Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2009 г. N 09АП-23515/2009

г. Москва

Дело N А40-128463/09-139-924

N 09АП-23515/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей: Якутова Э.В., Веклича Б.С.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Степкиным М.С.,

рассматривает в открытом судебном заседании в зале суда N 15 апелляционную жалобу ОА "Зорлу Эндюстриел ве Энержи Тесислери Иншаат Тиджарет"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.10.2009

по делу N А40-128463/09-139-924, судьи Корогодова И.В.,

по заявлению Солнцевского межрайонного прокурора Саницкого И.В.

к ОА "Зорлу Эндюстриел ве Энержи Тесислери Иншаат Тиджарет",

о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.9.5 КоАП РФ.

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Дмитриев Д.А. по доверенности от 14.12.2009 паспорт 45 05 583511, Котова Л.В. по доверенности от 10.03.2009 паспорт 46 02 758481, Власов А.Г. по доверенности от 01.12.2009 паспорт 45 01 575143.

УСТАНОВИЛ

решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2009 удовлетворены требования Солнцевского межрайонного прокурора (далее - прокурор) о привлечении акционерного общества "Зорлу Эндюстриел ве Энержи Тесислери Иншаат Тиджарет" (далее - Общество) к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ. Обществу назначено наказание в виде приостановления деятельности на срок девяносто суток.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на то, что подрядчик, непосредственно осуществляющий строительные работы, является надлежащим субъектом административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, а также на наличие вины Общества в совершении указанного правонарушения.

Не согласившись с данным решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. Ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм права. Указывает на неправильное определение судом первой инстанции субъекта ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Заявитель в судебное заседание не явился, о месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом, в связи с чем суд в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ считает возможным рассмотреть дело в его отсутствие.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Указал, что выполняет работы по строительству по указанию заказчика на основании заключенного договора подряда и в рамках исполнения гражданско-правового договора не может нести административную ответственность на основании ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ за ненадлежащее исполнение требований законодательства заказчиком работ. Полагает, что смягчающими обстоятельствами является то, что ответчик осуществлял строительство в интересах исполнения заказчиком распоряжений Правительства г.Москвы и инвестиционного контракта и то, что привлекается к административной ответственности впервые. Представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ, и копию разрешения на строительство от 05.11.2009 N RU77198000-004119, на объект ГТЭС "Терешково", расположенного по адресу Москва, ЗАО, улица Терешкова, со сроком действия до 05.02.2010.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит отмене, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, между Правительством Москвы и ООО "РОСМИКС" (Инвестором) заключен инвестиционный контракт, зарегистрированный в "Едином Реестре контрактов и торгов г. Москвы" за N 12-028207-5701-0081-00001-05 от 28.06.2005, предметом которого является реализация инвестиционного проекта строительства газотурбинной электростанции "Терешково" (л.д.74-89 т.1).

В соответствии с п.п.2.2 контракта в рамках реализации инвестиционного проекта Инвестор обязуется за счет собственных и (или) привлеченных средств произвести строительство указанного выше объекта не позднее третьего квартала 2007 г. (л.д.76 т.1).

Между ООО "РОСМИКС" (Заказчиком) и Обществом (Генеральным подрядчиком) 22.12.2006 заключен контракт N 01-2006-Т, в соответствии с условиями которого Генеральный подрядчик обязан выполнить работы по строительству ГТЭС "Терешково" о адресу: г. Москва, Боровское шоссе, коммунальная зона "Терешково", собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций, за счет получаемых от Заказчика денежных средств (л.д.104 т.1).

Солнцевской межрайонной прокуратурой г. Москвы 09.09.2009 проведена проверка соблюдения градостроительного законодательства на строительном объекте по адресу: коммунальная зона Терешково района Солнцево, где заказчиком является ООО "РОСМИКС", а генеральным подрядчиком - ОА "Зорлу Эндюстриел ве Энержи Тесислери Иншаат Тиджарет" (л.д.13 т.1).

По результатам проверки выявлен факт строительства Обществом по указанному выше адресу газотурбинной электростанции "Терешково" без разрешения на строительство.

Выявленное правонарушение зафиксировано в акте проверки от 09.09.2009 (л.д.15-17 т.1).

Прокурором 28.09.2009 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д.8-11) и направлено заявление в арбитражный суд о привлечении Общества к административной ответственности.

Сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Удовлетворяя заявленные прокурором требования, суд первой инстанции исходил из того, что ответчик является надлежащим субъектом административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ.

В соответствии с ч.1 ст.9.5 КоАП РФ административным правонарушением, влекущим применение административного наказания, признается осуществление строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

В соответствии с ч.1 ст.51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (ГрК РФ) разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных данным Кодексом.

На основании п.16 ст.1 ГрК РФ застройщиком признается физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Согласно ч.3 ст.52 ГрК РФ лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 данной статьи.

В силу ч.4 ст.52 ГрК РФ застройщик при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком, должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Системного толкование указанных норм ГрК РФ позволяет сделать вывод о том, что правом на обращение в уполномоченный орган для получения разрешения на строительство обладает только застройщик.

В этой связи именно застройщик является субъектом административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

При этом апелляционный суд отмечает, что в своих объяснениях, данных 28.09.2009 (л.д.12), директор представительства Общества в России указал, что в настоящее время застройщик - ООО "РОСМИКС" принимает все меры по завершению работы по оформлению строительной документации. Указанные объяснения отражены в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д.9) и также свидетельствуют о возможности оформления соответствующего разрешения на строительство исключительно застройщиком.

Наличие заключенного договора с подрядчиком не изменяет правового статуса застройщика, обязанного получить разрешение на проведение строительных работ и передать его подрядчику.

В этой связи признается ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что подрядчик, непосредственно осуществляющий строительные работы, является надлежащим субъектом административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ. Подрядчик выполняет работы по строительству по указанию заказчика на основании заключенного договора подряда и в рамках исполнения гражданско-правового договора не может нести административную ответственность на основании ч.1 ст.9.5 КоАП РФ за ненадлежащее исполнение требований законодательства заказчиком работ.

Кроме того, ответчиком представлена копия полученного ООО "РОСМИКС" разрешения на строительство от 05.11.2009 N RU77198000-004119, на объект ГТЭС "Терешково", расположенного по адресу: Москва, ЗАО, улица Терешкова, со сроком действия до 05.02.2010, оригинал которого обозревался судебной коллегией, что также подтверждает невозможность получения такового Обществом.

С учетом изложенного апелляционная инстанция полагает не соответствующим обстоятельствам дела решение суда первой инстанций о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.9.5 КоАП РФ, и полагает возможным отменить данное судебное решение в порядке п.3 ч.1 ст. 270 АПК РФ и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.10.2009 по делу N А40-128463/09-139-924 отменить.

В удовлетворении требований Солнцевского межрайонного прокурора о привлечении ОА "Зорлу Эндюстриел ве Энержи Тесислери Иншаат Тиджарет" к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Б.С. Веклич Э.В. Якутов