Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2009 г. N 09АП-24261/2009

г. Москва

Дело N А40-821/09-41-10

N 09АП-24261/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 декабря 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Веденовой В.А., Овчинниковой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Мосстрой-94"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01 октября 2009 года,

принятое судьей Нечаевым С.В.,

по делу N А40-821/09-41-10

по иску ЗАО "Мосстрой-94"

к ООО "ОСТ-СТРОЙ"

о взыскании 33.952.028 руб. 69 коп.

при участии:

от истца: Сиденко В.Д. по дов. от 20.01.2009 г. N 3, Гударева В.В. по дов. от 16.11.2009 г.

от ответчика: неявка, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество (ЗАО) "Мосстрой-94" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью (ООО) "ОСТ-СТРОИ" о взыскании 22.612.028 руб. 69 коп. задолженности за выполненные работы и 11.340.000 руб. пени за просрочку оплаты выполненных работ.

В обоснование исковых требований истец указал, что во исполнение условий договора им были выполнены работы на сумму 57.615.593 руб., в то время как ответчиком оплачены работы на сумму 35.003.565 руб. 82 коп., в связи с чем, у ответчика существует задолженность по оплате работ в размере 22.612.028 руб. 04 коп. В связи с нарушением ответчиком сроков оплаты услуг истец в порядке ст. 330 ГК РФ начислил договорную неустойку в общем размере 11.340.000 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01 октября 2009 г. по делу N А40-821/09-41-10 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, иск - удовлетворить в полном объеме.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также судом нарушены нормы материального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд сделал неправильный вывод о несогласовании сторонами в установленном порядке выполнение дополнительных работ, поскольку суд не дал оценке письму от 08.04.2008 г. N 21/4, из которого следует, что ответчику были отданы документы по перерасчету стоимости выполненных в 2006 году работ.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, считает дополнительные работы согласованными, акты на эти работы подписаны, просил решение отменить, иск - удовлетворить.

Представитель ответчика в судебное заседание арбитражного апелляционного суда не явился, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, никаких заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в суд не направил.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителя ответчика.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 01 октября 2009 г. по делу N А40-821/09-41-10.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что истец в нарушение положений части 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации не согласовал с ответчиком увеличение стоимости выполняемых работ, что в силу части 4 указанной статьи истец лишается права требовать оплаты выполненных дополнительных работ.

Арбитражный апелляционный суд признает данный вывод суда первой инстанции законным и обоснованным, в связи со следующим.

В соответствии с частью 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение 10 дней, если законом или договором не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Согласно части 4 указанной статьи подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной частью 3, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость \ немедленных действий в интересах заказчика.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что правоотношения сторон урегулированы договором строительного подряда от 20.03.2006 г. N 5, по условиям которого истец (подрядчик) обязался по заданию ответчика (заказчик) выполнить строительно-монтажные работы "нулевого цикла" на объекте строящегося спортивного комплекса в г. Ногинск Московской области, микрорайон Заречье 2, а ответчик обязался принять и оплатить выполненные работы.

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ по договору составляет ориентировочно 30.000.000 руб. и подлежит уточнению после выхода проектно-сметной документации.

В соответствии с пунктом 4.1 договора заказчик обязан производить приемку выполненных работ в течение 3-х дней после представления им актов но форме КС-2 и справок по форме КС-3. Оплата каждого этапа работ осуществляется заказчиком по мере выполнения работ, в течение 5 банковских дней после представления подрядчиком акта по форме КС-2, справки по форме КС-3 и счета на оплату (п.2.6 договора).

За нарушение заказчиком сроков оплаты работ он уплачивает подрядчику пени в размере 0,1 % от полной стоимости строительства объекта за каждый день просрочки (п. 13.2 договора).

В соответствии с частью 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указывается цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В силу части 3 указанной статьи цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Согласно части 5 этой же статьи, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительной цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Однако как следует из материалов дела, доказательств изменения цены договора истцом в материалы дела не представлено.

Смета с увеличенной ценой работ по договору заказчиком не подписывалась, акты выполненных работ, на которые ссылается истец, заказчиком также не подписывались.

Кроме того, суд первой инстанции правильно установил, что доказательств того, что истец воспользовался правом, предусмотренным частью 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представлено.

Тем не менее, что истец продолжил работы, без подтверждения сметы и согласования увеличения их стоимости, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истец не вправе требовать их оплаты.

Как правильно установил суд первой инстанции и подтверждено материалами дела, за выполненные истцом работы ответчик оплатил 35.003.565 руб. 82 коп., то есть больше стоимости работ по договору, указанной в п. 2.1 договора.

Поскольку в нарушение части 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации доказательств того, что спорные работы, о взыскании стоимости которых заявлен настоящий иск, истец согласовал с ответчиком не представлены, арбитражный, а в силу части 4 указанной статьи у истца нет права требования об оплате выполненных работ, и у ответчика отсутствует обязанность по их оплате, и также учитывая, что оплаченная ответчиком работа превышает работу, указанную в договоре, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что исковые требования истца необоснованны, не доказаны и не подлежат удовлетворению.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Довод апелляционной жалобы о неправомерно выводе суда о несогласованности дополнительных работ по договору, арбитражный апелляционный суд признает необоснованным, поскольку истец в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил надлежащих доказательств, подтверждающих изменение цены договора, либо согласованной сметы с увеличенной ценой работ по договору.

Ссылку на письмо от 08.04.2008 г. N 21/4, которым, по мнению истца, ответчику были переданы документы по перерасчету стоимости выполненных работ в 2006 году, апелляционная коллегия не принимает во внимание, поскольку из данного письма не возможно установить факт согласования сторонами стоимости дополнительных работ.

К тому же истцом не представлено доказательств выполнение требований, предусмотренных частью 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность его исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 01 октября 2009 г. по делу N А40-821/09-41-10.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в иске.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы истцу была предоставлена отсрочка по оплате госпошлины, апелляционная жалоба истца осталась без удовлетворения, расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на истца.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01 октября 2009 г. по делу N А40-821/09-41-10 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Мосстрой-94" - без удовлетворения.

Взыскать с ЗАО "Мосстрой-94" в доход федерального бюджета 1000 руб. госпошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В. Стешан

Судьи

В.А. Веденова С.Н. Овчинникова