Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2009 г. N 09АП-20183/2009

Город Москва

N 09АП-20183/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 ноября 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей Москвиной Л.А., Свиридова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Коваленко В.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.08.2009

по делу N А40-51562/09-72-352, принятое судьей Немовой О.Ю.,

по заявлению ОАО "Башинформсвязь"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ОАО "МТС"

о признании недействительными решения от 10.04.2009 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N АГ/10160 предписания N АГ/10160 от 10.04.2009

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ситдиков А.Г. паспорт 80 06 299242 по дов. от 22.06.2009, Пониткова Н.А. паспорт 80 04 935446 по дов. от 29.12.2008, Искужин Р.А. паспорт 80 02 535937 по дов. от 29.12.2008,

от заинтересованного лица - Рутенберг Д.А. уд.N 0016 по дов. от 30.09.2009, Наволокова М.С. уд.N 6421 по дов. от 30.07.2009,

от третьего лица - Рего А.В. паспорт 29 02 492281 по дов. от 19.08.2009, Толстобров С.Л. паспорт 33 02 945058 по дов. от 30.10.2009г.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Башинформсвязь" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России) о признании недействительными решения от 10.04.2009 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N АГ710160 и предписания N АГ710160 от 10.04.2009.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.08.2009 заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что решение и предписание ФАС России не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

ФАС России не согласилась с принятым решением и подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование этого указывается, что вывод суда первой инстанции о том, что факт злоупотребления доминирующим положением со стороны ОАО "Башинформсвязь" не установлен, основан на неправильном применении статьи 10 Закона о защите конкуренции, Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия и не соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании и представленных письменных пояснениях на апелляционную жалобу представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении заявленных требований. Не согласился с выводом суда о нарушении порядка установления факта доминирующего положения заявителя на соответствующем рынке услуг. Указал, что действия ОАО "Башинформсвязь" по ограничению, прекращению пропуска местного трафика через узел местной телефонной связи ОАО "МТС" на узел местной телефонной связи ОАО "Башинформсвязь" привели к ущемлению интересов ОАО "МТС" как оператора местной телефонной связи и могут привести к ограничению конкуренции на рынке местной телефонной связи. Действия ОАО "Башинформсвязь" по прекращению пропуска зонового трафика от узла фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "МТС" на узел фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "Башинформсвязь" ущемляют интересы ОАО "МТС" и могут привести к ограничению конкуренции на рынке услуг присоединения и пропуска трафика на территории Республики Башкортостан.

В судебном заседании, представленном отзыве и письменных пояснениях на апелляционную жалобу представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы. Указал, что по состоянию на настоящее время, когда существующая на ОПТС-290 точка присоединения (10 каналов) полностью обеспечивает пропуск трафика от сети ОАО "МТС" на сеть ОАО "Башинформсвязь", со стороны ОАО "Башинформсвязь" полностью ограничен пропуск только трафика, не предусмотренный Договором МУ6, то есть трафика подвижной радиотелефонной связи в кодах DEF; трафик, направляемый на узел фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "Башинформсвязь" от узла фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "МТС" не является зоновым трафиком по смыслу Договора ЗУ-15, по мнению заявителя, исходящий от узла фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "МТС" не является зоновым трафиком, поскольку зоновая сеть ОАО "МТС" практически не функционирует. Обратил внимание, что имеющиеся в материалах дела акты Россвязьнадзора по Республики Башкортостан, которыми зафиксировано ограничение и прекращение пропуска трафика, являются ненадлежащими доказательствами, поскольку проверка была проведена с нарушением Административного регламента, утвержденного приказом Россвязьохранкультуры от 18.03.2008 N 125.

В судебном заседании представитель третьего лица - ОАО "МТС" доводы апелляционной жалобы ФАС России поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении заявленных требований. Считает, что ограничение, прекращение пропуска трафика между сетями местной телефонной связи ОАО "МТС" и ОАО "Башинформсвязь" прямо противоречит заключенным договорам и препятствуют исполнению ОАО "МТС" обязательств по оказанию услуг местной телефонной связи своим абонентам, нарушают целостность и непрерывность сети связи общего пользования.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционная инстанция, выслушав объяснения участвующих в деле лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как следует из обстоятельств дела, ОАО "Башинформсвязь" является оператором местной телефонной связи, внутризоновой телефонной связи на территории Республики Башкортостан, и приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи от 21.10.2005 N 39 включен в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

ОАО "МТС" является оператором подвижной радиотелефонной связи на территории Республики Башкортостан.

ОАО "МТС" является правопреемником ЗАО "БашСЕЛ" в результате прекращения деятельности ЗАО "БашСЕЛ" путем реорганизации в форме присоединения к ОАО "МТС" с 01.10.2008. ЗАО "БашСЕЛ" являлось оператором местной телефонной связи на территории г. Уфа, оператором внутризоновой телефонной связи на территории Республики Башкортостан.

В ФАС России поступило обращение ОАО "МТС" о необоснованном приостановлении, прекращении пропуска трафика по точкам присоединения сети местной телефонной связи ОАО "МТС" к сети местной телефонной связи ОАО "Башинформсвязь".

Решением ФАС России от 10.04.2009 по делу N АГ/10160 ОАО "Башинформсвязь" признано нарушившим пункт 4 части статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при совершении действий по ограничению, прекращению пропуска местного трафика, предусмотренного договором N МУ6-08/2006/639 от 31.10.2006 о присоединении сетей электросвязи на местном уровне и их взаимодействии, прекращению пропуска зонового трафика от узла связи фиксированной зоновой сети связи ОАО МТС" на узел связи фиксированной зоновой сети связи ОАО "Башинформсвязь".

Также ОАО "Башинформсвязь" выдано оспариваемое предписание, пунктом 1 которого предписано ОАО "Башинформсвязь" не допускать ограничения пропуска трафика, предусмотренного договором N МУ6-08/2006/639 от 31.10.2006 о присоединении сетей электросвязи на местном уровне и их взаимодействии; пунктом 2 ОАО "Башинформсвязь" предписано в течение 10 рабочих дней с момента настоящего предписания возобновить пропуск зонового трафика от узла фиксированной зоновой сети связи ОАО МТС" на узел связи фиксированной зоновой сети связи ОАО "Башинформсвязь" в соответствии с договором N ЗУ15-01/2007/2003 от 01.03.2007 о присоединении сетей электросвязи на зоновом уровне и их взаимодействии.

Помимо этого, оспариваемым предписанием ОАО "Башинформсвязь" обязано в течение 1 месяца с момента исполнения пунктов 1,2 настоящего предписания сообщить об исполнении указанных пунктов в ФАС России.

Полагая, что решение о нарушении антимонопольного законодательства и предписание ФАС России не соответствуют действующему законодательству и нарушают его права и законные интересы ОАО "Башинформсвязь" обратилось в суд.

Удовлетворяя требования заявителя о признании незаконными решения и предписания ФАС России, суд первой инстанции исходил исключительного из нарушения ФАС России порядка определения конкурентной среды, и отсутствия доказательств, подтверждающих факт доминирующего положения Общества на соответствующем рынке услуг связи.

При этом суд первой инстанции указал, что наличие аналитического отчета Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Башкортостан, о положении на рынке услуг присоединения сетей связи к сети общего пользования и пропуска трафика на местном уровне и услуг присоединения сетей связи к сети связи общего пользования и пропуска трафика на зоновом уровне, на основании которого ФАС России принято оспариваемое решение и предписание, не освобождало ФАС России от обязанности по самостоятельному анализу конкурентной среды на конкретном товарном рынке и определения доминирующего положения заявителя при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Также суд первой инстанции сослался на несоответствие данного аналитического отчета требованиям действующего законодательства.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции в силу следующих обстоятельств.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции и пункту 5.3.5. Положения о ФАС России, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение о ФАС России) антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

При этом пунктом 4 Положения о ФАС России установлено, что Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Как следует из обстоятельств дела, в соответствии с поручением ФАС России от 29.01.2009 N АГ/282 Башкортостанским УФАС России проведен анализ рынка услуг присоединения сетей связи к сети связи общего пользования и пропуска трафика на местном уровне на территории Уфимского городского округа и Уфимского муниципального района, и анализ рынка услуг присоединения сетей связи к сети связи общего пользования и пропуска трафика на зоновом уровне на территории Республики Башкортостан.

В результате проведения анализа рынков Башкортостанским УФАС России (письмо Башкортостанского УФАС России от 05.03.2009 N 5/1401) установлено следующее: на рынке услуг присоединения сетей связи к сети связи общего пользования и пропуска трафика на местном уровне на территории Уфимского городского округа и Уфимского муниципального района доминирующее положение занимает ОАО "Башинформсвязь" с долями 57,2% и 42,0%; на рынке услуг присоединения сетей связи к сети связи общего пользования и пропуска трафика на зоновом уровне на территории Республики Башкортостан доминирующее положение занимает ОАО "Башинформсвязь" с долями 78,4% и 99,2% (т.1, л.д. 108-112).

Таким образом, проведенный Башкортостанским УФАС России анализ состояния конкурентной среды по поручению ФАС России исключает необходимость повторного исследования рассматриваемого рынка непосредственно ФАС России, так как территориальный орган антимонопольного органа также обладает полномочиями по установлению доминирующего положения хозяйствующих субъектов.

Кроме того, суд первой инстанции не принял во внимание тот факт, что анализ рынка проведен Башкортостанским УФАС России в соответствии с поручением ФАС России от 29.01.2009 N АГ/282. К тому же, в решении суда первой инстанции ошибочно указано, что данный аналитический отчет составлен Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Башкортостан.

Вывод суда первой инстанции о том, что аналитический отчет, на основании которого ФАС России принято оспариваемое решение и предписание, не соответствует требованиям действующего законодательства, также является ошибочным.

Как верно указано в апелляционной жалобе ФАС России требований относительно указания номера конкретного дела, в рамках которого проводился анализ состояния конкурентной среды и составлялся аналитический отчет нормативными правовыми актами не предусмотрено.

Ссылка суда первой инстанции на пункт 3.4 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по ведению Реестра хозяйствующих субъектов, утвержденного приказом ФАС России от 17.01.2007 N 6, не может быть принята во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку данный Административный регламент применяется при осуществлении полномочий антимонопольного органа по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, и не регламентирует порядок установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении конкретного дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом исследуемый аналитический отчет полностью отвечает требованиям Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок проведения анализа).

Отсутствие в аналитическом отчете разделов "уровень концентрации товарного рынка", "барьеры входа на рынок" и "оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке", на что обращается внимание в решении суда первой инстанции, не противоречит вышеуказанному Порядку проведения анализа, поскольку пунктом 3 этого Порядка предусмотрена возможность непроведения анализа по соответствующим разделам при рассмотрении дел по фактам злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующего положения на рынке.

Является ошибочным вывод суда первой инстанции о несоответствии количества точек присоединения на зоновом уровне на территории Республики Башкортостан, указанном в письме Управления Россвязькомнадзора по Республике Башкортостан от 14.07.2009 N 02-5-0223, от количества указанного в аналитическом отчете, поскольку расчет товарного рынка оказания услуг присоединения производился исходя из числа организованных операторами связи точек присоединения с применением оборудования интерфейса Е1, который позволяет использовать 30 каналов с пропускной способностью 2048 кбит/сек. Таким образом, антимонопольный орган исходил из единообразия технических характеристик свойств товара, что является обязательным в соответствии с пунктом 15 Порядка проведения анализа, утвержденным приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108.

Таким образом, антимонопольным органом на основе полного и всестороннего анализа конкурентной среду на рынке было достоверно установлено, что ОАО"Башинформсвязь" занимает доминирующее положение на рынке услуг присоединения сетей связи к сети связи общего пользования и пропуска трафика на зоновом уровне на территории Республики Башкортостан, вопреки выводу суда первой инстанции об обратном.

Каких-либо объективных доказательств, опровергающих указанный вывод, содержащийся в аналитическом отчете, заявителем в суд представлено не было.

Что касается существа нарушения ОАО "Башинформсвязь" антимонопольного законодательства, то суд апелляционной инстанции исходит из следующих обстоятельств.

Пункт 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции предусматривает, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Материалами дела установлено, что между ОАО "Башинформсвязь" и ЗАО "БашСЕЛ" заключен договор N МУ6-08/2006/639 от 31.10.2006 о присоединении сетей электросвязи на местном уровне и их взаимодействии (далее - Договор МУ6).

В соответствии с Договором МУ6 ОАО "Башинформсвязь" оказывает ЗАО "БашСЕЛ" услугу присоединения сети ЗАО "БашСЕЛ" на местном уровне, и услуги по пропуску трафика по сетям местной телефонной связи операторов; ЗАО "БашСЕЛ" оказывает ОАО "Башинформсвязь" услуги по пропуску трафика по сетям местной телефонной связи операторов.

ФАС России указывает, что со стороны ОАО "Башинформсвязь" с 15-00 05.11.2008, с 12-00 12.11.2008 был ограничен, а по ряду направлений - полностью прекращен пропуск местного трафика, предусмотренного Договором МУ6, а именно - с задействованием ресурса нумерации в географически определенной зоне нумерации АВС=347, междугородного и международного телефонного трафика в кодах ABC. При этом такое приостановление, прекращение не основано на требованиях нормативных правовых документов и положениях Договора МУ6.

Заявитель указывает, что по состоянию на настоящее время, когда существующая на ОПТС-290 точка присоединения (10 каналов) полностью обеспечивает пропуск трафика от сети ОАО "МТС" на сеть ОАО "Башинформсвязь", со стороны ОАО "Башинформсвязь" полностью ограничен пропуск трафика, не предусмотренный Договором МУ6, то есть трафика подвижной радиотелефонной связи в кодах DEF.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами ФАС России, исходя из следующих обстоятельств.

Актом Россвязьнадзора по Республике Башкортостан от 06.11.2008 установлено, что по причине блокировки с 15-00 05.11.2008 со стороны ОАО "Башинформсвязь" исходящих каналов связи пропуск местного телефонного трафика между ОПТСЭ-290, принадлежащего ОАО "МТС" и узлами связи Уфимской ГТС не осуществляется по 10 направлениям присоединения из 11, заблокированы 945, то есть 75 % каналов, что является нарушением пункта 2.1.5 Договора МУ6. Процент потерь по вызовам составил 75%, что является нарушением пункта 2.1.7 Договора МУ6.

Актом Россвязьнадзора по Республике Башкортостан от 12.11.2008 установлено, что по причине блокировки с 12-00 12.11.2008 со стороны ОАО "Башинформсвязь" исходящих каналов связи пропуск местного телефонного трафика между ОПТСЭ-290, принадлежащего ОАО "МТС" и узлами связи Уфимской ГТС не осуществляется по 7 направлениям присоединения из 11, заблокированы 915, то есть 73 % каналов что является нарушением пункта 2.1.5 Договора МУ6. Процент потерь по вызовам составил от 35% до 100% по различным направлениям, что является нарушением пункта 2.1.7 Договора МУ6.

При этом ФАС России установила, что с 15-00 05.11.2008, с 12-00 12.11.2008 был ограничен, по ряду направлений - полностью прекращен пропуск не только трафик в кодах DEF, на чем настаивает заявитель в отзыве на апелляционную жалобу, но и пропуск местного трафика с задействованием ресурса нумерации в географически определенной зоне нумерации АВС=347, междугородного и международного телефонного трафика в кодах ABC.

Довод заявителя, о том, что акты Россвязькомнадзора по Республике Башкортостан, которыми зафиксировано ограничение, прекращение пропуска трафика, являются ненадлежащими доказательствами, несостоятелен.

Постановлением Правительства РФ от 02.03.2005 N 110 "Об утверждении Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи" (далее - Порядок осуществления надзора) утверждена процедура осуществления надзора в сфере связи.

Пунктом 31 Порядка осуществления надзора предусмотрено, что действия (бездействие) должностных лиц Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и (или) ее территориальных органов, осуществляющих проверки, результаты проверок, а также принятые меры административного воздействия могут быть обжалованы в судебном порядке.

Указанные действия должностных лиц Россвязькомнадзора по проведению проверок и составлению актов заявителем в судебном порядке не оспорены.

Более того, ссылки заявителя на отсутствие распоряжений руководства Роскомнадзора по Республике Башкортостан на проведение распоряжений на проведение соответствующих проверок опровергаются представленными в суд апелляционной инстанции доказательствами, которые ответчик и третье лицо не могли представить в суд первой инстанции по причине их получения после вынесения решения судом, а именно, приказом и решением Роскомнадзора N 536 от 20.10.2009, согласно которым подтверждаются факты блокировок пропуска трафика, выявленных Россвязькомнадзором по Республике Башкортостан (т.5. л.д.49-67).

Таким образом, ФАС России пришла к правомерному выводу о том, что действия ОАО "Башинформсвязь" по ограничению, прекращению пропуска местного трафика через узел местной телефонной связи ОАО "МТС" на узел местной телефонной связи ОАО "Башинформсвязь" привели к ущемлению интересов ОАО "МТС" как оператора местной телефонной связи и могут привести к ограничению конкуренции на рынке местной телефонной связи.

Также из материалов дела усматривается, что между ОАО "Башинформсвязь" и ЗАО "БашСЕЛ" заключен договор N ЗУ 15-01/2007/203 от 01.03.2007 о присоединении сетей электросвязи на зоновом уровне и их взаимодействии (далее - Договор ЗУ15).

В соответствии с Договором ЗУ 15 ОАО "Башинформсвязь" оказывает ЗАО "БашСЕЛ" услугу присоединения сети ЗАО "БашСЕЛ" на зоновом уровне, и услуги по пропуску трафика по сетям внутризоновой телефонной связи операторов между зоновыми транзитными узлами; ЗАО "БашСЕЛ" оказывает ОАО "Башинформсвязь" услуги по пропуску трафика по сетям внутризоновой телефонной связи операторов.

ФАС России указывает, что со стороны ОАО "Башинформсвязь" с 01.10.2008 прекращен пропуск зонового трафика от узла связи фиксированной зоновой сети связи ОАО МТС" на узел связи фиксированной зоновой сети связи ОАО "Башинформсвязь" при том, что Договор ЗУ 15 является действующим и у сторон нет правовых оснований для неисполнения обязательство по Договору ЗУ 15. Также ФАС России указала что, порядок пропуска трафика с зоновой сети ОАО "МТС" на зоновую сеть ОАО "Башинформсвязь" при том, что сети находятся в одной зоне нумерации, не противоречит требованиям. нормативных правовых актов, и нормативными правовыми актами не установлен запрет на указанный порядок пропуска трафика.

Факт прекращения пропуск трафика между сетями фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "Башинформсвязь" и ОАО "МТС", пропуск которого предусмотрен Договором ЗУ15, заявителем не оспаривается.

Вместе с тем заявитель указывает, что трафик, направляемый на узел фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "Башинформсвязь" от узла фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "МТС" не является зоновым трафиком по смыслу Договора ЗУ 15. По мнению заявителя, исходящий от узла фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "МТС" не является зоновым трафиком, поскольку зоновая сеть ОАО "МТС" практически не функционирует.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами ФАС России, исходя из следующих обстоятельств.

Как установлено материалами дела и ФАС России, между ОАО "Башинформсвязь" и ЗАО "БашСЕЛ" 20.03.2007 заключен Договор ЗУ21, в соответствии с которым ОАО "Башинформсвязь" оказывает ЗАО "БашСЕЛ" услугу пропуска трафика с сети местной телефонной связи ЗАО "БашСЕЛ" на зоновую сеть ОАО "Башинформсвязь".

ЗАО "БашСЕЛ" закрыло пропуск трафика со своей местной сети на зоновую сеть ОАО "Башинформсвязь" и осуществляет пропуск трафика со своей местной сети на свой зоновый узел, и далее - на зоновый узел ОАО "Башинформсвязь". При этом снижается объем трафика по Договору ЗУ21 и возрастает объем трафика по Договору ЗУ 15. Цена за пропуск трафика по Договору ЗУ21 значительно выше цены за пропуск трафика по Договору ЗУ 15.

ФАС России правомерно пришла к выводу, что прекращение пропуска трафика по точкам присоединения сети зоновой телефонной связи ОАО "МТС" к зоновой сети телефонной связи ОАО "Башинформсвязь" является невыгодным для ОАО "МТС", поскольку вынуждает ОАО "МТС" пропускать трафик со своей сети местной телефонной связи на сеть зоновой телефонной связи ОАО "Башинформсвязь". При этом стоимость такой услуги значительно выше.

Также, ОАО "МТС" в случае прекращения пропуска трафика по Договору ЗУ 15 лишается возможности эксплуатировать собственные зоновые узлы с надлежащей нагрузкой с оптимальными издержками.

Таким образом, ОАО "Башинформсвязь" определяет для ОАО "МТС" такие условия ведения хозяйственной деятельности, при которых ОАО "МТС" не использует собственные сети связи и вынуждено приобретать более дорогую услугу зонового завершения вызова у ОАО "Башинформсвязь", что приводит к увеличению затрат на производство услуги по пропуску трафика для иных операторов.

В таких условиях ОАО "МТС", имеющее такие же зоновые сети связи, как и заявитель, не может без ущерба для хозяйственной деятельности устанавливать конкурентоспособные цены на услуги по пропуску трафика для других операторов связи, что может привести к конкуренции на рынке услуг присоединения и пропуска трафика на территории Республики Башкортостан.

Таким образом ФАС России пришла к правомерному выводу о том, что действия ОАО "Башинформсвязь", по прекращению пропуска зонового трафика от узла фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "МТС" на узел фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "Башинформсвязь" ущемляют интересы ОАО "МТС" и могут привести к ограничению конкуренции на рынке услуг присоединения и пропуска трафика на территории Республики Башкортостан.

Поскольку суд апелляционной инстанции не нашел оснований для признания неправомерным решения ФАС России от 10.04.2009 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N АГ/10160, то вынесенное на его основании предписание от 10.04.2009 также следует признать соответствующим действующему законодательству.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить решение суда первой инстанции ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и полагает возможным вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ОАО "Башинформсвязь" о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 10.04.2009 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N АГ/10160 и предписание NАГ/10160 от 10.04.2009 отказать.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270 и 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.08.2009 по делу N А40-51562/09-72-352 отменить.

В удовлетворении заявления ОАО "Башинформсвязь" о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 10.04.2009 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N АГ/10160 и предписание NАГ/10160 от 10.04.2009 отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

В.А. Свиридов Л.А. Москвина