Слияния и поглощения. Новеллы в российском акционерном праве (О. Бычков, "Корпоративный юрист", N 6, июнь 2006 г.)

Слияния и поглощения. Новеллы в российском акционерном праве

Соответствуют ли недавние изменения Федерального закона "Об акционерных обществах" общемировым тенденциям регулирования правоотношений по приобретению акций общества? Не возникнут ли на практике проблемы при применении новых правил?

Введение

Слияния и поглощения (Mergers and Acquisitions) - термины, употребляемые в отношении реорганизации юридических лиц за рубежом, уже достаточно давно и прочно закрепились в России, где они используются как юристами, так и компаниями, участвующими в сделках, подчиненных праву стран англо-американской правовой системы (Share-purchase agreements), и в сделках, подчиненных праву РФ. В некоторых источниках данные понятия приравниваются к таким формам реорганизации, известным российскому праву, как слияние и присоединение*(1), что представляется спорным.

Если в отношении термина "слияние" в настоящее время существует определенность, поскольку такая форма реорганизации закреплена в Федеральном законе от 26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах) и ее характеристика соответствует дефиниции, содержащейся в праве Евросоюза (merger by formation of a new company)*(2), то трактовка термина "поглощение" вызывает разногласия. Но обычно под ним все же подразумевается нечто большее, нежели просто присоединение. В результате поглощения одно лицо получает возможность контролировать действия компании, либо приобретает ее активы. И если приобретению активов по духу наиболее соответствует реорганизация в форме присоединения, то под процедурой, по завершении которой у лица появляется возможность контролировать акционерное общество, следует понимать приобретение акций общества в достаточных для осуществления управленческого контроля пропорциях.

"Западные" принципы корпоративного управления в России

Вопросу сбалансированности интересов миноритарных и мажоритарных акционеров, а также интересов самого акционерного общества в процессе поглощения путем приобретения акций в Европейском Союзе уделено заслуженное внимание. Это подтверждается Директивой 2004/25/ЕС от 21 апреля 2004 г. о поглощениях путем размещения публичных предложений о покупке акций (takeover bids)*(3), устанавливающей в числе прочих 1) право акционера, владеющего большей частью акций (мажоритарного акционера), требовать от оставшегося меньшинства акционеров принудительной продажи в свою пользу принадлежащих им акций (the squeeze-out right) и 2) право миноритарных акционеров требовать от преобладающего акционера выкупа их акций (the sell-out rights).

Все эти инструменты нормативного регулирования, с одной стороны, решают вопросы защиты прав миноритарных акционеров от злоупотреблений со стороны мажоритарных акционеров (путем законодательного закрепления цены выкупа на уровне рыночной стоимости), а с другой - в принудительном порядке лишают миноритарных акционеров прав собственности на акции во имя так называемого публичного порядка, а также в целях повышения эффективности работы самого акционерного общества (уменьшения количества споров, связанных с исками миноритарных акционеров к мажоритарным акционерам и обществу).

Как уже неоднократно подчеркивалось*(4), в России планомерно формировалась концентрированная система корпоративной собственности. А это означает, что, как правило, судьбу акционерного общества определяют его крупные акционеры, воля же миноритарных акционеров практически не учитывается, поскольку действительно эффективных механизмов реализации их интересов в российском законодательстве нет. Именно этим, на наш взгляд, объясняется основной конфликт, возникающий между мажоритарными и миноритарными акционерами.

Видимо, данная тенденция и "генеральная линия" вытеснения миноритарных акционеров из состава акционерных обществ в РФ легли в основу новых изменений, внесенных в Закон об акционерных обществах.

5 января 2006 г. был принят Федеральный закон N 7-ФЗ (далее - Закон N 7-ФЗ). Он существенно изменил действовавшее до его принятия правовое регулирование поглощения акционерного общества путем приобретения его акций. Этот закон имплементировал в российскую правовую систему большинство принципов и положений, уже зафиксированных в правовых порядках зарубежных стран.

Так, нормы о направлении предложений о приобретении акций в случае приобретения определенного их количества содержатся в законодательстве Англии, как и право акционеров компании требовать покупки у них акций в случае, если 9/10 от общего количества акций компании оказались в собственности отдельного лица*(5). Положения, закрепляющие за приобретателем определенного количества акций обязанность по направлению оферты о приобретении акций у других акционеров будут включены в законодательство Финляндии летом 2006 г.

Глава ХI.1 Закона об акционерных обществах, введенная Законом N 7-ФЗ, вступит в силу 1 июля 2006 г. Сравним ее основные требования с нормами ст. 80, заменить которые и призвана указанная глава.

Напомним, что действующая редакция ст. 80 Закона об акционерных обществах устанавливает правила совершения сделок по приобретению крупных пакетов акций (пакеты от 30% всех размещенных обыкновенных акций общества).

Новеллы акционерного законодательства

Согласно Закону N 7-ФЗ, новый порядок действует в случае приобретения лицом более 30% акций открытого акционерного общества*(6) (с учетом акций, принадлежащих этому лицу или его аффилированным лицам), в отличие от ст. 80 Закона об акционерных обществах, распространявшейся на приобретение 30 и более процентов акций. Закон N 7-ФЗ уже не содержит количественного критерия в отношении акционеров общества, акции которого планируются к приобретению/приобретаются (применение ст. 80 ограничивалось обществами с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций более 1 000).

Кроме того, Закон N 7-ФЗ при расчете 30% - ного соотношения включает в число акций не только обыкновенные, как указано в ст. 80, но и привилегированные*(7), предоставляющие право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 Закона об акционерных обществах.

Закон N 7-ФЗ установил процедуру добровольного и обязательного направления предложения о приобретении акций, при этом исключив возможность избежать необходимости соблюдения принятого порядка приобретения акций (такая возможность предусмотрена ст. 80 Закона об акционерных обществах). Согласно положениям Закона N 7-ФЗ, добровольное предложение направляется при намерении приобрести более 30% акций, тогда как обязательное предложение должно быть направлено при уже осуществленном приобретении более 30% акций.

Внесенные Законом N 7-ФЗ изменения (п. 7 ст. 84.2) расширяют и сферу применения процедуры обязательного и добровольного предложения приобретения акций. И хотя возможно различное толкование, на наш взгляд, действие соответствующей процедуры предлагается распространить на каждый случай приобретения доли голосующих акций, которая с учетом ранее принадлежавших лицу акций превысит соответственно 50 и 75% голосующих акций общества.

Законом N 7-ФЗ вводится подробный перечень информации, которая должна содержаться в обязательном/добровольном предложении о приобретении акций, регулируется порядок принятия соответствующего предложения его адресатами (среди прочего необходимо наличие банковской гарантии).

Совет директоров и новый порядок поглощения
акционерного общества

Закон N 7-ФЗ устанавливает, что после получения предложения совет директоров (наблюдательный совет) общества обязан принять рекомендации в отношении этого предложения, которые позже должны быть направлены в адрес акционеров вместе с предложением. Данное требование вполне применимо в контексте ст. 80 Закона об акционерных обществах, поскольку ее положения действуют в отношении акционерных обществ с числом участников более 1 000. Однако нормы новой главы распространяются на все акционерные общества независимо от количества их акционеров, а согласно ст. 64 Закона об акционерных обществах, функции совета директоров в обществе с количеством акционеров - владельцев голосующих акций менее 50 могут быть переданы общему собранию акционеров. Таким образом, в случае направления обязательного/добровольного предложения о приобретении акций в акционерные общества, структура органов управления которых не предусматривает наличия совета директоров, для принятия рекомендаций необходимо будет созвать общее собрание акционеров, которое, по сути, будет давать рекомендации самому себе. Из текста Закона N 7-ФЗ не следует описание ни процедуры принятия рекомендаций, ни порядка голосования. В нем также не определено количество голосов акционеров, необходимое для принятия соответствующих решений. Данные положения, как мы понимаем, могут быть урегулированы внутренними документами общества, но отсутствие законодательно установленного порядка в данном случае может привести к значительным затруднениям в имплементации процедуры рассмотрения добровольных/обязательных предложений о выкупе акций.

Порядок принятия решений. Возможные злоупотребления

Отдельно хотелось бы отметить, что Закон N 7-ФЗ устанавливает особую процедуру принятия решений органами управления общества с момента получения добровольного или обязательного предложения и до истечения 20 дней после окончания срока его принятия. Так, согласно ст. 84.6 гл. XI.1 Закона об акционерных обществах, решения по следующим вопросам должны приниматься только общим собранием акционеров: 1) увеличение уставного капитала путем размещения дополнительных акций; 2) размещение ценных бумаг, конвертируемых в акции (в том числе опционов); 3) одобрение сделки или нескольких взаимосвязанных сделок, связанных с отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов общества (за исключением сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности); 4) одобрение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность; 5) приобретение обществом размещенных акций; 6) увеличение вознаграждения лицам, занимающим должности в органах управления.

Положения указанной статьи не содержат требований в отношении количества голосов, достаточных для принятия данных решений, поэтому, согласно п. 2 ст. 49 Закона об акционерных обществах, решения по этим вопросам должны приниматься большинством голосов акционеров, принимающих участие в собрании.

В то же время установленные ограничения могут быть недобросовестно использованы как акционерами,так и третьими лицами, в том случае если они пожелают осложнить работу общества. К примеру, можно направить заведомо неприемлемое добровольное/обязательное предложение в общество, уставом которого решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров, снабдив его оценкой акций, осуществленной "независимым оценщиком" (выбор которого оставлен на усмотрение лица, направляющего предложение). Если учесть, что Закон N 7-ФЗ не устанавливает предельного количества направляемых предложений и периодичность их направления, то таким образом можно серьезно затормозить хозяйственную деятельность общества (вследствие отсутствия кворума, созыва повторного общего собрания акционеров, где кворум составляет 30% голосов размещенных голосующих акций общества (ст. 58 Закона об акционерных обществах), издержек, связанных с созывом и проведением общих собраний акционеров и т.д.). Этому способствует и положение п. 2 ст. 84.6 гл. XI.1 Закона об акционерных обществах, согласно которому сделка, совершенная обществом с нарушением требований, указанных выше, может быть признана недействительной по иску общества, акционера либо лица, направившего добровольное/обязательное предложение.

Правила, аналогичные "the squeeze-out & the sell-out rights"

Закон N 7-ФЗ вводит и совершенно новые правовые процедуры, например принудительного выкупа всех остальных акций лицом, которое уже приобрело не менее 95% голосующих акций общества. Соответствующее требование может быть заявлено как акционером-миноритарием, так и акционером, который владеет 95% всех голосующих акций компании.

Государственный контроль за приобретением акций

Отдельные особенности связаны с установлением государственного контроля (в настоящее время - со стороны Федеральной службы по финансовым рынкам РФ) за приобретением акций общества, в частности за добровольными/обязательными предложениями (в отношении приобретения ценных бумаг, обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, уведомления о праве требовать выкупа ценных бумаг и их соответствия требованиям законодательства - ст. 84.9 гл. ХI.1).

Вывод

Таким образом, с появлением нового закона регулирование акционерных правоотношений получило новое развитие. Он в значительно большей степени соответствует порядку, принятому, в том числе, и в странах Европы. Безусловно, позитивной представляется попытка установить баланс интересов участников правоотношений, возникающих в процессе приобретения акций общества. В то же время рассмотренные новеллы нуждаются в законодательной доработке(особенно в сфере регламентации поглощений акционерных обществ путем приобретения их акций).

О. Бычков,

юрист юридической фирмы "Линия права"

"Корпоративный юрист", N 6, июнь 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Калашников Г., Шарипов Т. Слияние и поглощение акционерных обществ по праву ЕС и России: процедурные вопросы // Слияния и поглощения. 2005. N 2 (24). С. 66.

*(2) Third Council Directive 78/855/EEC of 9 October 1978 based on Article 54 (3)(g) of the Treaty concerning mergers of public limited liability companies//OJ L 295. 20.10.1978.

*(3) Directive 2004/25/EC of European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on takeover bids//OJ L 142. 30.04.2004. P. 12-23.

*(4) См., например: Романова Ю.В. Защита прав миноритарных акционеров по российскому и зарубежному гражданскому праву / Юрист. 2004. N 8; Степанов Д. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг // Хозяйство и право. 2002. N 5.

*(5) См.: Part XIII А-С UK's Companies Act 1985 (as amended).

*(6) Положения новой главы XI.1 не распространяются на приобретение акций акционерного инвестиционного фонда, созданного в соответствии с Федеральным законом от 29.11.2001 г. "Об инвестиционных фондах".

*(7) Учет привилегированных акций осуществляется в случае, если такие акции были размещены до 01.01.2002 г. или в привилегированные акции были конвертированы размещенные до 01.01.2002 г. эмиссионные ценные бумаги (ст. 84.10 гл. XI.1 Закона об акционерных обществах).