Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2009 г. N 09АП-20755/2009

г. Москва

Дело N А40-7562/09-112-26

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Птанской Е.А.

судей Яремчук Л.А., Катунова В.И.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 26 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2009 года

по делу N А40-7554/09-109-18,NА407562/09-112-26 принятое судьей Зубаревым В.Г.

по заявлению ОАО "НПП" Волна"

к ИФНС России N 26 по г.Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Ильюшихин И.Н. по доверенности от 08.09.2009; Смирнов А.Е. по доверенности от 18.02.2009.

от заинтересованного лица: Савиных Ю.М. по доверенности N 02-14/03378@ от 01.06.2009; Шаповалов А.А. по доверенности N 02-14/18340 от 24.04.2009; Прошин А.В. по доверенности N 02-14/19981 от 06.05.2009; Агафонычев А.С. по доверенности N 02-14/02985@ от 27.05.2009

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2009 удовлетворено заявление ОАО "НПП" Волна" о признании недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, вынесенного в отношении заявителя решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по г. Москве от 31.12.2008 N 04-15/99876 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Суд признал недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по г.Москве от 31 декабря 2008 года N 04-15/99876 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

доначисления налога на прибыль организаций за 2006 и 2007 год, а также соответствующих сумм пени и налоговых санкций в связи с занижением цены реализации нежилых помещений при их продаже ООО "АЛДЕН" (реализация помещения по адресу: г.Москва, 1-ый Смоленский пер., д. 24, площадью 780,8 кв. м.) и ООО "ЭкспоЦентр+" (реализация помещения по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д. 26, площадью 17054,4 кв.м.) (пункт 1. оспариваемого решения налогового органа);

доначисления налога на добавленную стоимость за декабрь 2006 года и май 2007 года, а также соответствующих сумм пени и налоговых санкций в связи с занижением цены реализации нежилых помещений при их продаже ООО "АЛДЕН" (реализация помещения по адресу: г. Москва, 1-ый Смоленский пер., д. 24, площадью 780,8 кв. м.) и ООО "ЭкспоЦентр+" (реализация ж помещения по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д. 26, площадью 17 054,4 кв.м.) (пункт 3.1. оспариваемого решения налогового органа);

доначисления налога на прибыль организаций за 2007 год, а также соответствующих сумм пени и налоговых санкций в связи с завышением убытков 2004 года, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2007 год, на суммы расходов по опытно конструкторским работам по теме "Лира-МВ" (пункт 2.2. оспариваемого решения налогового органа);

доначисления налога на прибыль организаций за 2006 и 2007 год, а также соответствующих сумм пени и налоговых санкций в связи с непринятием налоговым органом в составе расходов по налогу на прибыль организаций сумм затрат, понесенных ОАО "НПП "Волна" по договорам с ООО "Меркурий" на ремонт помещений (пункт 2.1.оспариваемого Решения налогового органа);

доначисления налога на добавленную стоимость за 2006 и 2007 год, а также соответствующих сумм пени и налоговых санкций в связи с непринятием налоговым органом налоговых вычетов по НДС в части сумм НДС, предъявленных ОАО "НПП "Волна" ООО "Меркурий" по договорам на ремонт помещений (пункт 3.2.оспариваемого решения налогового органа).

При этом суд исходил из обоснованности заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с нарушением норм материального права.

В апелляционной жалобе приводит доводы, аналогичные изложенным, в оспариваемом решении инспекции.

Заявитель представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших свои правовые позиции, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как видно из материалов дела, оспариваемое по настоящему делу решение налогового органа вынесено по результатам выездной налоговой проверки заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов.

По эпизоду доначисления налога на прибыль организаций и НДС за 2007 год в связи с занижением цены реализации нежилых помещений при их продаже ООО "ЭкспоЦентр+" (реализация помещения по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д. 26, площадью 17 054,4 кв.м.):

Налоговый орган указывает, что в пределах непродолжительного периода времени (а именно, 23 марта 2007 года) Заявителем был заключен еще один договор купли-продажи нежилых помещений - с ОАО "Лизинг-СДМ", по которому были реализованы нежилые помещения, расположенные по адресу г. Москва, Варшавское шоссе, д. 26, строение 11 , площадью 5 194,5 кв.м. по цене 157 768 000 рублей (30 372,12 рубля за квадратный метр).

Сравнение цен по указанным двум договорам, по мнению налогового органа, показывает отклонение цены реализации помещений по договору с ООО "ЭкспоЦентр+" по сравнению с ценой реализации идентичных помещений по договору с ОАО "Лизинг-СДМ" на 34,5 % (т.е. более 20 %). Данное обстоятельство, как полагает налоговый орган, является основанием для проверки правильности определения цены по договору с ООО "ЭкспоЦентр+" в соответствии со статьей 40 НК РФ.

При этом, в качестве рыночной цены помещений, проданных ООО "ЭкспоЦентр+", налоговый орган принимает во внимание отчет об оценке рыночной стоимости здания, расположенного по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д. 26, площадью 17 054,4 кв.м., составленный по состоянию на 1 декабря 2005 года оценщиком - ООО "КО-Инвест" по договору с Заявителем N 102/2005 от 23 ноября 2005 года, согласно которому рыночная стоимость указанного здания по состоянию на 1 декабря 2005 года составляет 590 899 000 рублей, что на 42,5 % больше цены, указанной в договоре между Заявителем и ООО "ЭкспоЦентр+".

Данное нарушение, как указывает налоговый орган, привело к занижению доходов в 2007 году на 212 956 064, рубля, что является основанием для доначисления налога на прибыль организаций за 2007 год и НДС за май 2007 года, а также соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Между тем, выводы налогового органа в части данного эпизода не могут быть признаны обоснованными по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 и 2 ст. 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Таким образом, п. 2 ст. 40 НК РФ устанавливает исчерпывающий перечень случаев, когда налоговый орган вправе проверять правильность применения цен сделки и производить доначисление налога, исходя из рыночной цены.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа, в данном случае налоговый орган указывает на наличие оснований для проверки правильности определения цены сделки, предусмотренных подпунктом 4 п. 2 ст. 40 НК РФ - отклонение более чем на 20 процентов в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам в пределах непродолжительного периода времени.

При этом, налоговый орган указывает, что такое отклонение более чем на 20 % в сторону понижения имеется в договоре купли-продажи нежилых помещений, заключенном с ООО "ЭкспоЦентр+" по сравнению с ценой реализации идентичных помещений по договору с ОАО "Лизинг-СДМ" (на 34,5 %).

Между тем, налоговый орган не учитывает, что помещения, проданные по указанным двум договорам не могут быть признаны идентичными (однородными) по смыслу статьи 40 НК РФ, а, следовательно, у налогового органа вообще отсутствуют основания для проверки правильности применения Заявителем цен в указанных договорам, предусмотренные п. 2 ст. 40 НК РФ.

В соответствии с п. 6 ст.40 НК РФ идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Согласно п. 7 названной статьи однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми. При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения.

Как следует из приведенных норм, идентичными могут быть признаны только такие товары, которые имеют одинаковые для них сходные признаки, а однородными - такие, которые имеют сходные признаки, состоят из сходных компонентов и выполняют одни и те же функции (являются коммерчески взаимозаменяемыми). При этом, и при установлении признаков идентичности, и при установлении признаков однородности следует учитывать и сопутствующие факторы, такие, например, как качество товара и репутация на рынке.

Указывая в данном случае на признаки однородности помещений, налоговый орган ссылается на следующее:

- место расположения (находятся по одному адресу, имеют удобную транспортную доступность, находятся вблизи станции метро "Нагатинская");

- идентичная степень технического обустройства (водопровод, канализация, горячая вода, центральное отопление);

-состоят из одинаковых по функциональному назначению помещений

Однако, такие признаки, как совпадение места расположения и одинаковая техническая оснащенность помещений, сами по себе, не могут свидетельствовать об однородности помещений. Данные признаки могут учитываться наряду с прочими сопутствующими факторами, однако, как следует из п. 7 ст. 40 НК РФ, определяющими обстоятельствами при признании товаров однородными являются:

наличие сходных признаков;

наличие сходных компонентов;

выполнение одних и тех же функций.

В то же время, в данном случае налоговым органом не доказано соблюдение ни одного из названных признаков идентичности помещений. Ссылки же налогового органа на то обстоятельство, что проданные по договорам с ООО "ЭкспоЦентр+" и ОАО "Лизинг-СДМ" помещения состоят из одинаковых по функциональному назначению помещений (производственных, лабораторных, складских), не соответствуют действительности и противоречат имеющимся у Заявителя документам.

Как следует из справки, выданной Начальником отдела по Управлению недвижимостью ЮАО г. Москвы, помещения, расположенные по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д. 26, площадью 17 054,4 кв.м. (проданы по договору с 000 "ЭкспоЦентр+") состоят на 74 % из производственных площадей и на 26 % из помещений прочих площадей.

Помещения же расположенные по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д. 26, строение 11, площадью 5 194,5 кв.м. (проданы по договору с ОАО "Лизинг-СДМ", состоят на 87 % из офисных площадей и на 13 % из помещений прочих площадей.

Кроме того, различное функциональное назначение названных помещений подтверждается также экспликациями БТИ ЮАО г. Москвы.

Сказанное позволяет делать вывод о том, что указанные помещения не являются сходными, не состоят из сходных компонентов и, потому, не могут использоваться по одному функциональному назначению (быть коммерчески взаимозаменяемыми). Очевидно, что разместить офис в производственном цехе без соответствующего переоборудования невозможно, также, как и производственную линию в офисном кабинете.

Кроме того, не учитывает налоговый орган и прочие сопутствующие факторы, которые в силу п. 7 ст. 40 НК РФ подлежат учету при установлении признаков однородности помещений.

В частности, не учитывается значительные отличия площадей проданных помещений, что может влиять на установлении цены в договорах: помещения, расположенные по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д. 26, строение 11, более чем на 11 000 кв.м. меньше помещений, расположенных по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д. 26.

Не учитывается налоговым органом и различное качественное состояние проданных помещений, а также то обстоятельство, что помещения, расположенные по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д. 26., к моменту продажи находились в неудовлетворительном состоянии, исключающем возможность их безопасной эксплуатации.

Кроме того, налоговому органу были представлены составленные ООО "Фортпроект" (имеющим лицензию от 29 августа 2002 года N Д 305958 ГС--1-99-02-21-0-7732109640-002472-1 на проектирование зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности) технический отчет визуального обследования административно-производственного здания по адресу: Варшавское шоссе, дом 26 и объектная и локальные сметы на первичный ремонт указанного здания. Из названных документов следует, что здание по адресу: Варшавское шоссе, дом 26 имеет значительные недостатки, находится в неудовлетворительном состоянии и требует проведения ремонта, сметная стоимость которого по состоянию на сентябрь 2006 года составляет 212 797 600 руб.

Таким образом, с учетом того, что помещения, расположенные по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д. 26, строение 11 и по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д. 26 не имеют сходных помещений, что исключает их использование по одному функциональному назначению (исключает их коммерческую взаимозаменяемость), значительно отличаются по площади, имеют различную степень качественного (технического) состояния, указанные помещения не могут быть признаны однородными по признакам пункта 7 ст. 40 НК РФ, и не являются идентичными по признакам пункта 6 той же статьи.

Следовательно, не подлежит применению в данном случае примененный налоговым органом п.п. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ. При этом, принимая во внимание, что на наличие иных оснований проверки правильности применения цен в сделках, предусмотренных п. 2 ст. 40 НК РФ, налоговый орган вообще не ссылается, решение налогового органа в части данного эпизода подлежит признанию неправомерным, т.к. налоговый орган вышел за пределы своей компетенции, предусмотренной названным пунктом.

Как указано в пункте 13 постановления Пленума ВАС РФ N 9 от 11 июня 1999 года "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса РФ" при разрешении споров, связанных с определением цены товаров, работ, услуг для целей налогообложения, суду следует исходить из того, что указанная сторонами сделки цена может быть оспорена налоговым органом в этих целях только в случаях, перечисленных в пункте 2 статьи 40 Кодекса, а именно: по сделкам между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при значительном колебании уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам в пределах непродолжительного периода времени.

Следовательно, в иных случаях налоговый орган не вправе оспаривать для целей налогообложения цену товаров, работ, услуг, указанную сторонами в сделке.

Нарушение налоговым органом требований п. 2 ст. 40 НК РФ, пункта 13 постановления Пленума ВАС РФ N 9 от 11 июня 1999 года "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса РФ" признается судебной практикой в качестве самостоятельного основания для признания решения налогового органа недействительными.

Также в любом случае, вне зависимости от отсутствия оснований для проверки правильности применения цен Заявителем по сделкам купли-продажи недвижимости, примененный налоговым органом способ определения рыночной цены помещений, расположенных по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д. 26, не может быть признан соответствующим ст. 40 НК РФ.

Как указывалось выше, в качестве рыночной цены помещений, проданных ООО "ЭкспоЦентр+", налоговый орган принимает во внимание отчет об оценке рыночной стоимости здания, расположенного по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д. 26, площадью 17 054,4 кв.м., составленный по состоянию на 1 декабря 2005 года оценщиком - ООО "КО-Инвест" по договору с заявителем N 102/2005 от 23 ноября 2005 года, согласно которому рыночная стоимость указанного здания по состоянию на 1 декабря 2005 года составляет 590 899 000 рублей, что на 42,5 % больше цены, указанной в договоре между заявителем и ООО "ЭкспоЦентр+".

В то же время, налоговым органом не учитываются следующее.

Договор между Заявителем и ООО "ЭкспоЦентр+" на продажу помещений, расположенных по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д. 26, был заключен 27 декабря 2006 года.

Отчет же оценщика - ООО "КО-Инвест" был составлен по состоянию на 1 декабря 2005 года, т.е. 13 месяцами ранее даты заключения договора.

Используя данные указанного отчета, налоговый орган не учитывает, что, с одной стороны, в силу прямого указания пункта 9 статьи 40 Налогового кодекса РФ при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент

реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. Использование информации о состоянии рынка товаров более чем годом ранее момента заключения сделки Налоговым кодексом РФ не допускается.

Не допускается использование отчетов оценщика, составленных более чем годом ранее совершения сделки и законодательством РФ об оценочной деятельности. Так, в соответствии с пунктом 20 Стандартов оценки, обязательными к применению субъектами оценочной деятельности, утвержденными постановлением Правительства РФ от 6 июля 2001 г. N 519 итоговая величина стоимости объекта оценки, указанная в отчете об оценке, составленном в порядке и на основании требований, установленных Федеральным законом "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", стандартами оценки и нормативными актами по оценочной деятельности уполномоченного органа по контролю за осуществлением оценочной деятельности в Российской Федерации, может быть признана рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если с даты составления отчета об оценке до даты совершения сделки с объектом оиенки или даты представления публичной оферты прошло не более 6 месяцев.

Налоговым органом не учитывается, что за период времени с момента составления отчета до момента заключения договора купли-продажи могли измениться, как сами цены на идентичные (однородные) помещения, так и иные экономические условия, влияющие на установление цены, а также могло измениться и состояние продаваемых помещений.

Более того, из имеющихся у налогового органа документов следует, что состояние помещений не только могло ухудшиться, но и реально ухудшилось. В частности, практически все упомянутые выше акты санитарно-технического обследования помещений составлены уже после составления отчета ООО "КО-Инвест" от 01 декабря 2005 года, что является подтверждением того, что ухудшение санитарно-технического состояния помещений в период после составления отчета оценщиком реально имело место.

Отчет же ООО "КО-Инвест" от 01 декабря 2005 года составлен вообще без учета необходимости проведения какого-либо ремонта, и, в частности, без учета всех указанных выше недостатков здания. При этом, как уже отмечалось выше, согласно справке Заявителя от 30 ноября 2006 года, ориентировочная стоимость устранения выявленных недостатков помещений составляет порядка 265 млн. руб. Реальность, как самих недостатков здания, так и цены их устранения подтверждена составленными ООО "Фортпроект" (имеющим лицензию от 29 августа 202 года N Д 305958 ГС-1-99-02-21-0-7732109640-002472-1 на проектирование зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности) документами: техническим отчет визуального обследования административно-производственного здания по адресу: Варшавское шоссе, дом 26 и объектной и локальными сметами на первичный ремонт здания, подтверждающими сметную стоимость ремонта по состоянию на сентябрь 2006 года в размере 212 797 600 рублей.

Таким образом, если учесть установленную в договоре от 27 декабря 2007 года между Заявителем и ООО "ЭкспоЦентр+" цену помещений в размере 339 610 844 руб. и сметную стоимость ремонта помещений в размере 212 797 600 рублей, то общая величина затрат ООО "ЭкспоЦентр+" на покупку помещений и приведение их в состояние, пригодное для использования, составит 552 408 444 рублей. Что только на 6,52 % отличается от цены, указанной в отчете ООО "КО-Инвест" по состоянию на 01 декабря 2005 года (590 899 000

рублей).

При этом, необходимо отметить, что требуемый для надлежащего использования приобретаемых помещений ремонт, действительно, был проведен ООО "ЭкспоЦентр+", что подтверждается, в частности, актом осмотра помещений, составленным 18 декабря 2008 года, и в чем мог удостовериться налоговый орган, проведя осмотр помещений в порядке статьи 92 Налогового кодекса РФ.

Кроме того, следует учитывать, что в целях подтверждения соответствия рыночным ценам по состоянию на 27 декабря 2006 года цены, указанной в договоре от 27 декабря 2006 года, заключенном с ООО "ЭкспоЦентр+", Заявителем с ООО "КО-Инвест" был заключен договор N 78/2008 от 17 декабря 2008 года, в соответствии с которым оценщик (ООО "КО-Инвест") произвел оценку рыночной стоимости помещений, расположенных по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д. 26, по состоянию на 26 декабря 2006 года (т.е. по состоянию на дату заключения договора, как того и требует п. 9 ст. 40 НК РФ).

В соответствии с отчетом ООО "КО-Инвест" от 29 декабря 2008 года N 403/08 рыночная стоимость помещений, проданных Заявителем ООО "Экспо-Центр+", по состоянию на 26 декабря 2006 года составляет 357 235 000 рублей. Что только на 4,93 % отличается от цены, указанной в договоре между Заявителем и ООО "ЭкспоЦентр+" (339 610 844 рублей). Такое незначительное отклонение не дает налоговому органу права осуществлять доначисление налогов в силу п. 3 ст. 40 НК РФ, требующего не менее чем 20-процентного отклонения от рыночных цен.

Доводы налогового органа об отклонении данных, содержащихся в отчете ООО "КО-Инвест" от 29 декабря 2008 года N 403/08, носят предположительный характер и ничем не опровергнуты.

В частности, налоговый орган указывает на значительную индексацию (динамику роста цен) на недвижимое имущество в течение 2005, 2006, 2007 гг. Однако каких-либо доказательств роста цен в отношении идентичного (а при его отсутствии - однородного) имущества налоговый орган не приводит. Более того, отсутствуют ссылки на какие-либо доказательства роста цен на недвижимое имущество вообще.

Налоговый орган указывает, что незначительный износ здания (за год на 0,9 % с 60,1% до 61 %) не мог привести к значительному снижению цены здания. Однако, данный довод также носит предположительный характер, не основанный на каких-либо доказательствах. И, кроме того, не учитывает, что износ начисляется по установленным нормам в зависимости от установленного нормативно срока эксплуатации, и не учитывает реального (фактического) ухудшения состояния имущества (п. 49 Методических указаний по учету основных средств, п. 17 ПБУ по учету основных средств).

Налоговый орган указывает, что представлены два отчета по одному объекту с разницей в 1 год, в которых рыночная стоимость значительно отличается, из чего, по мнению налогового органа, следует, что второй из представленных отчетов вводит в заблуждение. Данный довод также является предположительным. В соответствии со статьей 12 Федерального закона "Об оценочной деятельности в РФ" отчет оценщика - документ, содержащий сведения доказательственного значения. В соответствии с указанной статьей итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в отчете, составленном по основаниям и в порядке, которые предусмотрены названным Федеральным законом, признается достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в судебном порядке не установлено иное. Каких-либо доказательств того, что первый или второй отчет не соответствуют действительным рыночным ценам, налоговый орган не приводит. Не приводится также и каких-либо аргументов, которые, по мнению налогового органа, свидетельствуют о том, что именно второй, а не первый отчет вызывают сомнения в достоверности.

В соответствии с п. 1 ст. 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Согласно п. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с п. 11 ст. 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

В данном случае налоговым органом каких-либо доказательств (данных официальных источников информации - пункт 11 статьи 40 НК РФ) отклонения цены реализации помещений по договору с ООО "ЭкспоЦентр+" от рыночных налоговым органом не представлено.

Использование отчета ООО "КО-Инвест" по состоянию на 01 декабря 2005 года недопустимо в силу п. 9 ст. 40 НК РФ и пункта 20 Стандартов оценки, обязательными к применению субъектами оценочной деятельности, утвержденных постановлением Правительства РФ от 6 июля 2001 г. N 519. Более того, в данном отчете не учтены затраты потенциального покупателя на приведение помещений в состояние пригодное для эксплуатации.

Доказательств недостоверности отчета ООО "КО-Инвест" от 29 декабря 2008 года N 403/08 налоговым органом не представлено, что презюмирует под собой достоверность данных указанного отчета (статья 12 ФЗ "Об оценочной деятельности в РФ").

Суд первой инстанции правомерно указал на то, что, выводы налогового органа об отклонении примененных Заявителем в сделке с ООО "ЭкспоЦентр+" цен в сторону понижения от рыночных более, чем на 20 % являются необоснованными и не соответствующими требованиям ст. 40 НК РФ.

Также в части данного эпизода не могут быть признаны обоснованными сделанные налоговым органом в суде ссылки на публикации еженедельного информационно-рекламного журнала "Недвижимость и цены".

В соответствии с п. 11 ст. 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках. Журнал "Недвижимость и цены" к таким источникам отнесен быть не может.

Приведенные налоговым органом выдержки из данного журнала напрямую несравнимы с ценами реализации заявителем здания по следующим причинам:

- приведенные в журнале цены являются не рыночными ценами недвижимости, а ценами предложений. Цены предложений не отражают действительную цену купли-продажи, формируемую в процессе переговоров между продавцом и покупателем. Реальная цена в договоре купли-продажи может значительно отличаться в сторону понижения от цены предложения продавца; как следует из анализа приведенных налоговым органом выдержек, по своим характеристикам предлагаемые объекты недвижимости несопоставимы со зданием, реализованным Заявителем. Адреса всех объектов недвижимости отличаются от адреса здания, реализованного Заявителем. Налоговый орган ссылается на предложения о продаже целых производств (со всем оборудованием),производственно-складских баз (со всем оборудованием), групп зданий (от 5 до 9), имеющих отдельную огороженную территорию и отдельные въезды. При этом, в объявлениях имеется указание на идеальное, отличное, хорошее состояние недвижимости, что несопоставимо с качеством здания, реализованного Заявителем. Исключение составляют предложения недвижимости, цены которых не отличаются существенно от цены здания, реализованного Заявителем (870, 977, 978 долларов США за кв. м. заявитель реализовал здание за 762 доллара США за кВ. м.).

С учетом соответствующих корректировок цены здания, реализованного Заявителем (с учетом различий по качеству, месту, функциональному назначению, отсутствию оборудования), а также, приняв во внимание, что в журнале "Недвижимость и цены" публикуются цены предложения, которые всегда меньше цен продажи, следует признать, что цена реализации здания Заявителем не отличается существенно от рыночных цен.

Кроме того, в части данного эпизода следует учитывать также следующие обстоятельства, подтверждающие факт того, что цена реализации здания была установлена Заявителем в пределах рыночных цен.

Как следует из Письма ОАО "Концерн "Созвездие" от 17 мая 2006 г. N 7-13/260; Письма ОАО "Волна" от 19 мая 2006 г. N 01-01-94; Протокола N 2 от 6 июня 2006 г. заседания Совета директоров ОАО "НПП "Волна"; Выписки из программы реструктуризации и развития ОАО "НПП "Волна" на 2006-2008 гг., продажа незадействованных площадей была обусловлена выполнением утвержденной Советом директоров программы реструктуризации и развития ОАО "НПП "Волна" на 2006-2008 гг. в целях недопущения банкротства предприятия. При этом от продажи здания, расположенного по адресу г. Москва, Варшавское шоссе, д. 26, площадью 17 054,4 кв.м. и помещений, расположенных по адресу: г. Москва, 1-ый Смоленский пер., д. 24, площадью 780,8 кв. м., планировалось получить 140 000 000 рублей. В действительности, данные объекты были реализованы за 363 034 844 рублей.

ООО "ЭкспоЦентр+", купившее у Заявителя здание, расположенное по адресу г. Москва, Варшавское шоссе, д. 26, площадью 17 054,4 кв.м. по цене 339 610 844 рублей, в последующем реализовало его ООО "Прометей" по цене 342 500 000 рублей (договор купли- продажи - т. 12 л.д. 82-85). Т.е. по цене, не отличающейся значительно от согласованной с Заявителем при покупке.

По эпизоду доначисления налога на прибыль организаций и НДС за 2006 и 2007 год в связи с занижением цены реализации нежилых помещений при их продаже ООО "АЛДЕН" (реализация помещения по адресу: г. Москва, 1-ый Смоленский пер., д. 24, площадью 780,8 кв. м.):

Как следует из материалов дела 18 декабря 2006 года между Заявителем и ООО "АЛДЕН" был заключен договор купли-продажи нежилых помещений, по которому Заявитель реализовал ООО "АЛДЕН" нежилые помещения, расположенные по адресу г. Москва, 1-ый Смоленский пер., д. 24, площадью 780,8 кв.м. по цене 23 424 000 рублей (30 000 рублей за квадратный метр).

При этом, налоговый орган указывает, что поскольку имеет место отклонение цены реализации нежилых помещений в договорах с ООО "ЭкспоЦентр+" и ОАО "Лизинг-СДМ" более, чем на 20 %, у налогового органа имеется право проверить правильность определения цены по правилам ст. 40 НК РФ и по договору с ООО "АЛДЕН".

В качестве рыночной цены помещений, проданных ООО "АЛДЕН", налоговый орган принимает во внимание отчет об оценке рыночной стоимости здания, расположенного по адресу г. Москва, 1-ый Смоленский пер., д. 24, площадью 780,8 кв.м., составленный по состоянию на 18 декабря 2006 года оценщиком - ООО "АЛТОН", согласно которому рыночная стоимость указанных помещений по состоянию на 18 декабря 2006 года составляет 114 300 000 руб., что на 79,5 % больше цены, указанной в договоре между Заявителем и ООО "АЛДЕН".

Данное нарушение, как указывает налоговый орган, привело к занижению доходов в 2006 году на 77 013 558,8, рублей, что является основанием для доначисления налога на прибыль организаций за 2007 год и НДС за декабрь 2006 года, а также соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Данные доводы налогового органа отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

Согласно п. 2 ст. 40 НК РФ устанавливает исчерпывающий перечень случаев, когда налоговый орган вправе проверять правильность применения цен сделки и производить доначисление налога, исходя из рыночной цены.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа, в данном случае налоговый

орган указывает на наличие оснований для проверки правильности определения цены сделки, предусмотренных п.п.4 п. 2 ст. 40 НК РФ - отклонение более чем на 20 процентов в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам в пределах непродолжительного периода времени. При этом, налоговый орган указывает, что поскольку имеет место отклонение цены реализации нежилых помещений в договорах с ООО "ЭкспоЦентр+" и ОАО "Лизинг-СДМ" более, чем на 20 %, у налогового органа имеется право проверить правильность определения цены по правилам ст. 40 НК РФ и по договору с ООО "АЛДЕН".

Данный вывод налогового органа не соответствует нормам ст. 40 НК РФ по следующим основаниям.

С одной стороны, как уже было обосновано выше, помещения, расположенные по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д. 26, строение 11 (проданы ОАО "Лизинг-СДМ" и по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д. 26 (проданы ООО "ЭкспоЦентр+") не имеют сходных помещений, что исключает их использование по одному функциональному назначению (исключает их коммерческую взаимозаменяемость), значительно отличаются по площади, имеют различную степень качественного (технического) состояния. В силу чего указанные помещения не могут быть признаны однородными по признакам пункта 7 статьи 40 Налогового кодекса РФ, и не являются идентичными по признакам пункта 6 той же статьи, а, следовательно, не подлежит применению в данном случае примененный налоговым органом подпункт 4 пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса РФ.

С другой стороны, по смыслу подпункта 4 п. 2 ст. 40 НК РФ налоговый орган вправе пересчитать цену для целей налогообложения исходя из рыночных цен только в отношении тех сделок, в отношении которых им выявлено отклонение в сторону повышения (или понижения), а не в отношении всех сделок, заключенных налогоплательщиком в проверяемом периоде.

Соответственно, выявив, по его мнению, более чем 20-процентное отклонение цены реализации недвижимого имущества ООО "ЭкспоЦентр+" от цен реализации недвижимого имущества иным покупателям (в данном случае ОАО "Лизинг-СДМ"), налоговый орган вправе осуществить перерасчет цены именно в сделке с ООО "ЭкспоЦентр+", а не во всех иных сделках купли-продажи недвижимости по своему собственному усмотрению.

Отклонение же цены реализации помещений при их продаже ООО "АЛДЕН" (реализация помещения по адресу: г. Москва, 1-ый Смоленский пер., д. 24, площадью 780,8 кв. м.) налоговым органом не осуществлялось. При этом налоговый орган не устанавливает в решении какие-либо признаки идентичности (или однородности) помещений, проданных по договору с ООО "АЛДЕН" с какими-либо иными помещениями, проданными заявителем в пределах непродолжительного периода времени.

Данное обстоятельство само по себе исключает право налогового органа на применение подпункта 4 п. 2 ст. 40 НК РФ, поскольку его применение возможно только в отношении отклонения цен при реализации идентичных или однородных товаров.

Более того, следует отметить, что, исходя из имеющихся у налогового органа документов, помещение, проданное ООО "АЛДЕН" не является идентичным либо однородным по смыслу пунктов 6 и 7 статьи 40 НК РФ с помещениями, реализованными ОАО "Лизинг-СДМ" или помещениями, реализованными ООО "ЭкспоЦентр+". Как следует из технического паспорта и экспликации помещений, составленных Центральным ТБТИ, помещения по адресу: г. Москва, 1-ый Смоленский пер, д. 24, являются нежилыми помещениями, расположенными в жилом доме и занимающими подвальный и цокольный этажи. По своему функциональному назначению отнесены к учрежденческим помещениям. Помещения находятся в ином районе города Москва. Площадь помещений значительно уступает по площади расположенным на Варшавской ул., д. 26 помещениям, проданным ОАО "Лизинг-СДМ" и ООО "ЭкспоЦентр+";

Налоговый орган не указывает в решении, по отношению к каким иным сделкам Заявителя цена реализации помещений в договоре с ООО "АЛДЕН" отличается в сторону понижения более чем на 20 %. А по смыслу подпункта 4 пункта 2 статьи 40, пункта 3 статьи 40 Налогового кодекса РФ, только установление такого понижения дает налоговому органу право пересчитать цену сделки, исходя из рыночных цен. То обстоятельство, что такое понижение установлено, по мнению налогового органа, в сделке с ООО "ЭкспоЦентр+" по отношению к сделке с ОАО "Лизинг-СДМ", не дает налоговому органу, само по себе, права пересчитать цену сделки с 000 "АЛДЕН".

При этом следует отметить, что цена нежилых помещений в договоре с ООО "АЛДЕН" была установлена в размере 23 424 000 рублей (30 000 рублей за квадратный метр), а в договоре с ОАО "Лизинг-СДМ" - в размере 157 768 000 рублей (30 372,12 рубля за квадратный метр), исходя из формального соотношения цены двух договоров по критерию цены за квадратный метр (что и делает налоговый орган), никакого значительного (более 20 %) отклонения цены реализации помещений в договоре с ООО "АЛДЕН" по отношению к договору с ОАО "Лизинг-СДМ" места не имело.

Нельзя признать правомерным признание налоговым органом в качестве рыночной цены помещений, проданных ООО "АЛДЕН", данных о цене, указанных в отчете об оценке рыночной стоимости помещений, расположенных по адресу: г. Москва, 1-ый Смоленский пер., д. 24, площадью 780,8 кв.м., составленный по состоянию на 18 декабря 2006 года оценщиком - ООО "АЛТОН", согласно которому рыночная стоимость указанных помещений по состоянию на 18 декабря 2006 года составляет 114 300 000 рублей, что на 79,5 % больше цены, указанной в договоре между заявителем и ООО "АЛДЕН".

Как следует из оспариваемого решения налогового органа, оценка фирмой ООО "АЛТОН" была проведена на основании постановления налогового органа о назначении экспертизы от 09 июня 2008 года N 04-06/43072. Т.е. с момента заключения договора купли-продажи с ООО "АЛДЕН" до момента проведения оценки оценщиком (ООО "АЛТОН") прошло более полутора лет.

В то же время, у заявителя, либо нынешнего собственника помещений документы, подтверждающие реальное техническое состояние предмета купли-продажи, не затребовались. Следовательно, оценщик не имел возможности оценить реальное фактическое состояние нежилых помещений на момент их продажи. В то же время, на момент продажи нежилых помещений (18 декабря 2006 года) они находились в состоянии, непригодном для их использования и требовали проведения капитального ремонта.

Из представленных доказательств следует что на момент продажи нежилых помещений, данные помещения находились в непригодным состоянии для их использования.

Данные обстоятельства подтверждаются подписанными актами заявителя и ООО "АЛТОН" в которых отраженны недостатки помещений.

Недостатки помещений также отраженны в акте общего технического осмотра здания от 04.12.2006, составленном при принятии управленческого решения о передачи помещений.

По результатам осмотра сделан общий вывод о необходимости проведения капитального ремонта, как в подвальном, так и в цокольном этаже.

С целью установления рыночной стоимости нежилых помещений, расположенных по адресу: г. Москва, 1-ый Смоленский пер., д. 24, площадью 780,8 кв.м., с учетом их реального фактического состояния на момент продажи, Заявителем был заключен договор N 150-О от 28 августа 2008 года на проведение оценки с ООО "Бюро независимых экспертиз "Кларус Консалтинг" (лицензия на осуществление оценочной деятельности от 6 марта 2003 года N 006068; соответствующие свидетельства, дипломы, страховые полюса приложены к отчету оценщика).

Все указанные выше документы, подтверждающие фактическое состояние объекта недвижимости на момент его продажи были представлены заявителем оценщику. Оценка была проведена с учетом того, что помещения находятся в неудовлетворительном состоянии и требуют проведения значительного ремонта (стр. 16-17 отчета).

С учетом указанных обстоятельств, которые не могли быть учтены ООО "АЛТОН", рыночная стоимость нежилых помещений, реализованных Заявителем ООО "АЛДЕН", была определена ООО "Бюро независимых экспертиз "Кларус Консалтинг" по состоянию на 04 декабря 2006 года в размере округленно 23 424 000 рублей (отчет N 150-О от 05 сентября 2008 года), что соответствует уровню цены помещений, указанному в договоре купли-продажи с ООО "АЛДЕН".

Указанный отчет ООО "Бюро независимых экспертиз "Кларус Консалтинг" был представлен заявителем налоговому органу вместе с возражениями на акт налоговой проверки.

Не принимая во внимание величину рыночной стоимости помещений согласно отчета ООО "Бюро независимых экспертиз "Кларус Консалтинг", и принимая в качестве верной величину оценки, сделанную ООО "АЛТОН", налоговый орган не приводит каких-либо аргументов, подтверждающих вывод о том, что именно отчет ООО "АЛТОН" является верным, а данные, содержащиеся в отчете ООО "Бюро независимых экспертиз "Кларус Консалтинг" являются недостоверными (за исключением голословных утверждений о том, что отчет ООО "АЛТОН" является наиболее полным, объективно отражает действительность и не вызывает у налогового органа сомнений в достоверности).

Заявитель при представлении в налоговый орган возражений на акт налоговой проверки сообщал, что оценщиком, привлеченным налоговым органом (ООО "АЛТОН") не были полностью отражены и учтены данные о состоянии имущества на момент его реализации. При этом Заявитель предлагал провести повторную оценку, для чего выразил готовность представить все необходимые дополнительные документы и оплатить все расходы, связанные с проведением повторной оценки.

Не получив от налогового органа положительного ответа, заявитель самостоятельно заключил с ООО "Бюро независимых экспертиз "Кларус Консалтинг" соответствующий договор на проведение оценки и предоставил данной организации имеющиеся у него документы, подтверждающие реальное фактическое состояние нежилых помещений на момент их продажи ООО "АЛДЕН".

С учетом того, что оценка, осуществленная ООО "Бюро независимых экспертиз "Кларус Консалтинг" проводилась с учетом имеющейся у данного оценщика информации о фактическом состоянии помещений на момент их продажи, именно отчет данной организации, а не ООО "АЛТОН", вопреки мнению налогового органа, является более достоверным.

При этом ссылки налогового органа на отсутствие в отчете ООО "Бюро независимых экспертиз "Кларус Консалтинг" фотографий объекта не могут быть приняты во внимание. Как указано выше, оценка рыночной стоимости помещений, хотя и осуществлялась обоими оценщиками по состоянию на декабрь 2006 года, но реально проводилась в 2008 году. К указанному моменту в проданных ООО "АЛДЕН" помещениях был осуществлен капитальный ремонт, что подтверждено актом осмотра помещений, составленным 18 декабря 2008 года, и в чем мог удостовериться налоговый орган, проведя осмотр помещений в порядке статьи 92 НК РФ. Таким образом, учитывать состояние помещений, в котором они находились в июне-декабре 2008 года при осуществлении оценки их рыночной стоимости по состоянию на декабрь 2006 года, нельзя, в том числе и фотографии объекта недвижимости по состоянию на момент проведения оценки.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному к выводу о том что, следует учитывать также следующие обстоятельства, подтверждающие факт того, что цена реализации здания была установлена Заявителем в пределах рыночных цен.

Факт соответствия примененных сторонами цен рыночным был дополнительно подтверждено профессиональным оценщиком - ООО "АТЛАНТ" в справке N 18 от 17 апреля 2009 года (т. 13. л.д. 1-28).

Как следует из письма ОАО "Концерн "Созвездие" от 17 мая 2006 г. N 7-13/260; Письма ОАО "Волна" от 19 мая 2006 г. N 01-01-94; Протокола N 2 от 6 июня 2006 г. заседания Совета директоров ОАО "НПП "Волна"; Выписки из программы реструктуризации и развития ОАО "НПП "Волна" на 2006-2008 гг., продажа незадействованных площадей была обусловлена выполнением утвержденной Советом директоров программы реструктуризации и развития ОАО "НПП "Волна" на 2006-2008 гг. в целях недопущения банкротства предприятия.

При этом, от продажи здания, расположенного по адресу г. Москва, Варшавское шоссе, д. 26, площадью 17 054,4 кв.м. и помещений, расположенных по адресу: г. Москва, 1-ый Смоленский пер., д. 24, площадью 780,8 кв. м., планировалось получить 140 000 000 рублей. В действительности, данные объекты были реализованы за 363 034 844 рублей.

ООО "АЛДЕН", купившее у заявителя помещения, расположенные по адресу: г. Москва, 1-ый Смоленский пер., д. 24, площадью 780,8 кв. м. по цене 23 424 000 рублей, в последующем реализовало его Кузнецову А. В. по цене 24 200 000 рублей, (то есть по цене, не отличающейся значительно от согласованной с заявителем при покупке.

По эпизоду непринятия налоговым органом в составе расходов по налогу на прибыль организаций сумм затрат, понесенных Заявителем по договорам с ООО "Меркурий" на ремонт помещений (пункт 2.1.оспариваемого Решения налогового органа), и непринятия налоговым органом налоговых вычетов по НДС, уплаченных названной организации в составе цены выполненных ремонтных работ (пункт 3.2.оспариваемого решения налогового органа).

В отношении доводов налогового органа о подписании документов от имени ООО "Меркурий" неуполномоченным лицом суд считает необходимым отметить следующее.

Как следует из решения налогового органа, претензии по содержанию представленных заявителем документов по эпизоду взаимоотношений с ООО "Меркурий" сводятся к указанию на подписание документов от имени ООО "Меркурий" неуполномоченным лицом, что, как указывает налоговый орган, является нарушением пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ пункта 2 статьи 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ.

Как указано в постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Таким образом, в случае указания налоговым органом на недостоверность представленных заявителем документов со ссылкой на их подписание неуполномоченным лицом, именно на налоговый орган возлагается обязанность доказывания данных обстоятельств. При этом, заявитель вправе представить в суд доказательства необоснованности выводов налогового органа, а суд обязан оценить представленные доказательства в их взаимосвязи и совокупности.

Из оспариваемого решения налогового органа и позиции налогового органа, выраженной в отзыве по настоящему делу следует, что доводы налогового органа о подписании документов от имени ООО "Меркурий" неуполномоченным лицом основаны на следующих доказательствах: протоколе опроса Богучарова С. А. в качестве свидетеля N 97/1 от 20 мая 2008 года, показавшего, что он не имеет к ООО "Меркурий" никакого отношения, учредителем и директором данной фирмы не является и никогда не являлся, никаких документов от ее имени никогда не подписывал; документах, свидетельствующих о том, что Богучаров С. А. является "массовым" учредителем организаций, в отношении которых он неоднократно давал различным налоговым органам показания о непричастности к их созданию и деятельности.

Отклоняя данные доводы инспекции, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что показания Богучароа С. А. о его непричастности к созданию и деятельности ООО "Меркурий", опровергаются представленными в материалы настоящего дела доказательствами:

объяснениями, данными Богучаровым С. А. УФНС России по г. Москве 21 марта 2008 года (т. 13 л.д. 113-115), написанными им собственноручно, в которых он показал, что ранее приезжал в 46-ю налоговую инспекцию с целью сдачи документов, необходимых для регистрации юридических лиц, а также для проведения изменений в учредительных документах, посещения были периодическими с момента основания инспекции. Нотариуса посещал сам с целью удостоверения подписи на заявлении, нотариусы всегда были разные. Около 70 организаций мною было создано. Уставный капитал этих организаций формировался, либо мной, либо моим партнером Масловым Виталием Егоровичем (со мной). Организации с уставным капиталом, сформированным моим имуществом, создавались для ведения деятельности, но ввиду того, что необходимых финансов мною найдено не было, они были проданы... До проведения изменений в этих организациях, мне известно, что у них чистая кредитная история, и порядок с бухотчетностью. После внесения изменений в учредительные документы этих организаций, они будут ликвидированы мной лично, либо будут внесены изменения по адресу и по учредителям;

данными регистрирующего органа (Инспекции ФНС России N 46 по г. Москве), из которых следует, что именно Богучаров С. А. является учредителем и генеральным директором ООО "Меркурий", и что не оспаривается и налоговым органом;

уставом ООО "Меркурий" (т. 13 л.д. 32-40), из которого следует, что Богучаров С. А. является учредителем ООО "Меркурий". При этом на последнем листе Устава ООО "Меркурий" имеется собственноручная подпись Богучарова С. А.;

решением учредителя ООО "Меркурий" N 1 от 22 ноября 2004 года (т. 13 л.д. 41), подписанным собственноручно Богучаровым С. А., из которого следует, что Богучаров С. А. является учредителем и генеральным директором ООО "Меркурий";

банковской карточкой по счету N 40702810300030000006, открытому в Коммерческом Банке "Международные финансовые технологии", на которой проставлена собственноручная, заверенная нотариально подпись Богучарова С. В., подписавшегося в качестве генерального директора ООО "Меркурий";

договором аренды помещения, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Ткацкая, д. 5, стр. 2, заключенным между ООО "Меркурий" и ООО "СТСК" 27 апреля 2005 года, подписанным Богучаровым С. А. в качестве генерального директора ООО "Меркурий".

При оценке показаний Богучарова С. А. суд первой инстанции принял во внимание факты уклонения ООО "Меркурий" от уплаты налогов, установленные налоговым органом в оспариваемом решении, на основании чего сделал обоснованный вывод о заинтересованности С. А. Богучарова в даче ложных показаний.

При таких обстоятельствах, вывод налогового органа о том, что Богучаров С. А. не имеет никакого отношения к ООО "Меркурий", основанный на одном лишь объяснении самого Богучарова С. А., являющегося заинтересованным в уклонении от ответственности, и противоречащий совокупности других доказательств, не может быть признан обоснованным.

Доводов инспекции о неуплате ООО "Меркурий" налогов (налога на прибыль организаций, НДС, ЕСН), отсутствия ООО "Меркурий" по юридическому адресу, непредставления бухгалтерской отчетности, начиная со 2 квартала 2007 года также отклоняются.

Сложившаяся в настоящее время практика разрешения аналогичных дел, основанная на соответствующих актах Конституционного суда РФ, исходит из того, что сам по себе факт нарушения контрагентами налогоплательщика законодательства о налогах и сборах не может свидетельствовать, ни о недобросовестности самого налогоплательщика, ни о факте получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Как указано в определении Конституционного суда от 16 октября 2003 г. N 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В соответствии постановлением Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Нарушение контрагентом своих налоговых обязательств может являться основанием для признания налоговой выгоды налогоплательщика необоснованной, если налоговом органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности, осторожности и что ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом (в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом).

Таких доказательств при рассмотрении настоящего дела, в нарушение ст. ст. 189, 200 АПК РФ инспекцией не представлено.

Напротив, установлена, что должная осмотрительность заявителем проявлена.

Так, заявитель запросил у ООО "Меркурий" письмом от 20 ноября 2006 года копию лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности, копию устава, копию свидетельства о государственной регистрации и постановке на налоговый учет, документы, подтверждающие полномочия должностных лиц для заключения договоров. Каких-либо иных возможностей удостовериться в реальности существования и осуществления деятельности ООО "Меркурий" действующее законодательство РФ не предусматривает.

При этом, следует отметить, что в спорный налоговый период (2007 год), а также в 2008 году ООО "Меркурий" вступало в хозяйственные отношения не только с заявителем, но и с иными лицами, что свидетельствует о реальном существовании названной организации и осуществлении ею хозяйственной деятельности.

Указанному обстоятельств усудом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Само по себе отсутствие ООО "Меркурий" по юридическому адресу не означает отсутствия самой организации, а также возможности ее нахождения по иным адресам. В частности, в материалах дела имеется договор аренды помещения, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Ткацкая, д. 5, стр. 2, заключенный между ООО "Меркурий" и ООО "СТСК" 27 апреля 2005 года, из которого следует, что ООО "Меркурий" арендует у ООО "СТСК" помещения. Сведений о проверке факта нахождения ООО "Меркурий" по данному (или какому-либо иному адресу) налоговым органом в материалы дела не представлено.

Доводы инспекции об отсутствии реальной хозяйственной деятельности заявителя по сделкам с ООО "Меркурий" судом отклоняются.

Судом установлено, что ООО "Меркурий" имеет лицензию N Д 592452, выданную ему 8 августа 2005 года, на право строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности, из которой следует что, в штате ООО " Меркурий" состоят лица с соответствующим образованием и уровнем профессиональной подготовки. Также материалами лицензионного дела подтверждено наличие у ООО "Меркурий" необходимой техники и оборудования, принадлежащих на праве собственности или находящихся в аренде.

Сам по себе факт неисполнения ООО "Меркурий" обязанности по уплате ЕСН не свидетельствует об отсутствии у ООО "Меркурий" работников

Кроме того, судом установлено, что в целях получения прав доступа на территорию во время проведения ремонтных работ, ООО "Меркурий" обращалось к заявителю с письмами, в которых просило обеспечить доступ на территорию предприятия своих работников для осуществления ремонтных работ, а также транспортных средств - для ввоза и вывоза строительных материалов и мусора. при этом в письмах указаны конкретные лица в качеств сотрудников именно данной организации с указанием фамилии, имени, отчества, а также серии и номера паспорта; а в отношении транспортных средств - марка транспортного средства и его регистрационный номер.

Суд также принимает во внимание, ООО " Меркурий" не уведомляя об этом заявителя привлечь для выполнения работ субподрядчиков. В этом случае заявитель обязан принять результат работ и оплатить выполненные работы непосредственно ООО "Меркурий".

Поскольку судом установлено, что реально ремонтные работы, предусмотренные договорами с ООО "Меркурий", были выполнены в полном объеме, у заявителя возникла обязанность оплатить их, и право учесть понесенные затраты в составе расходов по налогу на прибыль организаций.

Реальность произведенных работ подтверждают следующие документы, представленные в материалы настоящего дела: справки о стоимости выполненных работ и акты сдачи-приемки выполненных работ;

указанные выше письма, из которых следует, что от имени ООО "Меркурий" на территорию Заявителя для выполнения ремонтных работ проходили сотрудники ООО "Меркурий", а также прибывали транспортные средства для ввоза и вывоза строительных материалов и строительного мусора;

акт проверки выполненных работ силами ООО "Меркурий" от 25 декабря 2008 года, составленный уполномоченными сотрудниками заявителя; прилагаемые к названному акту фотографические материалы.

Применение п. 1 ст. 122 НК РФ возможно только в том случае, если налогоплательщиком совершено неправомерное действие или бездействие, повлекшее за собой занижение налогооблагаемой базы или сокрытие доходов и неуплату или неполную уплату соответствующего налога.

Поскольку судом установлено, что занижение налогооблагаемой базы обществом не допущено, привлечение его к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ является необоснованным.

По эпизоду завышения убытков 2004 года, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2007 год, в связи с учетом в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2004 год доходов и расходов по опытно конструкторским работам "Лира-МВ" (пункт 2.2. оспариваемого решения налогового органа) установлено следующее.

Налоговый орган указывает на завышение заявителем суммы убытка, уменьшающего налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2007 год на 16 529 623,61 рубля. При этом, в апелляционной жалобе в части данного эпизода каких-либо доводов вообще не приводится.

Данное нарушение, как указывает налоговый орган в оспариваемом решении связано с тем, что заявителем 02.08.2007 года в налоговый орган была представлена уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль за 2004 год, в которой заявитель отразил не учтенные ранее доходы в сумме 6 834 649 рублей и расходы в сумме 23 362 569 по опытно-конструкторским работам по теме "Лира-МВ", относящиеся к налоговому периоду 2004 года. В связи с тем, что по первоначальной налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2004 год суммы убытка составляла 33 665 990,39 рублей, уточнение данных налоговой декларации на указанные выше суммы доходов и расходов по проекту "Лира-МВ" привело к увеличению убытков 2004 года до 50 195 614 рублей.

При этом налоговым органом признается неправомерным отнесение на расходы по налогу на прибыль организаций за 2004 год сумм затрат по проекту "Лира-МВ" в связи с непредставлением заявителем, как указано в оспоренном Заявителем решении, ((подтверждения данных аналитических регистров бухгалтерского учета о формировании фактической или нормативной (плановой) себестоимости продукции".

Каких-либо доказательств в обоснование своей позиции в нарушение статьи 65, пункта 5 статьи 200 АПК РФ налоговый орган в части данного эпизода не приводит.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Исходя из приведенных норм статьи 252 Налогового кодекса РФ, налоговая база по налогу на прибыль организаций подлежит уменьшению на величину расходов при соблюдении следующих условий: расходы экономически обоснованны; расходы документально подтверждены; расходы не указаны в статье 270 Налогового кодекса РФ.

Соблюдение заявителем названных условий налоговым органом не оспаривается.

Как следует из пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. В силу пункта 2 названной статьи первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты:

а) наименование документа;

б) дату составления документа;

в) наименование организации, от имени которой составлен документ;

г) содержание хозяйственной операции;

д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

ж) личные подписи указанных лиц.

Исходя из положений пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ, пунктов 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", именно первичные учетные документы являются надлежащими документами при документальном подтверждении затрат, признаваемых расходами по налогу на прибыль организаций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 313 Налогового кодекса РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. Налоговый учет - система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом.

По данному эпизоду заявителю налоговым органом было выставлено требование N 04-06/97-3 о предоставлении документов от 29 мая 2008 года, в котором налоговый орган запросил документы, подтверждающие отнесение на расходы, учитываемые в целях налогообложения прибыли затрат в сумме 23 362 579рублей по теме "Лира".

С учетом того, что документами, подтверждающими расходы являются, как указано выше, первичные учетные документы, в подтверждение произведенных затрат заявителем письмом N 01-02/209 от 04 июня 2008 года в налоговый орган были представлены следующие документы: договоры на выполнение работ соисполнителями ОКР, договоры на поставку материальных ценностей с приложением актов выполненных работ и актов сдачи-приемки; авансовые отчеты по командировкам с приложениями; ведомости по начислению заработной платы; справка о приобретении материальных ценностей и услуг с приложением первичных документов (актов выполненных работ, счетов, товарных накладных, платежных поручений).

Кроме того, данным же письмом налоговому органу были представлены оборотная ведомость по счету 20 (основное производство) за 2003-2004 гг., которая по смыслу статьи 20 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" является регистром бухгалтерского учета, справки о составе затрат по теме "Лира-МВ".

Получение всех указанных документов налоговым органом подтверждается на странице 16 оспариваемого заявителем решения.

Из решения налогового органа следует, что, ни к составу первичных учетных документов, ни к порядку их оформления у налогового органа претензий нет. Таким образом, расходы заявителя по проекту "Лира-МВ" в данном случае следует признать документально подтвержденными.

Устные доводы налогового органа, заявленные в суде, о непредставлении ему регистров бухгалтерского учета, из которых можно проследить формирование спорных затрат и их относимость к ОКР по теме Лира-МВ", нельзя признать обоснованными.

С одной стороны, такие регистры налоговым органом и не запрашивались, что следует из содержания требования N 04-06/97-3 о предоставлении документов от 29 мая 2008 года.

С другой стороны, как указано выше, налоговому органу вместе с первичными учетными документами была представлена оборотная ведомость по счету 20 (основное производство) за 2003-2004 гг., которая по смыслу статьи 20 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" является регистром бухгалтерского учета, а также соответствующие справки, из которых также можно проследить порядок формирования затрат по ОКР по теме "Лира-МВ".

При этом, обращает на себя внимание то обстоятельство, что ссылаясь на непредставление Заявителем еще каких-то документов, налоговый орган не указывает, ни какие это должны быть документы, ни каким нормативным актом предусмотрено их составление.

Кроме того, с учетом того, что при проведении налоговой проверки эти документы не запрашивались, и с учетом устных заявлений налогового органа о невозможности проверить порядок формирования расходов по ОКР по теме "Лира-МВ", Заявитель представляет в материалы дела бухгалтерские регистры по формированию, как отдельных статей затрат, так и затрат в целом по ОКР по теме "Лира-МВ".

При этом, следует учитывать, что в соответствии с пунктом 29 постановления Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 НК РФ.

Более того, как отмечено в Определении Конституционного Суда РФ от 12 июля 2006 г. N 267.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном Кодексом.

В силу требований пункта 1 статьи 89 Налогового кодекса РФ , выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа. Решение о проведении выездной налоговой проверки должно содержать следующие сведения: полное и сокращенное наименования либо фамилию, имя, отчество налогоплательщика; предмет проверки, то есть налоги, правильность исчисления и уплаты которых подлежит проверке; периоды, за которые проводится проверка; должности, фамилии и инициалы сотрудников налогового органа, которым поручается проведение проверки.

В решении о проведении выездной налоговой проверки заявителя от 12 мая 2008 года N 04-16/97 в части налога на прибыль организаций указано, что проверка проводится за период с 01.10.2005 года по 31.12.2007 года.

В то же время, в части данного эпизода налоговым органом фактически проведена налоговая проверка по налогу на прибыль организаций за 2004 год, поскольку налоговым органом проверялась правильность исчисления налоговой базы и формирования убытка именно за 2004 год.

Таким образом, налоговый орган в части данного эпизода вышел за пределы предмета и периода проверки, чем были нарушены требования пункта 1 статьи 89 Налогового кодекса РФ, и что в соответствии со сложившейся судебной практикой является самостоятельным основанием для признания решения налогового органа в этой части недействительным

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, но они не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного решения.

Расходы по государственной пошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2009 года по делу N А40-7562/09-112-26, N А40-7554/09-109-18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.А. Птанская

Судьи

Л.А. Яремчук В.И. Катунов