Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2009 г. N 09АП-24463/2009

город Москва

N А40-133458/09-2-831

N 09АП-24463/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 17.12.2009г.

Полный текст постановления изготовлен 22.12.2009г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей: Гончарова В.Я., Захарова С.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Манохиной И.А.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 13 апелляционную жалобу предпринимателя Касашвили В.В.

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28 октября 2009 г.

по делу N А40-133458/09-2-831, судьи Махлаевой Т.И.,

по заявлению предпринимателя Касашвили В.В.

к начальнику отдела по ЮВАО Управления Федеральной миграционной службы России по г.Москве Ядренову Н.Ю.

о признании незаконным и отмене постановления N 9/9-04/9-2793 от 18.09.2009,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Касашвили В.В. паспорт 45 03 272217, свидетельство от 05.05.2004г. серия 77N 006188650, Пудовкина Е.В. паспорт 45 03 697431, по дов. от 07.12.2009г.;

от ответчика: Мельников И.С. по дов. от 28.05.2009г., паспорт 45 01 473079;

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Касашвили В.В. (далее предприниматель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления начальника Управления ФМС России по г.Москве Ядренова Н.Ю. (далее Управление) от 18.09.2009г. N 9/9-04/9-2793 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.3 ст.18.15 КоАП РФ.

Решением от 28.10.2009г. суд первой инстанции постановление от 18.09.2009г. N 9/9-04/9-2793 признал незаконным и отменил в части назначения административного наказания, установил административный штраф в размере 400 000 рублей.

Заявитель не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, и принять по делу новый судебный акт. Считает, что Управлением нарушен порядок привлечения индивидуального предпринимателя к административной ответственности, поскольку протокол об административном правонарушении был составлен с нарушением срока, установленного ст. 28.5 КоАП РФ.

Отзыв на апелляционную жалобу от Управления не поступал.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в силу доводов, приведенных в жалобе. Считает, что Управлением нарушен порядок привлечения индивидуального предпринимателя к административной ответственности, поскольку протокол об административном правонарушении был составлен с нарушением срока, установленного ст. 28.5 КоАП РФ.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы. Считает, что факт совершения Касашвили В.В. административного правонарушения, подтверждается материалами административного дела, порядок привлечения к административной ответственности не нарушен.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения сторон, изучив материалы дела, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения правомерного по существу решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения о проведении проверки от 14.09.2009г. N мс9/9-04-802/1, сотрудниками УФМС России по г. Москве проведена проверка по соблюдению правил привлечения и использования иностранных работников в павильоне предпринимателя Касашвили В.В. по адресу: г.Москва, ул.Перерва, владение 31 "Б".

При проведении проверки 14.09.2009г. была выявлена гражданка Республики Узбекистан Нарзикулова Д.Б., работающая в качестве повара у Касашвили В.В. на основании трудового соглашения с предпринимателем от 18.08.2007г., при этом имея разрешение на работу в г.Москве от 02.02.2009г. серии 77N 080037946.

В ходе проверки было установлено событие административного правонарушения, совершенного предпринимателем Касашвили В.В. выразившееся в незаконном привлечении к трудовой деятельности гражданки Республики Узбекистан Нарзикуловой Д.Б. 17.02.1960 г.рождения, а именно в не уведомлении в течении трех рабочих дней с даты заключения письменного трудового договора органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте РФ и территориального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, в нарушении требований п.9 ст.13.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее Федеральный закон) и постановления Правительства РФ от 18.03.2008г. N 183 "Об утверждении правил подачи работодателем или заказчиком работ (услуг)" уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующих получения визы, и имеющих разрешение на работу" (далее Правила).

По данному факту 16.09.2009г. в отношении предпринимателя Касашвили В.В. составлен протокол об административном правонарушении МС N 502602.

Постановлением от 18.09.2009г. по делу N 9/9-04/9-2793 предприниматель привлечен к административной ответственности по ч.3 ст. 18.15 КоАП РФ в виде штрафа в размере 500 000 руб.

Считая указанное постановление незаконным, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что имеющиеся в материалах дела доказательства подтверждают наличие в действиях индивидуального предпринимателя объективной стороны административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена в части 3 статьи 18.15 КоАП Российской Федерации, а также вины в совершении вменяемого нарушения, и посчитал соблюденным порядок привлечения к административной ответственности. Вместе с тем, руководствуясь статьей 4.1 КоАП Российской Федерации, принимая во внимание отсутствие отягчающих обстоятельств, признал незаконным и отменил оспариваемое постановление в части назначения административного штрафа, установив штраф в размере 400 000 рублей.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции соответствующими установленным по данному делу фактическим обстоятельствам и основанными на правильном применении норм материального и процессуального права.

Пунктом 9 статьи 13.1 Федерального закона установлено, что работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно пункту 2 Правил работодатель и (или) заказчик работ (услуг), заключившие трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином и (или) лицом без гражданства, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющими разрешение на работу, обязаны в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности указанных иностранного гражданина и (или) лица без гражданства.

Подтверждением выполнения уведомителем обязанности по уведомлению территориального органа Федеральной миграционной службы и органа службы занятости населения является наличие отметки о приеме уведомления, проставляемой в установленном порядке в отрывной части бланка уведомления указанными органами либо в случае направления уведомления почтовым отправлением организацией федеральной почтовой связи (пункт 10 Правил).

Частью 3 статьи 18.15 КоАП Российской Федерации предусмотрена административная ответственность за неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом.

В примечании N 1 к статье 18.15 Кодекса определено, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Суд первой инстанции достоверно установил, что предприниматель Касашвили В.В. принял на работу гражданку Республики Узбекистан Нарзикулову Д.Б. по трудовому соглашению от 18.08.2009г.

Как следует из письменных объяснений предпринимателя Касашвили В.В. от 16.09.2009г., он не направил уведомления в территориальный орган исполнительной власти в сфере миграции г. Москвы о привлечении к трудовой деятельности гражданки Республики Узбекистан Нарзикуловой Д.Б., по причине незнания.

Установив данные обстоятельства, арбитражный суд правомерно посчитал, что после приема на работу гражданина Республики Узбекистан Нарзикуловой Д.Б., индивидуальный предприниматель не принял надлежащих мер, обеспечивающих своевременное уведомление федерального органа исполнительной власти, уполномоченный на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения о привлечении упомянутого лица на работу.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о доказанности наличия в действиях индивидуального предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 18.15 КоАП Российской Федерации, выразившегося в неуведомлении компетентного органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина.

Довод индивидуального предпринимателя о вынесении протокола об административном правонарушении с нарушением установленного статьей 28.5 КоАП Российской Федерации срока также не может быть принят как обоснованный судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Согласно ч.ч.1, 2 ст.28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

В настоящем случае, 14.09.2009г. в действиях предпринимателя было выявлено административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч.3 ст.18.5 КоАП РФ. По данному факту 16.09.2009г. в отношении Касашвили В.В. составлен протокол об административном правонарушении МС N 502602, то есть в срок, установленный ст.28.5 КоАП РФ.

Кроме того, срок составления прокола об административном правонарушении, установленный статьей 28.5 КоАП Российской Федерации, является процессуальным и не относится к пресекательным, в отличие от срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ. В связи с этим нарушение данного срока не является безусловным основанием для признания постановления о привлечении к административной ответственности незаконным.

Таким образом, нарушений норм процессуального права при установлении факта административного правонарушения и привлечения индивидуального предпринимателя к административной ответственности по ч. 3 ст. 18.5 КоАП РФ судом апелляционной инстанции не установлено.

Довод предпринимателя о рассмотрении дела в суде первой инстанции в отсутствии неуведомленного представителя Управления также не может быть принят как обоснованный, поскольку не подтвержден материалами дела.

Оценивая обстоятельства установления размера административного наказания, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии обстоятельств отягчающих ответственность, в связи с чем, в соответствии с ч.2 ст.4.1 КоАП РФ, пунктом 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", принял решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого постановления в части назначения наказания снизив установленный административным органом штраф до 400 000 рублей.

Иные доводы апелляционной жалобы не повлияли на правомерное по существу решение суда первой инстанции.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 28 октября 2009 г. по делу N А40-133458/09-2-831 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

С.Л. Захаров В.Я. Гончаров