Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2009 г. N 09АП-22707/2009

г. Москва

Дело N А40-25884/09-20-133

N 09АП-22707/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

Судей Кораблевой М.С., Поташовой Ж.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Грибановой М.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "СМФ РемСТ", МИ ФНС России N 45 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.09.2009 г.

по делу N А40-25884/09-20-133, принятое судьей Бедрацкой А.В.

по иску (заявлению) ООО "СМФ РемСТ"

к МИ ФНС России N 45 по г.Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Фомина О.В. по доверенности от 26.11.2009 г., Фомина В.Н. протокол N 1 от 20.11.2008 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Баринова В.М. по доверенности от 16.02.2009г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г.Москвы обратилось ООО "СМФ РемСТ" с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании недействительным решения МИ ФНС России N 45 по г.Москве от 31.12.2008 г. N 09-15/71 в части доначисления недоимки по налогу на прибыль, НДС в размере 1 162 566 руб., штрафа в размере 216 393 руб., пени в размере 76 650 руб.

Решением суда от 22.09.2009 г. требования ООО "СМФ РемСТ" удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение МИ ФНС России N 45 по г.Москве от 31.12.2008 г. N 09-15/71 в части п.п. 1.1.3, 1.2.5, 1.2.7, п.п. 1.1.4, 1.2.6, 1.2.8, 1.3.1, 1.3.2, 1.3.3 в части выводов о доначислении налога на прибыль и НДС, начисления соответствующих пени и штрафных санкций, предложения внести соответствующие исправления в бухгалтерский и налоговый учет по взаимоотношениям с ООО "Колеран", ООО "РемСтройГарант". В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

С решением суда не согласился заявитель и заинтересованное лицо, обратились с апелляционными жалобами.

МИ ФНС России N 45 по г.Москве в апелляционной жалобе просит решение суда в части удовлетворения требований заявителя отменить, отказать в удовлетворении требований в полном объеме. Свое обращение с апелляционной жалобой налоговый орган мотивирует тем, что судом неправильно применены нормы материального права.

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указывает, что со стороны граждан, как должностных лиц организаций ООО "Колеран" и ООО "РемСтройГарант" не было волеизъявления в отношении подписания договоров с ООО "СМФ РемСТ", таким образом, сделки не соответствуют положениям ст. 160 ГК РФ; принятие к вычетам НДС по счетам-фактурам указанных организаций является неправомерным; в нарушение ст. 252 НК РФ общество в 2005-2007 г.г. завысило расходы, принимаемые для налогообложения, получив тем самым необоснованную налоговую выгоду.

ООО "СМФ РемСТ" в своей апелляционной жалобе просит решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить, удовлетворить заявленные требования в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что договоры с ООО "Омега-Вест" и ООО "ИнтерСтрой" носили реальный характер и исполнялись; налоговым органом не представлено доказательств согласованности действий общества и контрагентов, направленных на уклонение от налогообложения; обществом соблюдены все необходимые требования и представлены документы, достаточные для предъявления налоговых вычетов; при заключении сделок общество действовало осмотрительно и запросило у контрагентов учредительные документы; свидетели не подтвердили аффилированность с обществом, свидетели подтвердили факт выполнения работ.

Налоговый орган письменный отзыв на апелляционную жалобу заявителя не представил, в судебном заседании представитель инспекции возражал против доводов жалобы.

ООО "СМФ РемСТ" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу налогового органа, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда в обжалуемой части.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность и обоснованность решения, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что МИ ФНС России N 45 по г.Москве проведена выездная налоговая проверка заявителя за период с 01.01.2005г. по 31.12.2007г.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 05.12.2008 г. N 09-15/53 налоговым органом принято решение от 31.12.2008 г. N 09-15/71 в соответствии с которым ООО "СМФ РемСТ" привлечено к налоговой ответственности, установленной п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 228 323 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость, транспортному налог в размере 1 222 217 руб., пени в размере 80 563 руб., уменьшено возмещение из бюджета на сумму 13 317 руб.

Заявитель обжаловал решение налогового органа в УФНС России по г. Москве.

Заявитель оспаривает решение инспекции в части.

По апелляционной жалобе ООО "СМФ РемСТ".

Из решения налогового органа следует, что представленные заявителем в подтверждение выполнения работ ООО "Омега-Вест" и ООО "Интерстрой" не содержат подписей руководителей указанных контрагентов, информациях о которых содержится в выписках из ЕГРЮЛ данных организаций, в связи с чем, в силу статьи 252 НК РФ, статьи 9 Закона N 129-ФЗ не являются первичными документами и не могут документально подтвердить понесенные заявителем расходы на приобретение услуг у указанных контрагентов, Кроме того, в силу прямого указания п. 2 ст. 169 Кодекса счет-фактура, составленный с нарушением требований, установленных п. 6 ст. 169, не является основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к налоговому вычету. Счета-фактуры от имени ООО "Омега-Вест", ООО "Интерстрой" выставлены с нарушением установленного п. 6 ст. 169 НК РФ порядка, и, следовательно, не могут являться основанием для принятия сумм НДС к вычету, недостоверность первичных документов влечет признание отсутствия затрат, и признания действительности проведенных заявителем хозяйственных операций.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, согласен с позицией налогового органа, исходя из следующих обстоятельств.

Как усматривается из материалов дела, ООО "Омега-Вест" оказало услуги ООО "СМФ РемСТ" на сумму 357 300,00 руб. (в том числе НДС 54 503,39 руб.) и поставило на объекты, на которых производило работы ООО "СМФ РемСТ", цемент в количестве 55т, кирпич в количестве 6 400 шт. согласно товарным накладным N 106 от 03.04.2007., 118 от 16.04.2007г., 121 от 19.04.2007г., 143 от 07.05.2007г., 151 от 18.05.2007, 184 от 18.06.2007г., 188 от 21.06.2007г., 189 от 21.06.2007г., 203 от 04.07.2007г., 206 от 09.07.2007г. Эти материалы использовались для производства работ на конкретных объектах: ООО "Мясоперерабатывающий завод Ремит" в г.Подольске в апреле 2007 г. по договору N 1 от 05.03.07г. (цемент в количестве 20 тонн для приготовления бетона при устройстве бетонных полов, что подтверждается актом N 2 от 30.04.07г.); многофункциональный логистический парк (далее МЛП) в г.Подольске в период с мая по август 2007 г. по договору N 17/C/MLP от 26.05.06г. (цемент в количестве 35 тонн для приготовления бетонной и растворной смеси, что подтверждается актами формы КС-2 и справками формы КС-3: N 1 от 30.06.07 по доп. соглашению N 8 от 31.01.07г., N 2 от 30.06.07г. по доп. Соглашению N 9 от 01.02.07г., N 1 от 15.07.07г по доп. соглашению N 14 от 10.05.07г., N 1 от 15.07.07г. по доп. соглашению N 15 от 18.05.07г., N 4 от 31.08.07г. по доп. соглашению N 9 от 01.02.07г., N 1 от 31.08.07г. по доп. соглашению N 1 от 01.06.07г., N 1 от 31.08.07г. по доп. соглашению N 6 от 28.08.06г., N 1 от 31.08.07; кирпич для устройства кирпичной кладки, что подтверждается актом N 3 от 31.07.07г. по доп. соглашению N 9 от 01.02.07г.; капитальный ремонт корпуса N 7 по адресу: г.Москва, Строительный проезд, д. 7А договор N 2 от 29.05.07г.: кирпич в количестве 1600 шт. для устройства кирпичной кладки в сентябре 2007 г., что подтверждается актом N 4 от 30.09.07г.

Согласно полученному из ИФНС России N 27 по г.Москве ответу (вх. 9721/ТИ от 18.12.08г.) следует, что данная организация состоит на учете в инспекции с 18.02.2007, зарегистрирована по адресу: 117042, г. Москва, Южнобутовская, д. 101.

В результате проведения контрольных мероприятий установлено, что документы, необходимые для проведения встречной проверки, организацией не представлены. Актом установления нахождения органов управления юридических лиц установлено, что ООО "Омега-Вест" по вышеуказанному адресу не располагается.

Согласно полученному из ЗАО АБ "Интерпрогрессбанк" ответа на запрос инспекции (исх. N 09-12/28117 от 13.10.2008г., вх. N 20822/ЮЛ от 27.10.08г.) следует, что расчетный счет ООО "Омега-Вест" был открыт 15.03.2007г., оборот по расчетному счету ООО "Омега-Вест" составил 290944439 руб. (дебет) и 292048499 руб. (кредит), денежные средства поступали за самые разнообразные товары и услуги, такие как краска, установка модемов, арбитражное консультирование, запчасти, перевозка грузов, форматирование баз данных и т.п.. Обороты денежных средств позволяют предположить, что расчетный счет ООО "Омега-Вест" был открыт для "транзита" денежных средств, поскольку все операции производились в 1-2 дня, все денежные средства, поступавшие на счет ООО "Омега-Вест", перечислялись в счет оплаты продуктов питания и оргтехники, денежные средства на выплату заработной платы не снимались и не перечислялись, следовательно никакой реальной финансово-хозяйственной деятельности ООО "Омега-Вест" не осуществляло.

Согласно данным ЕГРЮЛ, руководителем и главным бухгалтером ООО "Омега-Вест" является Иванов Дмитрий Александрович.

Из материалов дела усматривается, что ООО "Интерстрой" выполнило для ООО "СМФ РЕМСТ" работы по договору подряда N 03/07/07 от 30.07.2006г. Справка по форме КС-3 N1 от 31.08.2007г. на сумму 527 743,20 руб. (в том числе НДС 80 503,20 руб.).

Из ответа ИФНС России N 4 по г. Москве на запрос инспекции в (исх. 09-11/28630 от 16.10.08г., вх.9238/ЮЛ от 02.12.08г.) следует, что ООО "Интерстрой" состоит на учете в инспекции с 19.04.2007, зарегистрирована по адресу: 119021, г. Москва, Б. Чудов пер, д.8, стр.1.

В результате проведения контрольных мероприятий установлено, что последняя отчетность ООО "Интерстрой" предоставлена за 2007 г., документы, необходимые для проведения встречной проверки, организацией не представлены.

Кроме того, Инспекцией был направлен запрос в ОАО "ОТП Банк" (исх. N 09-12/28080 от 13.10.2008г.) на предоставление выписки по движению денежных средств на расчетном счете ООО "Интерстрой".

Из полученного ответа (вх. N 22002/ЮЛ от 13.11.08г.) следует, что расчетный счет ООО "Интерстрой" был открыт 05.06.2007г, оборот по расчетному счету ООО "Интерстрой" за 2007 г. составил 382424466 руб. (дебет) и 398240786 руб. (кредит), в то же время, в отчетности по ф. N 2, предоставленной в ИФНС России N 4 по г. Москве, показана выручка от реализации в размере 8 663 000 руб. денежные средства на выплату заработной платы не снимались и не перечислялись.

Пол мнению налогового органа, обороты денежных средств позволяют предположить, что расчетный счет ООО "Интерстрой" был открыт для "транзита" денежных средств, поскольку все операции производились в 1-2 дня, все денежные средства, поступавшие на счет ООО "Интерстрой" за строительные материалы и товары, перечислялись в счет оплаты оргтехники и различных товаров, никакой реальной финансово-хозяйственной деятельности ООО "Интерстрой" не осуществляло и работы для ООО "СМФ РемСТ" не выполняло.

Согласно данным ЕГРЮЛ, руководителем и главным бухгалтером ООО "Интерстрой" является Сизов Илья Алексеевич.

На основании Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Как следует из Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-Ф необходимым требованием, предъявляемым к регистрам бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности, является достоверность содержащейся в них информации. Аналогичное требование содержится в Положении о документах и документообороте в бухгалтерском учете, утвержденного Минфином СССР 29.07.1983 г. N 105. Таким образом, первичные учетные документы, на основании которых ведется бухгалтерский учет, также должны содержать достоверную информацию.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, предусмотренные п.2 ст.9 Закона.

В частности, в соответствии со ст. 9 Закона РФ N 129-ФЗ от 21.11.1996 г., одним из обязательных реквизитов, которые должны содержать первичные документы для принятия их организацией к учету, является наличие личных подписей должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции. Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером.

В соответствии с п.1 и 2 ст.171 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, исчисленная по правилам ст. 166 Кодекса, уменьшается на налоговый вычет - сумму налога, уплаченную при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретенных для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС (за исключением товаров, предусмотренных п.2 ст. 170 Кодекса), или приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налогового вычета установлен ст. 172 НК РФ. В частности, п.1 ст. 172 НК РФ предусматривает, что налоговый вычет производится на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, при наличии документов, подтверждающих фактическую уплату продавцам сумм налога.

Пунктом 1 ст. 169 НК РФ установлено, что счет-фактура представляет собой документ, который является основанием для принятия предъявленных сумм налога к налоговому вычету.

В силу прямого указания п.2 ст. 169 НК РФ счет-фактура, составленный с нарушением требований, установленных п.6 ст. 169, не является основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к налоговому вычету.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем, главным бухгалтером организации.

Таким образом, отсутствие в счете-фактуре подписи руководителя и (или) главного бухгалтера организации-продавца не позволяет покупателю включить в состав налогового вычета сумму налога, указанную в счете-фактуре.

В рамках выездной налоговой проверки налоговым органом был опрошен Иванов Д.А., с целью подтверждения факта действительности выполнения работ по договору, подписанным им, как руководителем ООО "Омега-Вест".

Иванов Д.А. пояснил, что организацию ООО "Омега-Вест" он не регистрировал, никакого участия в финансово-хозяйственной деятельности организации не принимал, никаких документов от имени ООО "Омега-Вест" он не подписывал, ООО "СМФ РемСТ" ему не знакомо, ни с кем из его представителей он не встречался.

Судом первой инстанции в судебном заседании от 30.06.2009 г. также был допрошен в качестве свидетеля Иванов Д.А. (т.4 л.д.84, 89), который отрицал свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Омега-Вест".

С целью розыска и опроса Сизова И.А. налоговым органом был направлен запрос в ОВД г. Буя Костромской области (исх. N 09-13/28145 от 13.10.2008г.). В полученном ответе (вх. N 660/ОВ от 11.11.2008г.) сообщается, что Сизов И.А. ООО "Интерстрой" не регистрировал, никакого участия в финансово-хозяйственной деятельности организации не принимал, никаких документов от имени ООО "Интерстрой" он не подписывал, ООО "СМФ РемСТ" ему не знакомо, ни с кем из его представителей он не встречался.

Налоговым органом также были получены объяснения Виноградова А.И., от имени которого подписаны документы и счета-фактуры ООО "Интерстрой".

Судом первой инстанции в судебном заседании от 30.06.2009 г. также был допрошен в качестве свидетеля Виноградов А.И. (т.4 л.д.83, 88), который пояснил, что документы от имени указанной организации не подписывал, генеральным директором ООО "Интерстрой" не являлся.

Согласно ч. 1 - 5 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суд апелляционной инстанции, применив ст. 71 АПК РФ, ст. 31, 90 НК РФ, установил, что в протоколах опроса свидетелей отражены показания, имеющие значение, необходимые и достаточные для оценки доказательств по оспариваемым эпизодам, протоколы опроса являются надлежащим доказательством по делу, соответствующим предусмотренным арбитражно-процессуальным законодательством требованиям относимости и допустимости доказательств.

Заявителем не опровергаются данные Ивановым Д.А., Сизовым И.А. и Виноградовым А.И. показания.

Кроме того, из показаний свидетелей, вызванных в судебное заседание суда первой инстанции - Забегаева М.А., Дунаева Ю.П., Якунина A.M., Тарадай В.П., Мартынова Д.А., Страхарской Н.Я. не следует, что кто-либо из свидетелей лично удостоверялся в том, кто является руководителем организаций ООО "Омега-Вест" и ООО "Интерстрой".

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что не выполняется одно из обязательных условий, приведенных в п. 2 ст. 9 Федерального Закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ, ст. 169 НК РФ и требуемых для принятия первичных документов к учету для применения налоговых вычетов, а именно: подписи, произведенные на документах, не являются личными подписями Иванова Д.А., как лица, числящегося руководителем ООО "Омега-Вест" и личной подписью Виноградова А.И., как лица, числящегося руководителем ООО "Интерстрой".

Таким образом, первичные документы содержат недостоверную информацию и согласно ст. 169 и ст. 9 Закона РФ N 129-ФЗ в силу прямого указания закона суммы налога не могут быть учтены в составе вычета по НДС.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой для целей указанного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Таким образом, в случае доказанности налоговым органом недостоверности представленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, налоговая выгода признается необоснованной.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев представленные налоговым органом доказательства, показания свидетеля и доводы, не опровергнутые заявителем, считает, что указание во всех первичных документах, представленных в подтверждение хозяйственных взаимоотношений между заявителем и ООО "Омега-Вест" и ООО "Интерстрой" недостоверных данных руководителя юридического лица, а также производство на них подписи не установленным лицом свидетельствует о недостоверности этих документов, а также о доказанности налоговым органом недостоверности представленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, и о подтверждении факта необоснованности налоговой выгоды.

В соответствии с Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 февраля 2003 г. 9872/02 для оценки правомерности налоговых последствий в результате тех или иных действий налогоплательщика недостаточно формального представления установленного перечня документов, необходима проверка достоверности этих документов.

Аналогичная позиция изложена ВАС РФ в Определении от 28.11.2007 г. N 15180/07, в соответствии с которым документы, представленные обществом в подтверждение произведенных расходов, содержали недостоверные сведения, подписаны неустановленными лицами, в связи с чем, правомерно непринятие инспекцией этих документов в качестве подтверждения расходов.

В связи с чем, является неправомерным довод апелляционной жалобы заявителя о том, что все первичные документы, полученные заявителем от ООО "Омега-Вест" и ООО "Интерстрой" оформлены в соответствии с требованиями НК РФ.

Доказательств, опровергающих представленные в материалы дела доказательства, заявитель суду не представил, следовательно, в силу ст. 65 АПК РФ не опроверг выводы, положенные в основу решения налогового органа.

Суд апелляционной инстанции в соответствии с ч. 1 - 5 ст. 71 АПК РФ исходит не только из факта нарушения контрагентами налогоплательщика своих налоговых обязательств и непроявления должной осмотрительности при выборе контрагента, но и из недостоверности доказательств, представленных налогоплательщиком в обоснование произведенных затрат и налоговых вычетов.

При таких обстоятельствах решение суда в части отказа заявителю в удовлетворении заявления о привлечении ООО "СМФ РемСТ" к налоговой ответственности и начислении соответствующих пени и штрафных санкций по взаимоотношениям с ООО "Омега-Вест" и ООО "Интерстрой" является обоснованным.

По апелляционной жалобе МИ ФНС России N 45 по г.Москве.

По мнению налогового органа, хозяйственные операции, отраженные в первичных документах по взаимоотношениям с ООО "Колеран" и ООО "РемСтройГарант" не совершались, в результате чего необоснованно были включены в состав расходов по налогу на прибыль и на добавленную стоимость.

Из материалов дела усматривается, что ООО "Колеран" оказало услуги ООО "СМФ РемСТ" на сумму 1 349 893,00 руб. (в том числе НДС 205 915,88 руб.) по предоставлению строительной автотехники: автокранов и автовышек на объекте Многофункциональный логистический парк, расположенном по адресу: Московская область, г. Подольск, район "Залинейный", ул. Поливановская, д. 9.

Необходимость использования этой техники обосновывается фактами выполнения работ рамках договора строительного подряда N 17/C/MLP от 26.05.06г. и дополнительным соглашением к нему N 2 от 31.07.2006г., договора строительного подряда N 58/C/MLP от 01.09.2006г. и дополнительным соглашением к нему N 2 от 25.12.2006г; отсутствием этой техники на балансе ООО "СМФ РемСТ".

Проведение работ подтверждается актами формы КС-2 и справками формы КС-3: N 1 от 30.06.06г., N 2 от 15.08.06г., N 3 от 31.08.06г., N 4 от 30.09.06г., N 1 от 30.09.06г., N 2 от 31.10.06г., N 1 от 31.10.06г., N 3 от 30.11.06г., N6 от 30.11.06г., N2 от 30.11.06г., N 1 от 31.01.07г., N 1 от 15.02.07г.

ООО "Колеран" оказало для ООО "СМФ РемСТ" транспортные услуги по предоставлению автокрана и автовышки по актам выполненных работ N 14 от 31.05.2006г, 20 от 22.06.2006г., 21 от 30.06.06, 27 от 31.07.06г., 33 от 31.08.06г., 45 от 29.09.06г., 39 от 30.09.06г, 51 от 31.10.2006г, 72 от 30.11.06г., 93 от 31.12.06г, 29 от 31.01.2007г.

На момент оказания услуг ООО "Колеран" было зарегистрировано в ЕГРЮЛ (свидетельство N 006490099 от 21.02.05г.), состояло на учете в налоговом органе (свидетельство N 006490100 от 21.02.05г.).

Согласно данным ЕГРЮЛ, руководителем и главным бухгалтером ООО "Колеран" является Павлова Екатерина Викторовна. Ответчиком был произведен опрос матери Павловой Е.В. - Павловой Елены Борисовны.

В обоснование доводов о неправомерном отражении ООО "СМФ РЕМСТ" по налогу на прибыль за 2006 г. в составе расходов, уменьшающих доходы, суммы 1 311 494 руб., инспекция ссылается на тот факт, что согласно опроса матери Павловой Е.В. - Павловой Елены Борисовны. В протоколе допроса б/н от 26.11.2008г. она пояснила, что ее дочь с 14 лет употребляет наркотики, дома она не проживает и не появляется. По вопросу ООО "Колеран", а также иных организаций, зарегистрированных на Павлову Е.В., Павлова Е.Б. пояснила, что в 2005 г. ее дочь передала свои паспортные данные Корниенко Владимиру по его просьбе, после чего контактов у них не было, но, с тех пор, неоднократно стали поступать запросы и обращения о том, что на ее имя регистрируются разные фирмы, причем не только в г. Москва, но и за его пределами. По информации, которой владеет Павлова Е.Б, ее дочь никогда не учреждала никаких организаций, финансово-хозяйственной деятельностью не руководила, никаких документов не подписывала.

Суд первой инстанции правильно указал, что лично у Павловой Е.В. объяснения налоговым органом не были взяты, иных доказательств, свидетельствующих о неподписании Павловой Е.В. документов от имени ООО "Колеран" налоговым органом не представлено.

Отсутствие договора с ООО "Колеран", на что ссылается налоговый орган, не свидетельствует о том, что техника не использовалась.

Глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит императивной нормы, которая бы установила, что не могут быть приняты к учету первичные документы, имеющие пороки в оформлении.

Отсутствие оформленных в соответствии с законодательством документов, подтверждающих затраты на использование техники, не свидетельствует о факте безвозмездного использования этой техники.

Вывод налогового органа о том, что ООО "Колеран" было зарегистрировано на Павлову Е.В., которая по словам ее матери, Павловой Е.Б. не учреждала организацию и не занималась финансово-хозяйственной деятельностью, а потому эта организация не могла оказывать услуги, является необоснованным.

Так, из объяснений Павловой Е.Б. усматривается, что она с дочерью не общается, поэтому не может знать, обстоятельств жизни дочери. Эти показания не свидетельствуют об отсутствии реальной хозяйственной деятельности ООО "Колеран".

Из материалов дела усматривается, что ООО "РемСтройГарант" выполнило для ООО "СМФ РемСТ" работы по договору подряда N 19 от 12.04.2005г. Справка по форме КС-3 N б/н за июнь на сумму 528 342 руб. (в том числе НДС 80 594,55 руб.).

Согласно данным ЕГРЮЛ, руководителем и главным бухгалтером ООО "РемСтройГарант" является Шамин Иван Аркадьевич.

Согласно протокола допроса Шамина И.А. следует, что организацию ООО "РемСтройГарант" он не регистрировал, никакого участия в финансово-хозяйственной деятельности организации не принимал, никаких документов от имени ООО "РемСтройГарант" он не подписывал, доверенностей не выдавал.

Судом первой инстанции в судебном заседании от 15.06.2009 г. был допрошен в качестве свидетеля Шамин И.А., который сообщил суду о непричастности к деятельности ООО "РемСтройГарант", вместе с тем, счета-фактуры и иные документы подписаны Шишовым B.C., допрос которого не производился налоговым органом и судом.

В соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценивая свидетельские показания, суд апелляционной инстанции считает, что тот факт, что Шамин И.А., числящийся руководителем и главным бухгалтером ООО "РемСтройГарант", отрицают свою причастность к деятельности указанной организации, сам по себе не может служить основанием для вывода о невозможности принятия к вычету НДС и отнесения понесенных затрат на расходы налогоплательщика при исчислении налога на прибыль, поскольку ООО "РемСтройГарант" на момент заключения договора было зарегистрировано, что подтверждается копией свидетельства о постановке на учет в ИМНС России N 5 по г. Москве (N 006509264 от 11.10.04г.), получена лицензия (N ГС-1-99-02-27-0-7705622194-020436-1 от 14.12.04г.) на право осуществления строительно-монтажных работ от 14.12.2004г.

Факт непредставления налоговой отчетности в 2008 г. не свидетельствует об отсутствии у этой организации реальной хозяйственной деятельности в 2005 г. Непредставление контрагентом документов для встречной налоговой проверки, отсутствие его исполнительного органа по месту регистрации не свидетельствует о недобросовестности и неосмотрительности заявителя.

Заключенный договор был фактически исполнен, оплачен и произведен обществом для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Доказательств фиктивности закупленного товара и хозяйственных операций налоговый орган не представил. В свою очередь, представленные заявителем для проверки документы полностью подтверждают факты приобретения товара, их оплаты поставщику, принятия на учет и дальнейшую реализацию.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговым органом не установлено неисполнения контрагентом заявителя своих договорных обязательств, а также нарушений им законодательства о налогах и сборах при осуществлении операций с заявителем.

Таким образом, является правильным вывод суда первой инстанции о том, что представленные заявителем документы по контрагентам ООО "Колеран" и ООО "РемСтройГарант" подтверждают наличие реальных затрат, ведения финансово-хозяйственной деятельности и правомерное принятие к вычету НДС.

Как усматривается из решения налогового органа, заявитель привлечен к ответственности за ненадлежащее оформление документов на оказание ему автотранспортных услуг и предоставление строительной техники другими контрагентами.

В период 2005-2007гг. Обществу были оказаны услуги по предоставлению автотранспорта и строительной техники.

По мнению инспекции, из представленных заявителем документов (акты выполненных работ) невозможно определить, какая именно техника работала (не указаны полные наименования техники и гос. номера) и где (не указаны объекты).

Такие документы, как договоры на оказание услуг с вышеперечисленными фирмами, справки по форме ЭСМ-7 для подтверждения работы строительных механизмов, товарно-транспортные накладные и корешки путевых листов для подтверждения оказания автотранспортных услуг организацией не представлены.

Таким образом, по мнению инспекции, в нарушение ст. 252 НК РФ ООО "СМФ РемСТ" в 2005 году завысило расходы, принимаемые для налогообложения, на сумму 48 857 руб., в 2006 году - на сумму 163 864 руб., в 2007 году - на сумму 155 464 руб.

Суд первой инстанции, исследовав представленные в материалы дела доказательства, обоснованно установил, что выполнение работ подтверждается актами, позволяющими определить наименование предоставленной техники и наименование выполняемых работ на объектах. Использование конкретной техники обусловлено необходимостью выполнения строительно-монтажных работ и отсутствием ее у общества, что подтверждается отчетом по основным средствам за период 01.01.2005г. - 31.12.2007г.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом решения, возлагается на данный государственный орган. Таких доказательств в обоснование принятого решения в обжалуемой части налоговый орган не представил.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.09.2009 г. по делу N А40-25884/09-20-133 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Ж.В. Поташова М.С. Кораблева