Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2009 г. N 09АП-21910/2009

г. Москва

Дело N А40-68040/08-80-270

Резолютивная часть постановления объявлена 02.12.2009.

Постановление в полном объеме изготовлено 09.12.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Катунова В.И.,

судей: Птанской Е.А., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Грибановой М.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.09.2009

по делу N А40-6804/08-80-270, принятое судьёй Юршевой Г.Ю.

по заявлению открытого акционерного общества "Мобильные Телесистемы"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7

о признании частично недействительного решения,

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Полищук А.Н.- паспорт N 4508 083862 выдан 16.08.2005, по доверенности N 0633/09 от 15.06.2009;

от ответчика (заинтересованного лица): Кожанов А.А. - удостоверение РУ N 435291, по доверенности N 58-05/4764 от 06.03.2009, Субботин А.Н. - удостоверение УР N 435031, по доверенности N58-05/27814 от 16.11.2008,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.09.2009 удовлетворено заявление открытого акционерного общества "Мобильные Телесистемы" о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 17.07.2008 N 10 в части:

пп. 1-8, 11, 13 и 15 п. 3.1 резолютивной части Решения: в части предложения уплатить налог на прибыль в размере 1 461 312,80 руб. (обусловленного п.п. 1.12., 1.14., 1.26., 1.28. мотивировочной части Решения); в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в размере 16 000 060,16 руб. (обусловленного п.п. 2.5., 2.7., 2.П., 2.13, 2.19., 2.20. мотивировочной части Решения); в части предложения уплатить единый социальный налог в размере 5 417,59 руб. (обусловленного п.п. 3.1., 3.2. мотивировочной части Решения); в части предложения уплатить налог на имущество в размере 456 903,00 руб. (обусловленного п.п. 9.2., 9.6. мотивировочной части Решения); в части предложения уплатить земельный налог в размере 35 851,67 руб. (обусловленного п.п. 6.1. мотивировочной части Решения); в части предложения уплатить налог на доходы физических лиц в размере 54 163,00 руб., обусловленного п.п.5.5., 15.19. мотивировочной части Решения);

п. 5.1 и п. 5.2. в части предложения удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного налога на доходы физических лиц в сумме 3 447 208 руб. и 4974 руб. или сообщить о невозможности удержать налог (обусловленного п. 5.1.1. и 5.5. мотивировочной части Решения);

пп. 1-7 и 11, 12, 14 и 15 п. 2. резолютивной части Решения: в части предложения уплатить пени, начисленные на суммы оспариваемых доначислений по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость; единому социальному налогу, налогу на доходы физических лиц, налогу на имущество и земельному налогу;

привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ на основании пп. 1- 7, 13 и 14 п. 1. резолютивной части Решения в полном объеме;

пп. 9 и 10 п.1. резолютивной части Решения в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 20 процентов от оспариваемых сумм по налогу на доходы физических лиц.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с неправильным применением норм материального права (ст. 270 АПК РФ).

В апелляционной жалобе приводит доводы, аналогичные изложенным в оспариваемой части решения инспекции.

Заявитель представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителей инспекции и заявителя, поддержавших свои правовые позиции, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как видно из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросу соблюдения налогового законодательства РФ за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, по результатам которой, с учетом возражений заявителя на акт проверки, налоговым органом принято решение от 17.07.2008 N 10 о привлечении заявителя к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

В оспариваемом решении налоговый орган установил занижение заявителем в 2005 - 2006 гг. налога на прибыль в размере 713 825 776,68 руб., НДС в размере 248 215 767,35 руб., земельного налога в размере 35 852 руб., налога на имущество в размере 1 949 087 руб., транспортного налога в размере 7 632 руб., единого социального налога в размере 26 069,36 руб., единого налога на вмененный доход 341,099,90 руб., а также налога на доходы физических лиц в размере 5 447 781,34 руб. В связи с этим ответчиком начислены пени в размере 73 719 743,69 руб., а также штраф за неуплату налогов и сборов в размере 69 348 960,15 руб., за неправомерное неудержание сумм налогов, подлежащих удержанию налоговым агентом в размере 770 277,16 руб., и за непредставление в установленный срок документов в размере 125 000 руб.

Данное решение оспаривается заявителем частично.

В пункте 1.12. и 2.7. мотивировочной части решения (п. 2.2.9. и 3.2.4. Акта проверки) инспекция приводит доводы о том, что в нарушение статьи 252 Налогового Кодекса РФ заявитель неправомерно включил в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль затраты в размере 359 995 руб., а также в нарушение статьи 171 и 172 НК РФ неправомерно включил в состав налоговых вычетов налог на добавленную стоимость в размере 54 914,49 руб., уплаченный в составе стоимости по работам, выполненным ООО "ЗЕБРА Р" (ИНН 7734247607) по договору подряда N 15 от 15.06.2006.

Судом установлено, что заявитель заключил с ООО "ЗЕБРА Р" (ИНН 7734247607) договор подряда N 15 от 15.06.2006, предметом которого являлась организация и производство работ по нанесению дорожной разметки по адресу 2-й Вязовский пр-зд, д. 6. Фактическое выполнение работ по данному договору инспекция не опровергает.

Согласно Акту о приемке выполненных работ N 1 от 25.07.2006 ООО "ЗЕБРА Р" выполнило работы по нанесению поперечной дорожной разметки и установке дорожных знаков на объекте. Стоимость работ составила 359 995,00 руб., в т.ч. НДС 18% 54 914,49 руб.

Как установлено ст. 252 НК РФ данные расходы были приняты в целях налогообложения прибыли.

Инспекция ссылается на то, что отнесение в состав расходов затрат в размере 305 080,51 руб. на основании того, что указанные работы были проведены на автостоянке, которая относится к объектам внешнего благоустройства, которые в соответствии с пп. 4 п. 2 ст. 256 Налогового кодекса РФ не подлежат амортизации и, следовательно, в целях налогообложения прибыли не учитываются. Расходы на благоустройство территории текущего характера не должны учитываться в целях налогообложения прибыли, поскольку не связаны с деятельностью организации, направленной на получение дохода, и, следовательно, не удовлетворяют критериям признания расходов, предусмотренным ст. 252 Налогового Кодекса РФ (Письмо Минфина РФ от 02.04.2007 N 03-03-06/1/203)".

Данные доводы налогового органа не могут быть признаны обоснованными, поскольку заявитель не согласен с выводом инспекции, т.к. произведенные расходы являются обязательными для заявителя в силу предъявляемых к нему законодательством в области лицензирования в области связи требованиям, в связи с чем удовлетворяют всем критериям признания расходов, предусмотренным ст. 252 НК РФ.

Из представленных доказательств следует, что общество для производственной деятельности использует около 300 единиц транспортных средств, в штате общества имеются сотрудники эксплуатирующие данные транспортные средства. Для хранения и технического обслуживания автомобилей имеется здание (гараж) по адресу: 2-й Вязовский проезд, д.6. На территории вокруг гаража дополнительно расположена стоянка которая входит в состав имущественного комплекса принадлежащего заявителю на праве собственности и используется для передвижения и хранения автотранспортных средств принадлежащих заявителю.

Поскольку вышеуказанная территория предназначена для стоянки и передвижения транспорта принадлежащего заявителю как предприятию связи, то она должна соответствовать следующим нормативным документам:

"Инструкция по санитарному содержанию предприятий связи" ОМД Р-45-003-94, утвержденная приказом Министерства Связи РФ N 160 от 20.06.1994. В п. 2.3. раздела 2 "Общие требования к территории, зданиям и сооружениям" установлено, что администрацией предприятия связи должны быть разработаны и доведены до сведения всех работников схемы движения транспортных средств и пешеходов по территории предприятия. Схемы движения транспортных средств и пешеходов должны быть вывешены перед входами и въездами на территорию предприятия;

"Временная инструкция проведения проверок по охране труда лицензиатов связи", утвержденная Приказом Начальника Главгоссвязьнадзора России от 28.12.1998 N 98. Согласно п. 1.3. раздела 1 "Общие положения" контролю лицензируемой деятельности подлежат лицензиаты, получившие лицензию Госкомсвязи России (Минсвязи России) на осуществление деятельности в области связи. В процессе надзорной деятельности обследованию подлежит выполнение межотраслевых и отраслевых нормативных актов по охране труда на всех рабочих местах основных и вспомогательных подразделений организаций, предприятий и учреждений - операторов связи, на которых заняты их работники.

В п.п. 12.6 п. 12 "Автохозяйства" раздел 1 "Перечень проверяемых документов" приложения 2 указана схема движения транспортных средств и пешеходов по территории предприятия, вывешенная при въезде на территорию. В п.п. 9.1 п. 9 "Автохозяйства и внутрипроизводственный транспорт" приложения 2 сказано, что на пути движения транспортных средств по территории и внутри помещений должны быть нанесены горизонтальная и вертикальная дорожные разметки, установлены предупреждающие знаки безопасности, рабочие места, колонны, стены и оборудование - ограждены от наезда, (п. 4.2.4. Правил по охране труда на автомобильном транспорте);

"Межотраслевые правила по охране труда на автомобильном транспорте" утвержденные Постановлением Минтруда РФ от 12.05.2003 N 28. В п.п. 4.2.4 п. 4.2. "Территория" Раздел 4 "Требования, предъявляемые к производственным помещениям и производственным площадкам (для процессов, выполняемых вне производственных помещений), для обеспечения охраны труда работников" установлено, что на территории организации должны быть обозначены проезды для транспортных средств и пешеходные дорожки и установлены дорожные знаки.

Для выполнения, вышеуказанных требований заявителем был заключен договор на выполнение работ по нанесению поперечной дорожной разметки и установки дорожных знаков на стойках. Таким образом, осуществление заявителем деятельности на основании лицензий на предоставление услуг сотов в спорный период и получение дохода от этой деятельности напрямую зависело от соблюдения заявителем требований нормативных актов Минсвязи РФ.

Следовательно, расходы произведенные заявителем являются обязательными для него и напрямую связаны с его деятельностью.

Для выполнения, требований вышеуказанных нормативных актов заявителем был заключен договор от 15.06.2006 года N 15 с ООО "Зебра Р" на выполнение работ по нанесению дорожной разметки и установке дорожных знаков на стойках.

Таким образом, осуществление заявителем расходов по соблюдению условий имеющихся у него лицензий являются экономически обоснованными, соответствуют критериям предъявляемым статьей 252 НК РФ

Следовательно, произведенные обществом расходы на выполнение работ по нанесению дорожной разметки и установке дорожных знаков на стойках соответствуют требованиям статьи 252 НК РФ.

Также установлено, что налоговый орган незаконно восстановил расходы по п. 1.12 Решения на сумму 359 995,00 руб., то есть на всю сумму затрат по указанному договору в том числе НДС, и указал неуплату налога на прибыль в 2006 году - 86 398,80 руб. Таким образом, налоговый орган завысил сумму расходов и налога на прибыль, т.к. в нарушение ст. 248 НК РФ увеличил сумму расхода на НДС.

При таких обстоятельствах, заявитель на основании ст. 252 НК РФ правомерно включил в состав расходов, уменьшающих доходы, расходы в сумме 305 080,51 руб. по оплате работ, выполненных ООО "ЗЕБРА Р" по договору подряда N 15 от 15.06.2006.3

Налоговый орган в качестве обоснования исключения из состава налоговых вычетов за август 2006 года суммы налога в размере 54 914,49 руб. указал на то, что произведенные Заявителем расходы не соответствуют требованиям статьи 252 НК РФ.

Данные доводы отклоняются судом по следующим основаниям.

В соответствии с п.п. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные поставщикам при приобретении товаров (работ, услуг), принимаются к вычету при условии, что эти товары (работы, услуги) будут использованы при осуществлении операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость. Нормы налогового законодательства не устанавливают возможность реализации права на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в зависимости от соблюдения налогоплательщиком требований статьи 252 НК РФ.

Обстоятельства установленные в решении, не позволяют сделать вывод, о том что оказанные услуги приобретены заявителем не для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ. В связи с отсутствием со стороны инспекции иных претензий, служащих в соответствии с законодательством основанием для отказа в применение налогового вычета по НДС, произведенные заявителем вычеты являются обоснованными.

Между тем, установлено, что произведенные затраты были произведены в целях осуществления деятельности по оказанию услуг связи, которые в соответствии с нормами главы 21 НК РФ подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость.

В связи с указанными обстоятельствами, нельзя согласиться с выводом инспекции о неправомерном включении в 2006 году в состав расходов затрат в размере 359 995 руб. и неуплате налога на прибыль в размере 86 398,80 руб., неправомерном исключении из состава налоговых вычетов налога на добавленную стоимость в размере 54 914,49 руб. за август 2006 года, начислением соответствующей указанному налогу пени, а также привлечением заявителя к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ.

В пункте 1.14. мотивировочной части решения (п. 2.2.11. Акта проверки) инспекцией установлено нарушение заявителем п. 1 ст. 252 НК РФ, заключающееся в неправомерном включении в течение 2005 года в состав расходов в целях налогообложения прибыли затрат, связанных с уплатой в целевой бюджетный фонд компенсационной стоимости квотируемых рабочих мест в рамках исполнения обязанности по выполнению квоты на прием на работу инвалидов, установленной Законом г. Москвы от 22.12.2004 г. N 90 "О квотировании рабочих мест", что по мнению налогового органа привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 г. в размере 5 705 760,08 руб. и неуплате налога на прибыль в 2005 году в размере 1 369 382,00 руб.

Судом установлено, что в 2005 году заявитель в соответствии с Законом г. Москвы от 22.12.2004 N 90 "О квотировании рабочих мест" на основании расчетов производил уплату платежей в целевой бюджетный фонд компенсационной стоимости квотируемого рабочего места.

Исполняя указанную обязанность по внесению платежей, заявитель руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 13 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" государство обеспечивает дополнительные гарантии гражданам, испытывающим трудности в поиске работы, в том числе путем установления квоты для приема на работу инвалидов. Кроме того, согласно п. 1 ст. 25 указанного Закона работодатели содействуют проведению государственной политики занятости населения, в частности, на основе трудоустройства определяемого органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления числа граждан, особо нуждающихся в социальной защите, или резервирования отдельных видов работ (профессий) для трудоустройства таких граждан.

В соответствии с положениями пунктов 1 и 2 статьи 2 Закона г. Москвы от 22.12.2004 г. N 90 "О квотировании рабочих мест" работодатели независимо от организационно-правовых форм и форм собственности организаций, за исключением общественных объединений инвалидов и образованных ими организаций, в том числе хозяйственных товариществ и обществ, уставный (складочный) капитал которых состоит из вклада общественного объединения инвалидов, организуют в городе Москве квотируемые рабочие места за счет собственных средств.

Квотирование рабочих мест осуществляется для следующих лиц:

инвалидов, признанных таковыми федеральными учреждениями медико-социальной экспертизы, в порядке и на условиях, установленных Правительством Российской Федерации, несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в возрасте до 23 лет, граждан в возрасте от 18 до 20 лет из числа выпускников учреждений начального и среднего профессионального образования, ищущих работу впервые.

Пунктом 1 статьи 3 Закона г. Москвы от 22.12.2004 г. N 90 "О квотировании рабочих мест" установлено, что работодателям, осуществляющим деятельность на территории города Москвы, у которых среднесписочная численность работников составляет более 100 человек, устанавливается квота в размере 4 процентов от среднесписочной численности работников.

При этом пунктом 3 ст. 2 Закона г. Москвы N 90 предусмотрено, что выполнением квоты считается: для приема на работу инвалидов - трудоустройство работодателем инвалидов, имеющих рекомендации к труду, для приема на работу иных категорий граждан, указанных в части 1 данной статьи - подтвержденное заключением трудового договора, действие которого в текущем месяце составило не менее пятнадцати дней, уплата ежемесячно в целевой бюджетный фонд квотирования рабочих мест в городе Москве компенсационной стоимости квотируемого рабочего места в размере прожиточного минимума для трудоспособного населения, определенного в городе Москве на день ее уплаты в порядке, установленном правовыми актами города Москвы.

Определением Верховного суда РФ от 10 августа 2005 г. N 5-Г05-45 положения части 3 статьи 2 Закона города Москвы от 22 декабря 2004 г. N 90 "О квотировании рабочих мест" признаны недействующими в части слов "либо уплата ежемесячно в целевой бюджетный фонд квотирования рабочих мест в г. Москве компенсационной стоимости квотируемого рабочего места в размере прожиточного минимума для трудоспособного населения, определенного в г. Москве на день ее уплаты в порядке, установленном правовыми актами г. Москвы" в отношении инвалидов, признанных таковыми федеральными учреждениями медико-социальной экспертизы, в порядке и на условиях, установленных Правительством Российской Федерации со дня вступления суда в законную силу. При этом в мотивировочной части своего решения Верховный суд РФ указал, что "судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации находит ошибочным признание оспариваемой нормы права (ч. 3 ст. 2 Закона города Москвы N 90 от 22 декабря 2004 г.) недействующей и в отношении иных кроме инвалидов категорий граждан, указанных в части 1 ст. 2 данного Закона".

Указанный судебный акт не изменяет порядок определения работодателям квоты рабочих мест и порядок определения компенсационной стоимости квотируемых рабочих мест. В связи с изложенным обстоятельством исключения из состава лиц подлежащих трудоустройству и предусмотренных пунктом 3 статьи 2 Закона г. Москвы N 90 инвалидов не влечет изменения порядка расчета компенсационной стоимости квотируемого рабочего места подлежащей уплате в целевой фонд.

При таких обстоятельствах, заявитель имел законные основания для признания в качестве расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, затрат, связанных с уплатой в целевой бюджетный фонд компенсационной стоимости квотируемых рабочих мест в рамках исполнения обязанности по выполнению квоты на прием на работу инвалидов, установленной Законом г. Москвы от 22.12.2004 N 90 "О квотировании рабочих мест", осуществленных в 2005 в сумме 5 705 760,08 руб.

В пункте 1.26 мотивировочной части решения (п. 2.2.23. Акта проверки) инспекцией установлено что при направлении в 2005-2006 годах сотрудников заявителем произведены расходы в размере 44 205 руб. (в том числе в 2005 году в сумме 21 155 руб. и в 2006 году в сумме 23 050 руб.) по добровольному страхованию пассажиров от несчастных случаев, оформляемые отдельным страховым полисом и являющимся приложением к билету при направлении свих сотрудников в командировки.

По мнению инспекции, данные расходы невозможно отнести к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, так как данные расходы не упомянуты в ст.263 НК РФ. Данное нарушение привело к неуплате налога на прибыль в 2005-2006 году в размере 10 609 руб. (в том числе в 2005 году в сумме 5 077 руб. и в 2006 году в сумме 5 532 руб.).

Заявитель обжалует доначисление налога на прибыль на 2006 год в сумме 5 532 руб. по основаниям, изложенным в пункте 1.26 мотивировочной части решения в части добровольного страхования пассажиров от несчастных случаев, оформляемых отдельным страховым полисом и являющимся приложением к билету при направлении свих сотрудников в командировки, в связи с чем ходатайством от 06.08.2009 года N 96/06-ДНА были уточнены заявленные требования в части обжалуемой суммы налога на прибыль.

Положением "О служебных командировках в ОАО "МТС", утвержденным Приказом от 29.06.2006 N 01/0624, установлено, что в состав затрат, связанных со служебной командировкой, относятся в частности расходы по добровольному страхованию пассажиров от несчастных случаев на авиационном и железнодорожном транспорте при командировках.

Филиалом общества Макро-регион "Дальний Восток" был заключен договор от 20 августа 2004 года N 504/06-04 с ОАО "Приморское агентство авиационных компаний" по бронированию и оформлению перевозочных документов до конечного пункта перевозки и обратно

При оформлении перевозочных документов Агентством одновременно оформлялся договор добровольного страхования пассажиров от несчастного случая с ОАО "Военно-страховая компания" и ОАО Страховая фирма "ДальСАОР" как агент указанных страховых компаний. Условиями данных страховых договоров предусмотрено, что Страховщик обязуется произвести страховые выплаты в случае смерти, травмы, постоянной утраты Застрахованным общей трудоспособности, наступившей в следствии несчастного случая происшедшего на транспорте в период действия страховой ответственности Страховщика.

Положения ст. 263 НК РФ не регулирует порядок отнесения расходов на страхование жизни сотрудников, в связи с чем не могут быть применены к фактически сложившимся правоотношениям.

Заявитель принял расходы на добровольное страхование пассажиров от несчастных случаев на основании п. 16 ст.255 НК РФ (в ред. Федерального закона от 29.12.2004 N 204-ФЗ).

Пунктом 16 ст. 255 НК РФ установлено право налогоплательщика принимать расходы суммы платежей (взносов) работодателей по договорам обязательного страхования, а также суммы платежей (взносов) работодателей по договорам добровольного страхования (договорам негосударственного пенсионного обеспечения), заключенным в пользу работников со страховыми организациями (негосударственными пенсионными фондами), имеющими лицензии, выданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, на ведение соответствующих видов деятельности в Российской Федерации.

В случаях добровольного страхования указанные суммы относятся к расходам на оплату труда по договорам: долгосрочного страхования жизни, если такие договоры заключаются на срок не менее пяти лет и в течение этих пяти лет не предусматривают страховых выплат, в том числе в виде рент и (или) аннуитетов (за исключением страховой выплаты, предусмотренной в случае наступления смерти застрахованного лица), в пользу застрахованного лица, добровольного личного страхования, заключаемым исключительно на случай наступления смерти застрахованного лица или утраты застрахованным лицом трудоспособности в связи с исполнением им трудовых обязанностей.

Взносы по договорам добровольного личного страхования, заключаемым исключительно на случай наступления смерти застрахованного работника или утраты застрахованным работником трудоспособности в связи с исполнением им трудовых обязанностей, включаются в состав расходов в размере, не превышающем десяти тысяч рублей в год на одного застрахованного работника.

Ссылка инспекции на Постановление ФАС Уральского округа от 30.01.2008 N Ф09-57/08-СЗ N А07-6671/07 не может быть принята, т.к. в постановлении рассмотрены иные обстоятельства.

Таким образом, заявитель, в силу прямого указания закона, был вправе уменьшить налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на сумму затрат по добровольному страхованию авиапассажиров при выполнении ими трудовых обязанностей.

С учетом изложенного суд считает не основанными на законе выводы ответчика о неправомерном включении в 2006 году в состав расходов затрат в размере 23 050 руб. и неуплате налога на прибыль в размере 5 532 руб., начисление соответствующей указанному налогу пени, а также привлечение общества к ответственности по п. 1 ст. 122НКРФ.

Судом апелляционной инстанции установлено, что по данному эпизоду судом первой инстанции была допущена опечатка, которая не привела к принятию судом ошибочного решения, принимая во внимание, что всего по настоящему делу заявитель обжаловал доначисление налога на прибыль в размере 1 461 312,80 руб. в том числе: доначисления обусловленные: пунктом 1.12 мотивировочной части Решения- 86 398,80 руб.; пунктом 1.14 мотивировочной части Решения - 1 369 382,00 руб.; пунктом 1.26 мотивировочной части Решения - 5 532,00 руб.; пунктом 1.28 мотивировочной части Решения - 0 руб.

В пункте 1.28. мотивировочной части Решения (п. 2.2.25. Акта проверки) указано, что филиалом заявителя в ХМАО-Югре (КПП 860202001) неправомерно занижен налог на прибыль в бюджет субъекта РФ за 2005 г. на сумму 6 241 118 руб. в результате неправомерно исчисленных авансовых платежей. В результате в связи несвоевременной уплатой налога на прибыль инспекцией были доначислены пени.

Выводы инспекции о наличии оснований для применения ст.75 НК РФ основаны на том, что у общества имеется недоимка по авансовым платежам по налогу на прибыль, которая возникла в связи с тем, что заявитель необоснованно переплату по авансовым платежам по налогу на прибыль по реорганизованному обособленному подразделению -Тюменский филиал ОАО "МТС" в г. Сургут (КПП 860232001) учел при исчислении налога на прибыль за отчетный период полугодие 2005 года по другому обособленному подразделению - филиал ОАО "МТС" в ХМАО-Югре с КПП 8602001. Переплата, по мнению инспекции могла быть зачтена заявителем только при исчислении налога на прибыль за 9 месяцев 2005 года.

При этом инспекцией не принято во внимание, что оба обособленных подразделения состояли на учете и уплачивали налог на прибыль в бюджет одного субъекта РФ - Ханты-Мансийский автономный округ (г. Сургут).

За первый квартал 2005 года была представлена декларация по налогу на прибыль по структурному подразделению Тюменского филиала ОАО "МТС" в г. Сургут, КПП 860232001. Авансовые платежи в сумме 14 351 615 руб. в бюджет уплачены.

В соответствие с приказом от 22.07.05 N ОД-771, данное обособленное подразделение включено в состав филиала Заявителя в ХМАО, с КПП 860202001.

Декларация по налогу на прибыль за первое полугодие 2005 года представлена по филиалу ОАО МТС в ХМАО, КПП 860202001.

При составлении налоговой декларации за 1-е полугодие 2005 г. при определении суммы к уплате зачтены авансы 1-ого квартала 2005 года по структурному подразделению "Тюменский филиал ОАО "МТС"" в г. Сургут, КПП 860232001.

В соответствии с письмом ИФНС по г. Сургуту N 4900/07 от 24.01.08, по состоянию на 01.01.06 по лицевой карточке структурного подразделения "Тюменский филиал ОАО "МТС"" в г. Сургут с КПП 860232001 числилась переплата по налогу на прибыль, уплачиваемому в бюджет субъектов РФ, в размере 16 308 177,67 руб., и данная переплата была перенесена на лицевой счет с КПП 860202001.

В соответствии с положениями статьи 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Согласно п. 3 ст. 75 НК РФ пеня начисляется на сумму недоимки. Недоимкой по п. 2 ст. 45 НК РФ считается неуплата или неполная уплата налога в установленный срок. В соответствии с п. 1 ст. 78 НК РФ, сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет погашения недоимки по иным налогам, пеням и штрафам. По п. 5 ст.78 НК РФ зачет сумм излишне уплаченных налогов в счет погашения недоимки производиться налоговым органом самостоятельно, о чем сообщается налогоплательщику в течение 10 дней.

Таким образом, если два обособленных подразделения уплачивают налог в один бюджет субъекта РФ, то переплата по одному подразделению должна была быть зачтена самостоятельно налоговым органом при рассмотрении вопроса о недоимки действующего подразделения, т.к. заявитель поставил инспекцию в известность о наличии переплаты и предоставил подтверждающие документы.

Так, ВАС РФ в п. 20 Постановления Пленума от 28.02.2001 N 5 указал, что по смыслу п. 1 ст. 75 НК РФ пени подлежат уплате налогоплательщиком в случае образования у него недоимки, т.е. не уплаченной в установленный законом срок суммы налога. ВАС РФ в п.42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 РФ указал на обстоятельства, которые исключают наличие недоимки у налогоплательщика, в том числе наличие переплаты по налогам, уплачиваемым в тот же бюджет, что и налог, начисленный по решению налоговым органом.

Таким образом, при вынесении решения инспекция, устанавливая недоимку по налогу на прибыль по одному структурному подразделению заявителя, не учитывал переплату налога в тот же бюджет по другому структурному подразделению заявителя, на основе имеющейся у инспекции информации. Размер указанной переплаты полностью покрывал сумму установленной недоимки.

При таких обстоятельствах, позиция инспекции является необоснованной, поскольку пени начисляются с суммы неуплаченного налога, в соответствие со ст.75 НК РФ, в данном случае авансовые платежи за 1 кв.2005 года по структурному подразделению общества в бюджет субъектов РФ, в соответствие со ст. 288 НК РФ, перечислены в полном объеме.

В пункте 2.5. мотивировочной части решения (п. 3.2.2. Акта проверки) установлено, что в нарушение пунктов 1 и 2 статьи 171 Налогового Кодекса РФ заявитель неправомерно включил в состав вычетов по налогу на добавленную стоимость НДС при ввозе товаров на таможенную территорию РФ в январе 2005 года на сумму 534 394,67 руб., по ГТД N 10005001/221204/0063828, отсутствующим в базе данных ПИК Таможня и при отсутствии документов, подтверждающих уплату НДС при таможенной очистке товара.

Судом установлено, что заявитель заключил с фирмой "Motorolla" контракт N 3114/04-МТС от 11 августа 2004 года на поставку оборудования и программного обеспечения

Согласно пункту 2.2. и 8.2. контракта товар поставляется согласно заказам и ввозиться на территорию РФ любым приемлемым видом транспорта, если в соответствующем заказе не будет согласован конкретный вид транспорта. Оплата производиться путем банковского перевода на счет поставщика оборудования.

Заявитель на основании вышеуказанного контракта оформил заказ N 9/BSS от 03.11.2004 года на поставку оборудования базовых станций и апгрейда авиатранспортом. Ввоз данного оборудования на территорию РФ подтвержден ГТД N 10005001/221204/0063828. В графе 44 ГТД N 10005001/221204/0063828, указаны следующие сведения, позволяющие идентифицировать товар: контракт N3114/04-МТС от 11.08.2004 г., авианакладная N555-8635-2770, инвойс N825289506 от 15.12.2004 .

Товар поставлен на учет заявителем, что подтверждено распечаткой по счету 0702010101 "Оборудование к установке импортное (USD)".

Уплата таможенных пошлин, налогов производилась обществом на соответствующий счет Федерального казначейства платежным поручением от 21.12.2004 N 90111 на общую сумму 8 650 000,00 руб.

Оплата денежных средств вышеуказанным платежным поручением произведена на основании служебной записки от 16.12.2004 N 54/0169с в связи с поставкой оборудования от фирмы "Motorolla" по контракту 3114/04-МТС от 11.08.2004 г. и согласно заказам N8BSS, 9BSS на общую сумму 1 260 832,65 долларов США. Содержание ГТД N10005001/221204/0063828, авианакладной N555-8635 2770 и инвойса (счета) N 825289506 от 15.12.2004 г. следует, что по данной ГТД было ввезено оборудование по заказу N9 BSS к контракту 3114/04-МТС от 11.08.2004 г.

Указанные документы, подтверждающие факт уплаты суммы налога были предоставлены в адрес инспекции в ходе проведения мероприятий налогового контроля и предоставлении возражений по Акту проверки, что подтверждено письмом N 139/08-ДНА от 04.07.2008.

Из буквального толкования норм пункта 2 статьи 171 НК РФ и пункта 1 статьи 172 НК РФ следует, что вычеты сумм налога уплаченного налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории, производятся на основании документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Вычетам подлежат только суммы налога фактически уплаченные налогоплательщиками при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Таможенного кодекса РФ при ввозе товаров таможенные пошлины, налоги должны быть уплачены не позднее 15 дней со дня предъявления товаров в таможенный орган в месте их прибытия на таможенную территорию Российской Федерации или со дня завершения внутреннего таможенного транзита, если декларирование товаров производится не в месте их прибытия (пункт 1 статьи 329 Таможенного кодекса РФ).

При этом уплата таможенных пошлин, налогов в соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 149 Таможенного кодекса РФ является условием выпуска товаров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Таможенного кодекса РФ денежные средства, внесенные на счет таможенного органа в счет предстоящих таможенных платежей и не идентифицированные лицом, вносящим указанные денежные средства, в качестве конкретных видов и сумм таможенных платежей в отношении конкретных товаров, являются авансовыми платежами.

Денежные средства, полученные таможенным органом в качестве авансовых платежей, являются имуществом лица, внесшего авансовые платежи, и не могут рассматриваться в качестве таможенных платежей до тех пор, пока это лицо не сделает распоряжение об этом таможенному органу либо таможенный орган не обратит взыскание на авансовые платежи в соответствии со статьей 353 Таможенного кодекса РФ.

В соответствии с Методическими указаниями о порядке применения таможенными органами положений Таможенного кодекса Российской Федерации, относящихся к таможенным платежам, утвержденным Распоряжением Государственной таможенной службы РФ от 27 ноября 2003 г. N 647-р (далее - Методические указания) в качестве распоряжения лица, внесшего авансовые платежи, рассматривается подача им таможенной декларации либо совершение иных действий, свидетельствующих о намерении использовать свои денежные средства в качестве таможенных платежей. Таким действием может являться, например, заявление лица, внесшего авансовые платежи, о зачете указанных денежных средств в счет погашения задолженности по уплате таможенных платежей или их использовании в качестве денежного залога.

Днем исполнения обязанности по уплате таможенных платежей, пени, процентов путем зачисления сумм авансовых платежей, внесенных на счет таможенного органа, является день принятия таможенным органом таможенной декларации, получения заявления об их зачете или письменного согласия лица, внесшего авансовые платежи, либо совершение иных действий, свидетельствующих о намерении использовать указанные денежные средства в качестве таможенных платежей.

Таким образом, документом подтверждающим, в соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ, фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, будет являться платежное поручение в соответствии с которым налогоплательщик перечислил денежные средства на счет таможенного органа в котором будет производиться таможенное оформление товаров (пункт 8.4. Методических указаний) и таможенная декларация в которой отражена сумма налога подлежащая уплате на основе данной таможенной декларации.

В ходе выездной налоговой проверки и при предоставлении возражений по Акту проверки заявитель предоставлял инспекции письмом N 139/08-ДНА от 04.07.2008следующие документы:

копию платежного поручения от 21.12.2004 г. N 90111 в соответствии с которым заявитель произвел уплату авансового платежа в адрес Шереметьевской таможни;

копию грузовой таможенной декларации N 10005001/221204/0063828 в графе 47 которой содержится сумма НДС 534 394,67 руб. исчисленная по данной ГТД.

Таким образом, представленные документы в полном объеме подтверждают сумму и правомерность применения налогового вычета по НДС в размере 534 394,67 руб.

На основании вышеизложенного, у инспекции отсутствовали установленные законом основания в отказе применения заявителем налоговых вычетов на основании грузовой таможенной декларации N 10005001/221204/0063828 платежного поручения от 21.12.2004 г. N 90111.

В пункте 2.11 мотивировочной части Решения (п. 3.2.8 Акта проверки) указано, что Кировский филиал заявителя (КПП 434502001) в нарушение требования пп. 1 п. 1 ст. 146, п. 2 ст. 170, 2 ст. 171 НК РФ принял в 2005 -2006 году к вычету налог на добавленную стоимость в сумме 187 352 руб. по выставленным организациями счетам-фактурам за оказанные возмездные услуги по электроснабжению и коммунальные услуги. Указанное нарушение, по мнению инспекции, привело к неуплате в 2005-2006 году налога на добавленную стоимость в общем размере 187 352 руб.

В пункте 2.20 мотивировочной части решения (п. 3.2.17 Акта проверки) указано, что Тамбовский филиал заявителя (КПП 683302001) в нарушение пп. 1 п. 1 ст. 146, п. 2 ст. 170, 2 ст. 171 НК РФ принял к вычету НДС в сумме 222 727 руб. по выставленным организациями счетам-фактурам за оказанные возмездные услуги по электроснабжению и коммунальные услуги, что привело к неуплате в 2005-2006 году налога на добавленную стоимость в общем размере 222 727 руб.

Судом установлено, что заявитель, действуя через свои Кировский и Тамбовский филиалы, в 2005 - 2006 годах получал в возмездное пользование (аренду) недвижимое имущество на (в) котором размещались основные средства заявителя, использовавшиеся для осуществления им основной предпринимательской деятельности. Для использования основных средств по производственному назначению заявитель нуждался в получении электроэнергии и / или в получении коммунальных услуг. Обязанность арендодателей обеспечить предоставление электроэнергии и / или коммунальных услуг оговаривалась Заявителем специально: либо непосредственно в договоре о предоставлении имущества в пользовании, либо в отдельном договоре. В любом случае указанная обязанность была неразрывно связана с передачей в пользование недвижимого имущества, необходимого для ведения предпринимательской деятельности Заявителем. При этом обязанность арендодателей формулировалась по разному:

продажа или отпуск электрической энергии Заявителю; продажа или отпуск Заявителю электрической энергии через присоединенную сеть; услуги по обеспечению подачи электрической энергии Заявителю; комплекс услуг по обеспечению функционирования оборудования базовой станции; предоставление комплекса услуг по инженерно-техническому обеспечению работы оборудования Заявителя на объектах Исполнителя; услуги по обеспечению расширения зоны действия сотовой радиотелефонной связи Заявителя; предоставление коммунальных услуг с компенсацией расходов; услуги по обеспечению бесперебойного функционирования оборудования базовой станции Заявителя; энергоснабжение Потребителя через присоединенную сеть; услуги по размещению контейнера с оборудованием базовой станции передача в пользование Заявителю электроэнергии полученную от Тамбовэнергосбыта; услуги по пропуску электроэнергии; обеспечение, принадлежащей Заявителю базовой станции электроэнергией от собственных сетей; оказание коммунальных услуг и по предоставлению электроэнергии по установленному тарифу.

Таким образом, все упомянутые договоры имели своей целью урегулировать отношения заявителя и арендодателей по электроснабжению и / или обеспечению коммунальными услугами объектов основных средств заявителя, размещенных на арендуемых площадях, без чего использование указанных объектов основных средств было бы невозможно. Причем всеми указанными договорами устанавливалось, что заявитель должен оплатить полученную электроэнергию и коммунальные услуги.

На весь объем полученных и потребленных заявителем электроэнергии и коммунальных услуг арендодателями (организации, выступавшие сторонами по указанным договорам) были выставлены счета-фактуры с выделением НДС отдельной строкой, которые были в полном объеме оплачены заявителем.

В обоснование своей правовой позиции налоговый орган приводит доводы о том, что Арендодатель не может являться энергоснабжающей организацией для арендатора, поскольку сам в качестве абонента получает электроэнергию у электроснабжающей организации.

Учитывая изложенное, относить операции по поставке электроэнергии в рамках вышеуказанных договоров, к операциям по реализации товаров для целей налогообложения по налогу на добавленную стоимость оснований не имеет. В связи в этим данные операции объектом налогообложения у арендодателя не являются, и, соответственно, счета-фактуры по поставке электроэнергии, потребленной арендатором, арендодателем не выставляются.

Учитывая, что арендатор компенсирует расходы арендодателя на оплату электроэнергии, права на вычет налога на добавленную стоимость перечисленного в составе суммы компенсации, у арендатора не возникает.

Это положение применимо ко всем коммунальным услугам, связанным с обслуживанием арендуемого помещения.

Кроме того, налоговый орган пришел к выводу, что все контрагенты заявителя по данному эпизоду выступают посредниками в расчетах между энергоснабжающими и коммунальными организациями и заявителем.

При этом инспекция не отрицает следующих фактов:

использование объектов основных средств заявителя было невозможно без потребления электроэнергии и коммунальных услуг;

Заявитель реально потребил электроэнергию и коммунальные услуги в процессе осуществления предпринимательской деятельности;

потребленные электроэнергия и коммунальные услуги были приняты заявителем к учету;

фактическим получателем электроэнергии и коммунальных услуг являлся заявитель;

счета-фактуры на электроэнергию и коммунальные услуги, на основании которых заявитель принял к вычету НДС, соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ;

оплату электроэнергии и/или коммунальных услуг заявитель осуществлял с выделением сумм НДС на основании выставленных счетов-фактур на электроэнергию и коммунальные услуги.

При таких обстоятельствах довод инспекции о том, что арендодатели не могли являться энергоснабжающими организациями для арендатора (заявителя), а, следовательно, не оказывали заявителю услуг электроснабжения и коммунальных услуг, не может служить основанием для отказа заявителю в применении налоговых вычетов сумм НДС, уплаченных заявителем по фактически потребленным им электроэнергии и услугам.

Заявитель фактически потребил и оплатил электроэнергию и коммунальные услуги, следовательно в соответствии с ст.ст. 539, 545 ГК РФ и ст.ст. 39, 171, 172 НК РФ они были ему реализованы. Нарушение порядка заключения гражданско-правовых сделок, на которое указывает Ответчик, не может являться основанием для отказа в применении налоговых вычетов.

Затраты заявителя были обусловлены потребностями в электроэнергии и коммунальных услугах самого заявителя, следовательно, неправомерно утверждать, что эти затраты носят для заявителя компенсационный характер.

Данная правовая позиция соответствует правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Определении от 21.08.2008 N 10600/08.

Довод инспекции о том, что арендатор компенсирует (возмещает) расходы арендодателя на оплату электроэнергии, и поэтому лишен права на вычет налога на добавленную стоимость, перечисленного в составе суммы компенсации, не основан на нормах действующего законодательства о налогах и сборах.

Согласно ст. 611 ГК РФ, арендодатель обязан предоставить имущество в состоянии, соответствующем условиям договора аренды и назначения имущества. Использование предмета аренды по назначению без потребления электроэнергии и/или коммунальных услуг не представляется возможным, а расходы заявителя как арендатора на оплату электроэнергии и коммунальных услуг были направлены на осуществление операций Заявителя, облагаемых НДС. Факт потребления заявителем электроэнергии и/или коммунальных услуг для облагаемых НДС операций не оспаривается инспекцией. В соответствии с условиями вышеуказанных договоров размер оплаты определяется исходя из расчета стоимости эксплуатационных и коммунальных услуг, потребленных именно заявителем. Следовательно, платежи по оплате коммунальных услуг могут рассматриваться также в качестве переменной части арендной платы, что не противоречит п. 2 ст. 614 ГК РФ.

Налоговый орган указал, что все контрагенты заявителя по данному эпизоду выступают посредниками в расчетах между энергоснабжающими и коммунальными организациями и заявителем. Однако из этого утверждения налоговый орган сделал неправомерный вывод о невозможности применения заявителем налоговых вычетов по НДС.

Если исходить из того, что арендодатель выступает "посредником" между арендатором и энергоснабжающими и коммунальными организациями, то, действуя при взаимоотношениях с ними от своего имени, но за счет заявителя и получив счета-фактуры от указанных организаций, он был вправе перевыставить их от своего имени арендатору в части расходов, равных стоимости электроэнергии и коммунальных услуг, фактически потребленных арендатором.

Использование такого порядка не противоречит ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ, а также Постановлению Правительства N 914 от 02.12.2000 "Об утверждении правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг продаж и книг покупок при расчетах по НДС", а также сложившейся судебной практике. Таким образом, заявитель был вправе применить вычеты по суммам НДС, указанным в перевыставленных арендодателями счетах-фактурах.

В пункте 2.13 мотивировочной части решения (п. 3.2.10 Акта проверки) установлено, что филиал заявителя в Ростовской области (КПП 616702001) в нарушение п. 5 ст. 171 НК РФ необоснованно отнес к налоговому вычету из бюджета налог на добавленную стоимость в сумме 7 614 443 руб. за сентябрь 2005 г.

Также указанным пунктом решения установлено, что в ходе проведения анализа данных по счетам бухучета: сч. 68.2 "Расчеты с бюджетом по налогу на добавленную стоимость" и с/сч 68.2.20.01 "Книга покупок - Москва" установлено, что по данным вышеуказанных счетов налоговые вычеты в 2006 году по НДС составили соответственно: за май - 46 786 195,67 руб., за сентябрь - 50 197 972,99 руб., что не подтверждается книгой покупок за соответствующие периоды. По данным книги покупок вычеты составили: за май 2006 г. - 40 121 645 руб., за сентябрь 2006 г. -49 504 378 руб. Налоговый орган сделал вывод, что в нарушение ст. 171 НК РФ за данные налоговые периоды 2006 года НДС занижен на сумму 7 358 143 руб.

Всего инспекцией установлено занижение НДС филиалом заявителя в Ростовской области за проверяемый период в общем размере на 14 972 586 руб. (7 614 443 + 7 358 143).

В соответствии с п. 1 ст. 54 НК РФ при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем (отчетном) налоговом периоде перерасчет налоговых обязательств производится в периоде совершения ошибки.

В соответствии с п. 39 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденного приказом Минфина РФ от 29.07.1998 N 34н, изменения в бухгалтерской отчетности, относящиеся как к отчетному году, так и к предшествовавшим периодам (после ее утверждения), производятся в отчетности, составляемой за отчетный период, в котором были обнаружены искажения ее данных.

Согласно п. 11 Указаний о порядке составления и представления бухгалтерской отчетности, утвержденных приказом Минфина РФ от 22.07.2003 N 67н "О формах бухгалтерской отчетности организаций", в случаях выявления неправильного отражения хозяйственных операций текущего периода до окончания отчетного года исправления производятся записями по соответствующим счетам бухгалтерского учета в том месяце отчетного периода, когда искажения выявлены.

Таким образом, нормативными актами, регулирующими порядок ведения бухгалтерского учета и составления бухгалтерской отчетности, установлено правило внесения исправлений, отличное от налогового учета, в соответствии с которым исправление ошибок прошлых отчетных периодов, выявленных в текущем отчетном периоде, осуществляется записями по счетам бухгалтерского учета в том отчетном периоде, в котором эти ошибки (искажения) обнаружены.

Что касается обстоятельств уплаты НДС за сентябрь 2005 г., то Обществом в октябре 2005 года была подана налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за сентябрь 2005 года. В состав данной налоговой декларации вошли данные по филиалу в Ростовской области и, в частности, о налоге, предъявленном к вычету в сумме 12 085 339,41 руб., в том числе о сумме уплаченной налогоплательщиком с сумм авансовых и иных платежей, подлежащей вычету после даты реализации соответствующих товаров в размере 7 614 443 руб..

В связи обнаружением в декларации по НДС за сентябрь 2005 года неполноты отражения сведений, приводящей как к занижению налога к уплате, так и к занижению суммы налога, предъявленного к вычету, заявитель 9 ноября 2005 г., руководствуясь ст. ст. 54, 81 НК РФ, подал уточненную декларацию по НДС за сентябрь 2005 года. В указанной декларации на основании бухгалтерской справки филиала Заявителя в Ростовской области от 28.10.2005 года была учтена дополнительно сумма НДС с авансов в размере 11 303 898 руб., подлежащая вычету после даты реализации соответствующих товаров (Том дела N 9 листы дела 139-146). Данная бухгалтерская справка была составлена на основании уточненной книги покупок за сентябрь 2005 года по филиалу в Ростовской области.

В соответствии с пунктом 8 статьи 171 НК РФ в редакции, действовавшей в сентябре 2005 года, вычетам подлежали суммы налога, исчисленные и уплаченные налогоплательщиком с сумм авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг). Указанные вычеты в соответствии с нормой пункта 6 статьи 172 НК РФ, действовавшей в сентябре 2005 года, должны были производиться "после даты реализации соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг)". Заявитель согласно вышеуказанным требованиям принимал к вычету налог на добавленную стоимость на основании данных своей биллинговой системы о суммах авансовых платежей, послуживших оплатой реализованных абонентам услуг связи. Инспекцией в решении не установлен факт принятия Заявителем к вычету сумм налога на добавленную стоимость в нарушение вышеуказанных норм налогового законодательства.

В качестве обоснования вывода о неправомерности отнесения к налоговому вычету НДС в сумме 7 614 443 руб. за сентябрь 2005 г. налоговый орган указал, что для проверки филиалом предъявлена уточненная книга покупок за сентябрь 2005 г., согласно которой к вычету из бюджета предъявлен НДС в сумме 22389793руб. в т.ч. НДС по авансам, подлежащим вычету в сумме -11303898 руб. В октябре 2005 г. по данным учета (Дт сч. 68 Km сч. 76) отражена сумма авансов, подлежащих вычету за сентябрь в сумме - 11 303 898 руб. Таким образом, филиалом проводится полностью сумма 11 303 898 руб. без учета того, что в сентябре уже проведены авансы, подлежащие вычету на сумму 7 614 443 руб. В результате за сентябрь 2005 г. филиалом к вычету, по Дт сч. 68, предназначенного для формирования НДС в головной организации предъявлены авансы на сумму 18 918 341 руб. (7614443 + 11303898), что не соответствует данным книги покупок за сентябрь, где отражена сумма 11 303 898 руб.

Однако усматривается, что инспекцией общая сумма НДС, подлежащая к вычету, которая была отражена в уточненной книге покупок за сентябрь 2005 г. по Ростовскому филиалу ошибочно указана в размере 22 389 793 руб. Между тем, в строке "Всего по книге покупок с учетом корректировок в октябре 2005 г." сумма налога к вычету по ставке 18% по Ростовскому филиалу заявителя составила 23 389 793,36 руб.

Инспекция ошибочно утверждает, что в указанной уточненной книге покупок сумма НДС по авансам, подлежащая вычету составляет только 11 303 898 руб. На самом деле, как было указано выше, данная сумма 11 303 898 руб. включена в уточненную книгу покупок в качестве дополнительной к ранее указанной сумме 7 614 443 руб. (книга покупок была дополнена строкой "Авансы абонентов ОАО "МТС" в Ростовской области с указанием суммы НДС по ставке 18% в размере 11 303 898,89 руб.).

Таким образом, общая сумма НДС по ранее учтенным при исчислении НДС авансам, отраженная в уточненной книге покупок, составила 18 918 341 руб. (7 614 443 + 11303 898), что полностью соответствует сумме НДС, предъявленной в сентябре 2005 года к вычету по данному основанию. Вывод налогового органа о принятии филиалом Заявителя в Ростовской области к вычету НДС, не учтенного в книге покупок за сентябрь 2005 года, является необоснованным.

Является неверным утверждение инспекции, что данные бухгалтерского учета заявителя не соответствуют данным налогового учета (данным книги покупок). Сумма НДС по ранее учтенным авансам, подлежавшая предъявлению к вычету в сентябре 2005 года, отраженная в бухгалтерском учете заявителя в сентябре (7 614 443 руб.) и в октябре (11 303 898 руб.), в совокупности составляет 18 918 341 руб., что соответствует данным уточненной книги покупок за сентябрь 2005 года.

Кроме того, при изложении своей позиции по данному эпизоду налоговый орган в решении неоднократно (на стр. 201 и 203) ссылается на п. 5 ст. 171 НК РФ, однако при предъявлении НДС к вычету в данном случае, заявитель руководствовался п. 8 ст. 171 НК РФ.

Пункт 5 ст. 171 НК РФ регулирует иные отношения: предъявление к вычету НДС, уплаченного с авансов по товарам, которые были возвращены, по работам (услугам), от которых отказался покупатель, по договорам, которые были расторгнуты с возвратом авансов. Данных обстоятельств по настоящему делу о не имелось.

Действия заявителя по внесению изменений в налоговый и бухгалтерский учет, соответствуют требованиям НК РФ и законодательству о бухгалтерском учете и не повлекли ни предъявление заявителем излишних сумм НДС к вычету, ни возникновение недоимки по НДС за сентябрь 2005 года. Вывод инспекции основан на неверном предположении о том, что сумма НДС по ранее полученным авансам в размере 7 614 443 руб. была принята обществом к вычету дважды. Налоговый орган не представил никаких доказательств данного предположения.

Следовательно, вывод инспекции о занижении обществом НДС за сентябрь 2005 года на сумму 7 614 443 руб. противоречит фактическим обстоятельствам дела и является незаконным.

Таким образом, установленные инспекцией обстоятельства не соответствуют фактическим данным и доказательствам, полученным инспекцией в ходе проведения контрольных мероприятий, и в соответствии с действующим налоговым законодательством не являются основанием для отказа в применении вычета по налогу на добавленную стоимость в размере 7 614 443 руб. за сентябрь 2005 года.

Относительно обстоятельств уплаты НДС за май и сентябрь 2006 г. установлено следующее.

В соответствии с положениями статьи 172 НК налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3,6-8 статьи 171 НК РФ.

Порядок ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж в соответствии с пунктом 8 ст. 169 НК РФ установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 0212.2000 N 914.

В соответствии с пунктом 7 раздела II указанного порядка покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке.

Таким образом, основанием для принятия к вычету НДС служат документы, указанные в пункте 1 статьи 172 НК РФ и учтенные в книге покупок за соответствующий налоговый период.

Вышеуказанными нормами права и действовавшим в проверяемый период законодательством не установлена возможность принятия налогоплательщиком к вычету НДС на основании данных, отраженных на счетах бухгалтерского учета. Факт несоответствия сумм, отраженных на счетах бухгалтерского учета и в книге покупок, сам по себе не является нарушением, свидетельствующим о занижении налогоплательщиком суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

Кроме того, в соответствии с пунктом 11 Указаний о порядке составления и предоставления бухгалтерской отчетности, утвержденных Приказом Минфина РФ от 22.07.2003 N 67н, в случаях выявления неправильного отражения хозяйственных операций текущего периода до окончания отчетного года исправления производятся записями по соответствующим счетам бухгалтерского учета в том месяце отчетного периода, когда искажения выявлены.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914 счета-фактуры, полученные от продавцов, подлежат регистрации в книге покупок по мере возникновения права на налоговые вычеты в порядке, установленном статьей 172НК РФ.

Таким образом, сумма налога, подлежащего вычету, определенная на основании книги покупок, может не совпадать с данными, отраженными на счетах бухгалтерского учета. Налоговый орган, определяя общую сумму налоговых вычетов на основании данных счетов бухгалтерского учета, не принял во внимание, что по счету 68.2.20.01 "Книга покупок -Москва" в мае и сентябре 2006 года, были отражены суммы налога, в том числе, относящиеся к другим налоговым периодам.

Филиал заявителя в Ростовской области в соответствии с требованиями вышеуказанных норм права принял к вычету НДС в мае и сентябре 2006 года в размерах, определенных в книге покупок, то есть в мае 2006 г. - в размере 40 121 645 руб., в сентябре 2006 г. - в размере 49 504 378 руб.

Решение инспекции основано на предположении, что филиал заявителя в Ростовской области принял к вычету суммы НДС в указанных периодах в большем объеме (в мае -46 786 195,67 руб., в сентябре - 50 197 972,99 руб.), то есть непосредственно на основании данных, отраженных на счетах бухгалтерского учета. Данное предположение инспекции не нашло своего подтверждения.

Таким образом, выявленное инспекцией расхождение данных книги покупок и бухгалтерского учета не повлекло завышения сумм НДС, принятых к вычету в мае и сентябре 2006 года, и, соответственно, не повлекло занижения НДС к уплате в бюджет.

Кроме того, инспекция в целом по данному эпизоду (занижение НДС на 14 972 586 руб.) допустил нарушение требований ст. 101 НК РФ, т.к. в решении не дано оценки объяснениям заявителя о причинах расхождения между данными налогового и бухгалтерского учета, изложенным в возражениях заявителя на акт проверки.

Налоговым органом не были запрошены дополнительные объяснения по расхождениям и не указано, на основании каких норм законодательства о налогах и сборах право на налоговый вычет по НДС не может быть реализовано обществом, если он внес исправления в налоговый и бухгалтерский учет в полном соответствии с положениями ст. ст. 54, 81 НК РФ и п. 11 Указаний о порядке составления и представления бухгалтерской отчетности, утвержденных Приказом Минфина РФ от 22.07.03 N 67н, что и стало причиной расхождений в данных книг покупок (налоговом учете) и данных бухгалтерских счетов (бухгалтерского учета).

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5, при оценке судом соблюдения налоговым органом требований к содержанию решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренных в п. 3 статьи 101 НК РФ, необходимо иметь в виду, что в таком решении непременно должен быть обозначен его предмет, то есть суть и признаки налогового правонарушения, вменяемого налогоплательщику, со ссылкой на соответствующую статью главы 16 Кодекса.

Кроме того, из положений ст. ст. 171, 172 НК РФ не следует, что применение налоговых вычетов по НДС поставлено в зависимость от правильности ведения налогоплательщиком книги покупок, отражения соответствующих операций в бухгалтерском учете и разработанных налогоплательщиком расчетных таблиц. Более того, книга покупок не относится к первичным учетным документам, подтверждающим право на применение налоговых вычетов по НДС, а ведется в целях бухгалтерского учета.

Инспекция в ходе проверки исследовала счета-фактуры и иные документы на основании которых, в соответствии с положениями статьи 172 НК РФ, заявитель предъявлял НДС к вычету в спорных периодах и не установил каких-либо нарушений, являющихся основанием для отказа, в соответствии с положениями главы 21 НК РФ, в их применении.

Таким образом, вывод о занижении филиалом заявителя в Ростовской области НДС за проверяемые периоды в размере 14 972 586 руб. не основан на фактических обстоятельствах, установленных в ходе проверки, и на действовавшем в спорные периоды законодательстве.

В пункте 2.19. мотивировочной части решения (п. 3.2.6. Акта проверки.) установлено, что обществом в нарушение ст. 171, 172 НК РФ завышены налоговые вычеты по НДС за ноябрь 2006 г. на 8237,00 руб., за декабрь 2006 г. на 19849, 00 руб., в связи с принятием к вычету налога на основании счетов-фактур оформленных с нарушением требований п. 2., 5, 6 ст. 169 НК РФ.

В качестве обоснования своих выводов инспекция ссылается на отсутствие в предоставленном в ходе проверке счете-фактуре N 568, 569 от 30.11.2006 г. и N 566 от 31.10.2006г.расшифровки подписи руководителя и главного бухгалтера налогоплательщика, а счет фактура N0000093 от 31.10.2006 г. предоставлен только в копии.

Данный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с требованиями статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Счет-фактура должна соответствовать требования предъявляемым статьей 169 НК РФ.

Указанные инспекцией счета-фактуры в полном объеме соответствуют требованиям статьи 169 НК РФ, так содержат все предусмотренные данной статьей НК РФ реквизиты и информацию, в связи с чем могут служить основанием для принятия к вычету сумм налога на добавленную стоимость

В соответствии с нормами пункта 12 статьи 89 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 НК РФ.

Статьей 93 НК РФ установлено, что истребуемые документы представляются в виде заверенных проверяемым лицом копий. Копии документов организации заверяются подписью ее руководителя (заместителя руководителя) и (или) иного уполномоченного лица и печатью этой организации, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации. В случае необходимости налоговый орган вправе ознакомиться с подлинниками документов.

Как установлено в данном пункте решения, инспекции в ходе проверки были предоставлены надлежащим образом заверенные копии счетов-фактур. Оригинал счета-фактуры N 0000093 от 31.10.2006 г. не мог быть представлен в связи его нахождением в центральном офисе заявителя.

В качестве подтверждения правомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость заявитель предоставил в суд первой инстанции оригиналы и надлежащим образом заверенные копии счетов-фактур N 568, 569 от 30.11.2006 г., N 566 от 31.10.2006г , и N0000093 от 31.10.2006 г. , предоставленных инспекции в ходе проверки.

В пункте 3.1. мотивировочной части решения (п.4.2. Акта проверки) установлена неуплата филиалом заявителя в г. Челябинске суммы единого социального налога в размере 15 218.00 руб. с учетом имевшейся переплаты сумма задолженности перед бюджетом составила 12 646,41 руб.

Исходя из расчета общей суммы доначислений по единому социальному налогу установленных в резолютивной части решения, инспекцией учтена сумма задолженности 15 218,00 руб., то есть без учета имевшейся у заявителя переплаты по данному налогу в размере 2 571,59 руб. установленной инспекцией в ходе мероприятий налогового контроля.

Как правильно указано инспекцией в оспариваемом решении в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата сумм налога в результате неправильного исчисления налога влечет взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налога.

В соответствии с пунктом 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001г. N 5 неуплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом по уплате конкретного налога. При этом по смыслу статьи 122 НК РФ, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом.

Таким образом, в нарушение статьи 101 НК РФ инспекцией произведено доначисление единого социального налога без учета обстоятельств установленных в ходе проведения контрольных мероприятий в размере 2 571,59 руб. а также соответствующей суммы пени и штрафа.

В пункте 3.2. мотивировочной части решения (п.4.3. Акта проверки) установлена неуплата филиалом заявителя в Амурской области г. Благовещенск единого социального налога в сумме 2 846 руб. в том числе в части отчислений:

в фонд социального страхования - 350 руб., в федеральный Фонд обязательного медицинского страхования - 88 руб., в территориальный Фонд обязательного медицинского страхования - 219 руб., в федеральный бюджет - 2 189 руб.

Также инспекцией установлено, что по состоянию на 17.04.2006 года заявитель имел переплату в КРСБ по единому социальному налогу в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования- 1073,49руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования- 11 172,82 руб., в Федеральный бюджет-3 143,45 руб., в фонд социального страхования- 95 428,9 руб. превышающую сумму доначисленных налогов. На момент окончания проверки переплата не зачтена в счет уплаты иных платежей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата сумм налога в результате неправильного исчисления налога влечет взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налога.

При вынесении оспариваемого решения налоговый орган не учел установленную им переплату по единому социальному налогу, в связи с чем заявителю неправомерно доначислены налоги, пени и штрафы по настоящему пункту решения.

В связи с указанными обстоятельствами, вывод инспекции о неуплате единого социального налога в размере 2 846 руб., начисление соответствующей указанному налогу пени, а также привлечение заявителя к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ является необоснованным.

Согласно п. 5.1.1 мотивировочной части решения, заявитель не исполнил обязанность налогового агента по исчислению, удержанию у налогоплательщиков - физических лиц и перечислению в бюджет НДФЛ в сумме 3 447 208 руб. за 2005 год. Вывод инспекции обоснован тем, что заявитель в нарушение пп. 5 п. 1 ст. 208 НК РФ, п. 1 ст. 210 НК РФ, пунктов 1, 2, 4 ст. 226 НК РФ при выплате денежных средств Раберу М.С., Жильцову А.Н., Цирлину В.М., Холодилину Г.М. за приобретенные у них доли в уставном капитале ООО "СВИТКОМ" не исполнил обязанность налогового агента.

На основании п. 5.1.1 мотивировочной части решения инспекция в резолютивной части решения предложила заявителю удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного налога на доходы физических лиц в сумме 3 447 208 руб. или сообщить о невозможности удержать налог, уплатить пени по ст. 75 НК РФ в сумме 1 584 898,69 руб. и привлекла заявителя к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа.

Между тем, в соответствии со ст. 94 ГК РФ участник общества с ограниченной ответственностью вправе в любое время выйти из общества независимо от согласия других его участников. При этом ему должна быть выплачена стоимость части имущества, соответствующей его доле в уставном капитале общества в порядке, способом и в сроки, которые предусмотрены законом об обществах с ограниченной ответственностью и учредительными документами общества.

Заявитель на основании договоров купли-продажи долей в уставном капитале ООО "СВИТ-КОМ" произвел выплату вышеуказанным физическим лицам денежных средств в 2005 году.

Согласно п. 1 ст. 38 НК РФ объектами налогообложения являются реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога. Каждый налог имеет самостоятельный объект налогообложения, определяемый в соответствии с частью второй НК РФ и с учетом положений данной статьи.

Для целей налогообложения НДФЛ объектом налогообложения согласно ст. 209 НК РФ является доход. Так, по п. 1 ст. 209 НК РФ объектом налогообложения по НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации. В соответствии с пп. 5 п. 1 ст. 208 НК РФ для целей исчисления НДФЛ к доходам от источников в РФ, в числе прочего, относятся "доходы от реализации в РФ акций или иных ценных бумаг, а также долей участия в уставном капитале организаций; ... иного имущества, находящегося на территории Российской Федерации и принадлежащего физическому лицу".

Таким образом, для целей главы 23 НК РФ доход от реализации долей участия в уставном капитале организаций приравнивается к доходам от реализации имущества. Нормы ст. 208 НК РФ являются специальными по отношению к нормам первой части НК РФ, в том числе к п. 2 ст. 38 НК РФ. Поэтому в целях исчисления и уплаты НДФЛ нормы первой части НК РФ должны применяться с учетом указанных специальных норм, в том числе положений пп. 5 п. 1 ст. 208 НК РФ.

Также следует отметить, что при продаже доли в уставном капитале организации налогоплательщик точно также, как и при продаже иного имущества, упомянутого в пп. 1 п. 1 ст. 220 НК РФ имеет право на уменьшение суммы своих облагаемых налогом доходов на сумму фактически произведенных им и документально подтвержденных расходов, связанных с получением этих доходов (абз. 2 пп. 1 п. 1 ст. 220 НК РФ). Поэтому в рассматриваемой ситуации организация, хотя и является источником налогооблагаемого дохода физического лица от продажи доли, исчислить налоговую базу по такому доходу не имеет возможности, поскольку не обладает необходимой информацией. Если же при налогообложении у источника выплаты дохода не будут учтены документально подтвержденные расходы, очевидно, не только произойдет излишняя уплата налога, но и не будет учтена фактическая способность налогоплательщика к уплате налога, что противоречит принципу, установленному п. 1 ст. 3 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

Согласно п. 1 ст. 226 НК РФ российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в п. 2 ст. 226 НК РФ, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога на доходы физических лиц, исчисленную в соответствии со ст. 224 НК РФ с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей. Указанные российские организации именуются налоговыми агентами.

В соответствии с пунктом 2 статьи 226 НК РФ исчисление сумм и уплата налога производится в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляется в соответствии со статьями 214.1 НК РФ, 227 НК РФ, 228 НК РФ.

На основании пп. 2 п. 1 и п. 2 ст. 228 НК РФ физические лица, получившие доход от продажи имущества, принадлежащего им лицам на праве собственности, самостоятельно исчисляют суммы налога, подлежащие уплате в соответствующий бюджет, в порядке, установленном ст. 225 НК РФ.

Нормы главы 23 НК РФ, регулирующей порядок уплаты налога на доходы физических лиц, не дают никаких правовых оснований для утверждения, что доходы от продажи (уступки) доли в уставном капитале организаций имеют особый налоговый режим, и что на них не распространяются нормы ст. 228 НК РФ.

Таким образом, обязанность по исчислению и уплате в бюджет НДФЛ с доходов от продажи доли в уставном капитале возложена на Рабера М.С., Жильцова А.Н., Цирлина В.М., Холодилина Г.М.

Заявителем вместе с возражениями к Акту проверки представлены документы, подтверждающие уплату физическими лицами (Рабером М.С., Жильцовым А.Н., Цирлиным В.М. и Холодилиным Г.М.) НДФЛ с доходов от продажи доли в уставном капитале ООО "СВИТ-КОМ", полученных от заявителя. Однако налоговый орган в решении не дал указанным документам надлежащей оценки.

Таким образом, обязанность по исчислению и уплате в бюджет НДФЛ с доходов названных физических лиц от продажи, принадлежавших им долей в уставном капитале ООО "СВИТ-КОМ", исполнена в полном объеме.

При таких обстоятельствах является незаконным п. 5.2 резолютивной части Решения, в той части, в которой налоговый орган предлагает заявителю удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме в сумме 3 447 208 руб. или представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога по форме 2-НДФЛ. Также является незаконным начисление Заявителю соответствующих сумм пени.

Согласно ст. 123 НК РФ налоговым правонарушением является неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом. Поскольку Заявитель не являлся по спорным сделкам налоговым агентом, он не может быть привлечен к ответственности по ст. 123 НК РФ.

Кроме того, налоговый агент не подлежит привлечению к ответственности, если на момент составления Акта проверки и вынесения решения налог был перечислен в бюджет.

В пункте 5.5. мотивировочной части решения (стр. 266-268 решения, п. 6.5. Акта проверки) установлено, что в нарушение п. 1 статьи 210 и п.З. ст. 217 НК РФ Мурманский филиал заявителя не удержал суммы налога на доходы физических лиц в размере 4 974 руб.

Также указанным пунктом решения установлено, что по состоянию на 01.01.2007 у данного структурного подразделения имеется переплата по налогу на доходу физических лиц в размере 453 471 руб. Сумма переплаты образовалась в связи с неправильным расчетом итоговой суммы к перечислению (перечисление производилось без учета промежуточных перечислений при увольнении, выплате премий).

Установленное инспекцией нарушение не привело к неуплате налога на доходы физических лиц по следующим основаниям.

Инспекцией в данном пункте решения установлено, что у заявителя по этому же обособленному подразделению имелась переплата по налогу на доходы физических лиц в размере 453 471 руб., которая превышает установленную в ходе проверки недоимку по данному налогу.

В связи с вышеуказанным обстоятельством решение инспекции в части доначисления налога на доходы физических лиц в размере 4 974,00 руб. является не обоснованным, доначисления пени по данному налогу и привлечения к ответственности предусмотренной ст. 123 НК РФ

Пункт 5.19. решения (п. 6.19. Акта проверки) Указанным пунктом решения установлена неуплата филиалом заявителя в г. Кемерово сумм налога на доходы физических лиц в размере 49 189 руб.

Также инспекцией установлено, что филиал заявителя в г. Кемерово на 31.12.2006г. в целом, как налоговый агент, излишне перечислил в бюджет налог на доходы физических лиц с выплаченных своим работникам доходов в сумме 664 167 руб.

Инспекцией в данном пункте решения установлено, что у заявителя по этому же обособленному подразделению имелась переплата по налогу на доходы физических лиц в размере 664 167 руб., которая превышает установленную в ходе проверки недоимку по данному налогу.

В связи с вышеуказанным обстоятельством решение инспекции в части доначисления налога на доходы физических лиц в размере 49 189,00 руб. является не обоснованным, доначисления пени по данному налогу и привлечения к ответственности предусмотренной ст. 123 НК РФ.

В пункте 9.2. мотивировочной части решения (п. 10.2 Акта проверки) установлено, что филиал заявителя в Ростовской области в нарушение положений п. 5 ст. 50 и ст. 374 НК РФ, не отразил в расчете по налогу на имущество за 2005 год остаточную стоимость основных средств по состоянию на 01.07.2005 г. в размере 558 209 513 руб., что, по мнению инспекции, привело к занижению налоговой базы по налогу на имущество на 42 939 194 руб., в результате чего не был исчислен и уплачен налог на имущество за 2005 год в сумме 944 662 руб.

При вынесении решения по данному эпизоду инспекцией не было учтено следующее.

Право собственности на имущество, остаточная стоимость которого в размере 558 209 513 руб. подлежала отражению в упомянутом выше расчете в качестве остаточной стоимости основных средств по состоянию на 01.07.2005 г., перешло к обществу в порядке правопреемства в результате присоединения к Заявителю ЗАО "Донтелеком". До момента исключения ЗАО "Донтелеком" из реестра юридических лиц (свидетельство о прекращении деятельности юридического лица ЗАО "Донтелеком" от 30.06.2005 г.) данное имущество учитывалось на балансе ЗАО "Донтелеком". При расчете налога на имущество (авансовых платежей) за 6 месяцев 2005 г. ЗАО "Донтелеком" остаточная стоимость данного имущества в размере 558 209 513 руб. была учтена при расчете налоговой базы и суммы налога (авансового платежа по налогу) в качестве остаточной стоимости основных средств по состоянию на 01.07.2005 г., что подтверждается данными налоговых деклараций по налогу на имущество организаций (налоговыми расчетами по авансовому платежу) за полугодие 2005 г. ЗАО "Донтелеком", представленных в ИФНС России по Пролетарскому району г. Ростов-на-Дону и ИФНС России по Цимлянскому району Ростовской области. В связи с тем, что по состоянию на 01.07.2005 г. ЗАО "Донтелеком" данным имуществом не располагал, использование остаточной стоимости данного имущества при расчете налоговой базы и суммы налога (авансового платежа по налогу) в качестве остаточной стоимости основных средств по состоянию на 01.07.2005 г. привело к переплате ЗАО "Донтелеком" налога на имущество (авансового платежа по налогу) за 6 месяцев 2005 г. на сумму 429 677 руб.

Исходя из совокупности норм п.п. 1-3 ст. 50, п. 5 ст. 55, п. 4 ст. 376 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемый период) следует, что общая величина налоговой базы и сумма налога на имущество, подлежащая исчислению и уплате в бюджет за налоговый период, не может ставиться в зависимость от того, у какого юридического лица учитывается на балансе имущество, подлежащее налогообложению в течение налогового периода.

Размер налоговой базы по налогу на имущество за 2005 год (среднегодовая стоимость имущества) в отношении имущества, которое в течение 2005 года учитывалось на балансе ЗАО "Донтелеком" и Филиала Заявителя в Ростовской области без учета факта перехода права собственности на данное имущество в связи с реорганизацией ЗАО "Донтелеком" путем присоединения к Заявителю должен составлять 607 724 026 руб. (среднегодовая стоимость основных средств в размере 608 371 826 руб. - среднегодовая стоимость необлагаемого налогом имущества в размере 647 800 руб.) Совокупная сумма налога на имущество, подлежащая исчислению и уплате в бюджет по итогам 2005 года должна составлять 13 369 929 руб. Совокупная сумма налога на имущество, исчисленная и уплаченная в течение 2005 года ЗАО "Донтелеком" и Филиалом Заявителя в Ростовской области составила 12 854 944 руб. Таким образом сумма неначисленного и неуплаченного налога на имущество за 2005 год составила 514 985 руб. Расчет среднегодовой стоимости имущества и суммы налога на имущество, подлежащих исчислению за 2005 год, прилагается.

Таким образом, сумма налога, излишне доначисленного согласно п. 9.2. решения, составила 429 677 руб.

В пункте 9.6 мотивировочной части решения (п. 10.6 Акта проверки) установлено, что при проверке расчета налоговой базы для исчисления налога на имущество за 2005 год, представленного в ИФНС по г. Новороссийску филиалом заявителя в г. Новороссийск, налоговый орган выявил нарушение положений п. 5 ст. 50 и п. 4 ст. 376 НК РФ, заключающееся в неотражении в расчете остаточной стоимости основных средств по состоянию на 01.07.2005 г. в сумме 39 287 514 руб., что, по мнению инспекуии, привело к занижению налоговой базы по налогу на имущество и, как следствие, неуплате налог на имущество за 2005 год в сумме 66 486 руб.

При вынесении решения по данному эпизоду инспекцией не было учтено следующее.

Право собственности на имущество, остаточная стоимость которого в размере 39 287 514 руб. подлежала отражению в упомянутом выше расчете в качестве остаточной стоимости основных средств по состоянию на 01.07.2005 г., перешло к заявителю в порядке правопреемства в результате присоединения к Заявителю ЗАО "Кубань-GSM". До момента исключения ЗАО "Кубань-GSM" из реестра юридических лиц (свидетельство о прекращении деятельности юридического лица ЗАО "Кубань-GSM" от 30.06.2005 г.) данное имущество учитывалось на балансе Филиала "Новороссийский" ЗАО "Кубань-GSM".

При расчете налога на имущество (авансовых платежей) за 6 месяцев 2005 г. Филиала "Новороссийский" ЗАО "Кубань-GSM" остаточная стоимость данного имущества в размере 39 287 514 руб. была учтена при расчете налоговой базы и суммы налога (авансового платежа по налогу) в качестве остаточной стоимости основных средств по состоянию на 01.07.2005 г., что подтверждается данными налоговой декларации по налогу на имущество организаций (налоговым расчетом по авансовому платежу) за полугодие 2005 г. Филиала "Новороссийский" ЗАО "Кубань-GSM".

В связи с тем, что по состоянию на 01.07.2005 г. Филиал "Новороссийский" ЗАО "Кубань-GSM" данным имуществом не располагал, использование остаточной стоимости данного имущества при расчете налоговой базы и суммы налога (авансового платежа по налогу) в качестве остаточной стоимости основных средств по состоянию на 01.07.2005 г. привело к переплате Филиалом "Новороссийский" ЗАО "Кубань-GSM" налога на имущество (авансового платежа по налогу) за 6 месяцев 2005 г. на сумму 30 869 руб.

Размер налоговой базы по налогу на имущество за 2005 год (среднегодовая стоимость имущества) в отношении имущества, которое в течение 2005 года учитывалось на балансе Филиала "Новороссийский" ЗАО "Кубань-GSM" и Филиала заявителя в г. Новороссийск без учета факта перехода права собственности на данное имущество в связи с реорганизацией ЗАО "Кубань-GSM" путем присоединения к заявителю должен составлять 43 461 493 руб. Совокупная сумма налога на имущество, подлежащая исчислению и уплате в бюджет по итогам 2005 года должна составлять 956 153 руб.

Совокупная сумма налога на имущество, исчисленная и уплаченная в течение 2005 года Филиала "Новороссийский" ЗАО "Кубань-GSM" и Филиала Заявителя в г. Новороссийск составила 916 893 руб.

Таким образом, сумма неначисленного и неуплаченного налога на имущество за 2005 год составила 39 260 руб. Расчет среднегодовой стоимости имущества и суммы налога на имущество, подлежащих исчислению за 2005 год представлен заявителем в материалы дела.

Таким образом, сумма налога, излишне доначисленного согласно п. 9.6. решения, составила 27 226 руб.

Пунктом 6.1 мотивировочной части решения (п. 7.1. Акта проверки) установлена неуплата Вологодским филиалом Заявителем земельного налога за 2005 год в общем размере 35 851,67 руб.

В качестве основания доначисления земельного налога по данному эпизоду послужил вывод инспекции о том, что у заявителя имелась неисполненная обязанность по уплате земельного налога в отношении земельных участков расположенных под зданиями принадлежащим заявителю по адресам г. Вологда, ул. Ветошкина, д.28 и ул. Ветошкина д.30. Кроме того, инспекцией указано, что представленный в ходе рассмотрения возражений договор подписан неуполномоченными лицами.

Указанный вывод инспекции не соответствует нормам законодательства и не основан на доказательствах исследованных инспекцией в ходе проведения контрольных мероприятий и при рассмотрении возражений по Акту проверки по следующим основаниям.

Так, установлено, что 30 мая 2005 года была проведена реорганизация ОАО "Телеком XXI" в форме присоединения к заявителю. В результате проведенной реорганизации заявителю на основании передаточного акта от 23.05.2005 года было передано все имеющееся у ОАО "Телеком XXI" имущество, а так же права и обязанности по договорам. Кроме того, в передаточном акте указано, что Заявитель с момента реорганизации является правопреемником по всем налоговым правоотношениям присоединяемого ОАО "Телеком XXI" в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

Заявителю были переданы земельный участок с кадастровым номером 35:24:0202032:0014, расположенный по адресу г. Вологда, ул. Ветошкина, д.28 принадлежавший ОАО "Телеком XXI" на праве собственности на основании Свидетельства о государственной регистрации права от 29.09.2003 года 35-АА N 181427.

ОАО "Телеком" в рамках исполнения обязанности по уплате земельного налога 15.06.2005 года в адрес Инспекции ФНС России по г. Вологде была подана декларация по земельному налогу (Том дела N 15 лист дела 65-73) в соответствии с которой была исчислена сумма земельного налога по земельному участку с кадастровым номером 35:24:0202032:0014 за 2005 год в общем размере 44 550,00 руб. Данная сумма налога была уплачена ОАО "Телеком XXI" платежными поручениями от 22.06.2005 года N 2391 и N 2392.

Вывод инспекции о необходимости уплаты суммы земельного налога самим заявителем является необоснованным в силу норм статьи 50 НК РФ.

Таким образом, заявитель как правопреемник ЗАО "Телеком XXI" в силу положений статьи 50 НК РФ и передаточного акта от 23.05.2005 года не имел неисполненной обязанности по уплате земельного налога.

В связи с указанным обстоятельством вывод инспекции о неуплате обществом земельного налога в размере 25 992,46 руб. является не обоснованным и несоответствующим фактическим обстоятельствам дела.

Также заявителю в соответствии с передаточным актом были переданы права по договору аренды N 24-7226А от 22.02.2005 на предоставление в аренду земельного участка площадью 516 кв.м. кадастровый номер 35:24:02 02 032:0015 по адресу г. Вологда, ул. Ветошкина, д.ЗО. Указанный земельный участок был выделен ОАО "Телеком XXI" на основании постановления Главы г. Вологды от 22.02.2005 года N 468. Впоследствии на основании постановления Главы г. Вологды от 11.07.2005 года по данному адресу был дополнительно выделен участок площадью 34 кв.м. В соответствии с условиями вышеуказанного договора арендная плата подлежала внесению с 01.03.2005 года. За период аренды земельного участка с марта 2005 года до момента реорганизации ОАО "Телеком XXI" арендная плата была уплачена платежным поручением от 14.05.2005 года N 1778.

В связи с проведенной реорганизаций ОАО "Телеком XXI" на основании постановления Главы г. Вологды от 07.12.2005 года N 3787 в вышеуказанные постановления были внесены изменения и данный земельный участок общей площадью 550 кв.м. был передан Заявителю. В соответствии с существующим на территории Вологодской области порядком оформления аренды земельных участков договор N 24-7226А от 22.02.2005 г. был перезаключен 28.04.2006 года с новым номером N 24-8075А, с сохранением всех условий договора N 24-7226А от 22.02.2005 г.

Таким образом, вывод инспекции о заключении договора неуполномоченными лицами является необоснованным.

В соответствии с положениями статьи 65 Земельного кодекса РФ использование земли в Российской Федерации является платным. Формами платы за использование земли являются земельный налог (до введения в действие налога на недвижимость) и арендная плата.

Пунктом 2 статьи 388 НК РФ предусмотрено, что не признаются налогоплательщиками организации и физические лица в отношении земельных участков, находящихся у них на праве безвозмездного срочного пользования или переданных им по договору аренды.

Таким образом, в силу вышеуказанных норм законодательства, заявитель не является плательщиком земельного налога, так как уплачивал арендную плату за вышеуказанный земельный участок.

В связи с указанными обстоятельствами, вывод инспекции о неуплате земельного налога за 2005 год по земельному участку расположенному по адресу: г. Вологда, ул. Ветошкина, д.30 в размере 9 859,21 руб. (550 кв.м. х 30,73 руб.:12мес. х 7мес), начисление соответствующей указанному налогу пени, а также привлечение заявителя к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ являются необоснованными.

Подпунктами 1-8, 13 и 14 пункта 1 резолютивной части решения заявитель привлечен к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ по налогу на прибыль в размере 67 899 882,81 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 1 045 934,54 руб. по единому социальному налогу в общем размере 5 176,00 руб., по налогу на имущество в размере 389 817,40 руб. и по земельному налогу в размере 7 170,40 руб.

Следует признать, что у инспекции отсутствовали основания для привлечения заявителя к ответственности, поскольку не учтена вся сумма переплаты имевшаяся у заявителя на момент вынесения решения.

Так, в соответствии с Актом сверки по состоянию на 01.07.2008 года у заявителя имелась следующая переплата:

налог на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет 215 209 365 руб., в том числе по налогу 205 584 731 руб., пени 8 299708,94 руб., и штрафам 81 199,29

налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджет субъекта федерации 300 048 158 руб.;

налог на прибыль организаций с доходов иностранных организаций 21 847 595 руб.

налог на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций 1 560 246 руб.;

единый социальный налог, зачисляемый в федеральный бюджет 44 233 166 руб.;

единый социальный налог, зачисляемый в Фонд социального страхования 16 641 681 руб.;

единый социальный налог, зачисляемый в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования 5 337 797 руб.;

единый социальный налог, зачисляемый в территориальные фонды обязательного медицинского страхования 8 415 317 руб.;

страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, направляемые на выплату страховой части трудовой пенсии 42 280 254 руб.;

страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, направляемые на выплату накопительной части трудовой пенсии 20 572 290 руб.;

налог на добавленную стоимость 585 407 571 руб.;

НДС удерживаемый в качестве налогового агента 140 981 408 руб.;

Налог на имущество организаций 74 018 457 руб.;

В соответствии с положениями пунктов 1 и 5 статьи 78 НК РФ сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и штрафам за налоговые правонарушения либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Зачет сумм излишне уплаченных федеральных налогов и сборов, региональных и местных налогов производится по соответствующим видам налогов и сборов, а также по пеням, начисленным по соответствующим налогам и сборам.

Зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, производится налоговыми органами самостоятельно.

В нарушение вышеуказанного порядка, налоговый орган при определении суммы задолженности по налогам, в целях определения суммы штрафов не полностью учел суммы имевшейся у заявителя переплаты, что подтверждается Расчетом сумм доначислений по решению.

Необходимо отметить, что Девятым арбитражным апелляционным судом 03.04.2009 года вынесено постановление по делу N А40-66014/08-115-295, которым решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.01.2009 года по данному делу оставлено без изменения, а апелляционная жалоба инспекции - без удовлетворения. Решением от 22.01.2009 года по делу N А40-66014/08-115-295 удовлетворены требования заявителя в части признании недействительным решения в части:

- пп. 1, 2 и 3 п. 3.1 резолютивной части Решения: в части предложения уплатить налог на прибыль в размере 615 816 910,99 руб. (обусловленного п.п. 1.2.1., 1.2.2., 1.З., 1.1., 1.8., 1.9., 1.10., 1.11., 1.21., 1.22., 1.23. мотивировочной части Решения), и пп. 4 п. 3.1. в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в размере 244 912 595,75 руб. (обусловленного п.п. 2.2., 2.3., 2.4., 2.9., 2.10. мотивировочной части Решения);

пп. 1, 2 и 3 п. 2. резолютивной части Решения: в части предложения уплатить пени, начисленные на суммы оспариваемых доначислений по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость;

пп. 1, 2 и 3 п. 1 резолютивной части Решения в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20 процентов от оспариваемых сумм доначислений налога на прибыль и налога на добавленную стоимость;

В соответствии с сложившейся правоприменительной практикой, признание недействительным ненормативного акта означает его недействительность с момента принятия, из чего следует, что признанный недействительным акт не может порождать каких-либо правовых последствий (Постановление ФАС Московского округа от 12 января 2009 г. N КА-А40/12782-08).

Учитывая, что заявитель на основании требования инспекции погасил сумму задолженности по решению в полном объеме (том N 16 листы 44-77), у него сформировалась переплата, превышающая общий размер недоимки по налогам, в связи с чем у инспекции в соответствии с пунктом 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 не имелось оснований для привлечения заявителя к ответственности предусмотренной статьей 122 НК РФ.

Указанным обстоятельствам судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, но они не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного решения.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

На основании изложенного и ст. ст. 169, 171, 172, 176 Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.09.2009 по делу

N А40-6804/08-80-270 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N7 - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Катунов

Судьи

Е.А. Птанская
Л.А. Яремчук

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.