей системе налогообложения с 01.10.2005 г.

Кроме того, заявителем учтена не вся сумма уплаченных процентов банку, как указывает Инспекция, а только их часть - пропорционально размерам выручки на разных системах налогообложения.

Предпринимателем уплачено банку процентов за сентябрь-октябрь 2005 г. - 7 666 279 руб., а принято в качестве расходов для общей системы налогообложения только 1 606 787 руб., т.е. 20,96% от общей суммы процентов (расчеты представлены в Суд и Инспекции).

За 2006 г. расходы, учтенные ИП Бибером Э.А. на счете 91.2 "Прочие расходы" не подлежат пропорциональному распределению, т.к. относятся полностью к общей системе налогообложения (торговля в супермаркетах г.Череповца - "ЭЛБИ-1" пр.Победы,135, "ЭЛБИ-2" ул.Наседкина, 18, "ЭЛБИ-3" Московский проспект, 51, сдача помещений в аренду).

Вывод Инспекции о том, что кредитные ресурсы банка направлялись на оплату поставщикам по деятельности на общем режиме и ЕНВД, документально не подтвержден и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, непредставление в ходе проверки документов, подтверждающих вычеты, само по себе не свидетельствует о занижении налоговой базы или неправильном исчислении налога.

Заявителем в материалы дела представлены следующие документы: расшифровки расходов (т. 15 л.д. 27, т. 16 л.д. 13), оборотно-сальдовая ведомость по счету 66 (т. 15 л.д. 28, т. 16 л.д. 14), реестр кредитных договоров (т. 16 л.д. 15-16), кредитные договоры (т. 16 л.д. 17-150, т. 17 л.д. 1-104), карточки операции по счету (т. 17 л.д. 105-149), реестр о представлении оборотно-сальдовой ведомости Инспекции по счету 66 за январь-декабрь 2006 г. (т. 10 л.д. 103).

В отношении расходов по амортизации апелляционным судом установлено следующее.

Книги доходов и расходов, где один из разделов - расчет амортизации - были представлены Инспекции в ходе проверки.

Указывая, что в расчетах амортизации сделаны неточные записи о датах ввода объектов в эксплуатацию, Инспекция не приводит доводов о том, отразилось ли указанное обстоятельство на суммах начисленной амортизации и в каких размерах.

При этом, отдельные неточности в расчете не могут быть основанием для отказа в принятии всей суммы амортизации.

Все включенные в расчет амортизации основные средства приобретены и оплачены ИП Бибером Э.А., установлены и эксплуатируются в супермаркетах, деятельность которых осуществляется по общей системе налогообложения, поэтому какого-то дополнительного обособления раздельного учета не требуется.

Все основные средства оприходованы в соответствии с нормами Федерального закона "О бухгалтерском учете" и ПБУ 6/01, утвержденному Минфином РФ.

В качестве доказательства того, что предприниматель учел в составе расходов, принимаемых при исчислении НДФЛ, не всю сумму амортизации по основным средствам, а только часть заявителем в материалы дела представлена оборотно-сальдовая ведомость по счету 01.01 по магазину "Перекресток", работающему на ЕНВД".

Данные основные средства, используемые этим магазином в течение проверяемого периода - не включены в расчет амортизации, сумма которой включена в состав, принятых при исчислении НДФЛ.

Соответственно, делить расходы по амортизации, включенные предпринимателем в налоговой декларации НДФЛ необоснованно.

Вся сумма амортизации, включенная в декларацию, относится к общей системе налогообложения, т.к. основные средства эксплуатируются магазинами, работающими по общей системе налогообложения.

Является необоснованным довод налогового органа о том, что заявителем не представлены сведения о месте установки основных средств, поскольку в целях подтверждения фактов приобретения и наличия основных средств были представлены карточки учета основных средств и расчеты амортизации за 2005-2006 г.г.

Инспекция считает неправомерным отнесение на расходы страхование (2006 г. - 890 308 руб.) и плату за услуги банка 698 271 руб. в связи с невозможностю их распределения между видами деятельности.

Вместе с тем, такие расходы не подлежат делению в связи с тем, что касаются только супермаркетов, работающих на общей системе налогообложения.

Кроме того, Инспекцию были представлены данные о выручке по деятельности на общем режиме налогообложения и на ЕНВД, что позволяло распределить расходы.

В оспариваемом решении Инспекция не приняла расходы за 2006 г. по земельному налогу 112 673 руб., налогу на имущество 130 650,92 руб., прочие расходы 3 452 535 руб., указав на невозможность по представленным документам подтвердить их отношено к деятельности на общем режиме.

Вопреки указанным доводам, земельный налог и налог на имущество не может относиться к деятельности на ЕНВД, т.к. все такие магазины расположены в арендуемых помещениях, по которым не могли уплачиваться такие налоги. Магазины на ЕНВД не имели в распоряжении ни имущества, подлежащего обложению налогом на имущество, ни земельных участков. Уплата налога на имущество связана исключительно с деятельностью на общей системы налогообложения, т.к. в силу главы 26.3 НК РФ по деятельности на ЕНВД такой налог вообще не уплачивается.

Кроме того, непредставление первичных документов не может быть нарушением гл. 23, 25 НК РФ и влечь ответственность по ст. 122 НК РФ.

Ответственность за непредоставление документов предусмотрена ст. 126 НК РФ.

По аналогичным основаниям налоговым органом необоснованно предъявлен к уплате и ЕСН на соответствующие суммы доходов предпринимателя.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы налогового органа о не соответствии представленных заявителем счетов-фактур требованиям ст. 169 НК РФ, поскольку Инспекция ни в решении, ни в апелляционной жалобе не приводит никаких конкретных обоснований и аргументации своих выводов, не указывает о том, в чем конкретно выразилось нарушение, как оно установлено проверяющими и т.д.

Все счета-фактуры поставщиков составлены по унифицированным формам, отдельные несущественные недостатки в их оформлении не могут служить основанием для сомнения в реальности совершенных хозяйственных операций.

В качестве доказательств правильности проведения вычетов заявителем в материалы дела были представлены таблицы с пояснениями по каждому счету-фактуре за 2005 и 2006 г.г. (за 2005 г. - т. 8 л.д. 88-90, за 2006 г. - т. 8 л.д.91-150, т. 9 л.д. 1-36, расшифровка по счетам-фактурам - т. 9 л.д. 37-42), а также копии счетов-фактур - по видам обозначенных Инспекцией нарушений.

Все счета-фактуры имеются и были предоставлены в Инспекцию, либо для выездной проверки, либо камеральных проверок (т. 9 л.д. 111-150, т. 10 л.д. 1-20).

Необоснованно не приняты во внимание представленные Инспекции уточненные счета-фактуры поставщиков (например, по Заргаряну Г.Г. - т. 10, л.д. 113, т. 11 л.д. 108).

Действующее налоговое законодательство не содержит запрета на внесение в установленном порядке исправлений в счета-фактуры.

Вычет НДС при приобретении основных средств получен предпринимателем в соответствии с нормами гл. 21 НК РФ.

Расходы по приобретению основных средств проведены для деятельности на общей системе налогообложения и отражены в книгах доходов и расходов за 2005-2006 г.г. по мере оплаты счетов-фактур поставщиков.

Все первичные документы, включая документы об оплате основных средств, имеются у заявителя, рассматривались при проведении выездной проверки.

В целях подтверждения фактов приобретения и наличия основных средств дополнительно были представлены карточки учета основных средств и расчеты амортизации за 2005-2006 г.г.

Все указанные основные средства приобретены в целях общей системы налогообложения для технического оснащения супермаркетов. Они установлены и эксплуатируются в супермаркетах, деятельность которых осуществляется по общей системе налогообложения, поэтому какого-то обособленного раздельного учета для них не требуется.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявителем в установленном законом порядке подтверждено право на налоговый вычет по НДС, а решение Инспекции в указанной части является незаконным, не соответствует НК РФ.

Суд апелляционной инстанции также считает неправомерным привлечение заявителя к ответственности по ст. 126 НК РФ, поскольку как правильно указал суд первой инстанции непредставление перечней основных средств, относящихся к различным видам деятельности, распределения затрат (помесячно), распределения доходов, перечня объектов торговли, складов офисов и прочих объектов, арендуемых предпринимателем не образует состав правонарушения, вмененного заявителю, учитывая, что данные расчеты не относятся к первичным документам, обязанность по ведению которых возлагается на налогоплательщика.

Что касается указания на непредставление книг учета доходов и расходов, то данный довод не соответствует фактическим обстоятельствам и противоречит содержанию акта проверки, из которого усматривается, что они были предметом проверки налоговым органом.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о незаконности оспариваемого по делу решения ИФНС России N 31 по г. Москве от 02.12.2008 г. N 1591 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и выставленных не его основании требований об уплате налогов, сборов, пени, штрафов N 332 от 24.03.2009 г., N 335 от 30.03.2009 г., а связи с чем требования заявителя подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.09.2009 г. по делу N А40-46614/09-129-262 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Л.А. Яремчук Е.А. Птанская