Новый Закон о банкротстве: хотели как лучше, посмотрим, что получилось (А.С. Ермоленко, "Финансовые и бухгалтерские консультации", N 8, август 2003 г.)

Новый Закон о банкротстве: хотели как лучше,
посмотрим, что получилось

                                        "Я не готов сейчас ответы давать,

                                        могу только сомнениями делиться".

                                                              С.В. Сарбаш

Написать хороший закон очень трудно. Наверное, именно поэтому за десять лет существования в России банкротского законодательства*(1) сменилось два закона, регулирующих эту крайне специфическую сферу. Новый Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" по объему в полтора раза превышает своих предшественников вместе взятых. Однако даже при первом его рассмотрении становится понятно, что вопреки ожиданиям в отношении содержательности документа данная пропорция не соблюдена. Из специалистов его не ругают разве что ленивый да те, кто руководил его разработкой. Критикуют теоретики и практики, судьи и арбитражные управляющие, аналитики Высшего Арбитражного Суда и адвокаты.

Автор ставит перед собой несколько иную задачу, а именно провести сравнительный анализ двух последних законов о банкротстве по ключевым моментам, до неузнаваемости изменившим законодательство в этой сфере, рассмотреть возникшие в связи с этим в законодательстве Российской Федерации несоответствия и высказать ряд критических замечаний относительно успешности функционирования некоторых норм и институтов нового закона.

Можно выделить четыре таких ключевых момента:

1) порядок возбуждения дел о банкротстве;

2) очередность удовлетворения требований кредиторов;

3) процедура финансового оздоровления;

4) деятельность арбитражных управляющих.

Новый порядок возбуждения дел о банкротстве

Наибольшей критике в предыдущем Законе о банкротстве, конечно, подвергались чрезвычайно простые и выгодные для кредиторов условия возбуждения дел о банкротстве: достаточно было иметь просроченный на три месяца долг в 50 тыс. руб. и письменное подтверждение данного факта на руках у кредитора. Его называли прокредиторским еще и потому, что после принятия судом заявления о признании банкротом вводилась процедура наблюдения, предусматривающая ограничение прав должника по распоряжению имуществом, а также по совершению некоторых других сделок, назначение на предприятие временного управляющего, наделенного контрольно-распорядительными полномочиями по обеспечению сохранности имущества должника и защите имущественных прав участников процесса банкротства. Причем первоначально данная процедура вводилась автоматически с принятием судом заявления*(2). Далее все шло по заведенному порядку. Должнику было крайне сложно выйти из процесса банкротства вопреки желанию кредиторов*(3). В совокупности с порядком назначения арбитражных управляющих такие правила позволяли кредиторам использовать процедуру банкротства для захвата экономически привлекательных предприятий, т.е. использовать закон как инструмент передела собственности. Новый Закон о банкротстве призван положить этому конец.

Сейчас, чтобы кредитор мог обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом, размер непогашенного обязательства должен быть не менее 100 тыс. руб., вторым необходимым условием является просрочка уплаты в три месяца. Кроме того, данное обязательство должно быть подтверждено решением суда, вступившим в силу*(4). Причем арбитражный суд принимает заявление с просьбой обанкротить должника только по истечении 30 дней с момента направления исполнительного документа, основанного на упомянутом решении, в службу судебных приставов*(5).

Теперь представим себе следующую ситуацию: кредитор хочет обанкротить должника, но должен подтвердить свое требование судебным решением. Вопрос первый: сколько времени пройдет с момента поступления его заявления в суд до момента, когда он по новому закону сможет обратиться с заявлением о признании должника банкротом? Если ориентироваться на процессуальные сроки, установленные новым АПК РФ, то ровно шесть месяцев (пять до момента вынесения постановления судом апелляционной инстанции плюс 30 дней с момента обращения исполнительного листа ко взысканию). Дело может пройти через суд и быстрее, ведь в Кодексе указаны максимальные сроки для каждой стадии. Но, как известно, сроки не всегда соблюдаются. К тому же дело может быть отложено, поданное заявление может быть оставлено без движения. Кроме того, кассационная инстанция может отменить выгодное кредитору решение.

Вопрос второй: что станет с активами должника за эти полгода? В новом законе сохранена норма, позволяющая признавать недействительными на стадиях внешнего управления и конкурсного производства некоторые сделки должника, совершенные в течение шести месяцев перед подачей заявления о признании банкротом. Однако этот жесткий срок совпадает со сроком прохождения дела о признании долга через суд только на бумаге, на самом деле, если должник приложит усилия, его можно растянуть. Учитывая, что новый АПК РФ ввел процедуру встречного обеспечения иска, ограничив тем самым возможности истца по использованию обеспечительных мер, можно сказать, что новое законодательство воздвигло целый бастион на пути любителей захватывать рентабельные предприятия через процедуру банкротства.

При этом возникает третий вопрос: нужно ли такое банкротство добросовестному кредитору? Очевидно, что проще всего новая процедура для государства, если его претензии основаны на требованиях по обязательным платежам. Оно, видимо, и будет банкротить по новому Закону о банкротстве. Правда, в действительности задолженность может возникнуть перед разными государственными органами (таможенными, налоговыми, органами, ведающими государственным имуществом), а представлять государство в делах о банкротстве по новому Закону о банкротстве может лишь один орган, специально уполномоченный Правительством РФ*(6). Следовательно, неизбежно возникнет необходимость консолидировать требования всех органов, сводить их воедино, что скорее всего займет немало времени. Во всяком случае, на сегодня максимальный срок, отпущенный на все необходимые мероприятия по консолидации и представлению требований государства (на федеральном уровне), составляет около четырех с половиной месяцев с момента направления судебному приставу-исполнителю постановления о взыскании задолженности за счет имущества должника*(7). Разумеется, он может быть гораздо меньше, но вместе с тем уверенности, что чиновники будут строго соблюдать установленные сроки, тоже нет.

В связи с введением нового порядка обращения с заявлением о банкротстве хотелось бы отметить некоторые разночтения между новым Законом о банкротстве и существующим порядком исполнения судебных решений. Согласно п. 1 ст. 6 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" исполнительный лист может быть направлен приставу-исполнителю, либо непосредственно в банк, либо в иную кредитную организацию, если у взыскателя есть информация об имеющихся там счетах должника и наличии денежных средств на них. Выходит, что если кредитор хочет начать процесс банкротства, то обращение в банк только оттянет момент обращения с заявлением в арбитражный суд, поскольку направить исполнительный лист в службу судебных приставов все же придется (в случае, когда денег в банке вдруг не окажется), и лишь увеличит названные сроки. В общем, хочешь банкротить - не ходи в банк.

Гораздо более существенным представляется другой недостаток. В соответствии с п. 1 ст. 13 Закона об исполнительном производстве судебный пристав, получив исполнительный лист, имеет два месяца на совершение исполнительных действий. При этом должник может обратиться с заявлением о банкротстве уже через месяц. Ситуация парадоксальная: заявление поступает в арбитражный суд, процесс начинает раскручиваться, а тем временем пристав взыскивает по исполнительному листу в полном объеме, а значит и нужда в процедуре банкротства отпадает. Приемлемого правового разрешения данного вопроса пока не найдено. По имеющейся у автора информации, ВАС РФ негласно ориентирует судей выжидать окончания срока, отпущенного законом судебным приставам на исполнительное производство, и лишь потом фактически начинать процесс о банкротстве, если речь идет о банкротстве крупных предприятий. По мнению автора, в случаях, когда кредитор настаивает на применении банкротных процедур до истечения срока исполнительного производства, должник может просить суд применить положения ст. 10 ГК РФ о злоупотреблении правом.

Новая очередность удовлетворения требований кредиторов

В прежде действующем Законе о банкротстве было предусмотрено пять очередей удовлетворения требований кредиторов. К третьей очереди относились требования, обеспеченные залогом, а к четвертой - требования по обязательным платежам. Все остальные требования конкурсных кредиторов*(8) были отнесены к пятой очереди. В новом Законе о банкротстве очередность изменена: первые две очереди остались прежними, а все остальные требования кредиторов относятся теперь к третьей очереди, т.е. требования залогодержателей и государства удовлетворяются в одну очередь со всеми остальными. Проценты и штрафные санкции по-прежнему выплачиваются после удовлетворения требований кредиторов всех очередей, т.е. шестая очередь стала четвертой. К ней же отнесены требования о возмещении убытков в форме упущенной выгоды. Поскольку закон ничего не говорит об убытках в форме реального ущерба, они, по всей видимости, должны быть отнесены к третьей очереди. Примечательно также, что к первой очереди отнесена компенсация морального вреда независимо от оснований возникновения такого требования.

Ситуация с залогом непростая. До принятия нового Закона о банкротстве кредиторы по обязательствам, обеспеченным залогом, в части, обеспеченной указанным залогом, относились к третьей очереди. Теперь такие кредиторы, хотя и относятся к третьей очереди, имеют преимущество перед остальными (кроме, в определенных случаях, кредиторов первых двух очередей)*(9), но только в части стоимости заложенного имущества. Рассмотрим пример.

Пример. Кредитор имеет требования по двум обязательствам на 100 и 200 руб. Обязательство должника на 200 руб. обеспечено залогом его имущества в части 150 руб., реальная рыночная стоимость заложенного имущества 70 руб. Раньше второе обязательство попадало в третью очередь в размере 150 руб., а остальные требования - первое целиком (100 руб.) и остаток от второго (50 руб.) - шли в пятую очередь. Стоимость заложенного имущества в расчет не принималась. То есть кредитор был кредитором третьей очереди на 150 руб. и кредитором пятой очереди еще на 150 руб. Такой подход породил практику использования договоров залога для попадания в третью очередь при банкротстве. Уже после начала процедуры по договоренности с должником задним числом заключался договор залога. Признать такую сделку недействительной крайне сложно, а громоздкая процедура проведения торгов, которая является существенным минусом при реальном использовании залога в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, в данном случае не задействуется*(10).

По новому Закону о банкротстве имущество подлежит продаже на торгах и требования кредитора удовлетворяются в первоочередном порядке лишь в части суммы, вырученной при продаже. Таким образом, требования кредитора по второму обязательству будут удовлетворены в размере 70 руб. (рыночная стоимость предмета залога), а требования по первому и в оставшейся части по второму обязательству - всего на 230 руб. - перекочуют в третью очередь и будут удовлетворяться наравне с требованиями остальных кредиторов.

Другое важное изменение касается статуса государства*(11) и его требований по обязательным платежам в процедуре банкротства. В прежнем Законе о банкротстве участие государства в определении общего направления процедуры ограничивалось: его представители могли участвовать с правом голоса только в первом собрании кредиторов. По замыслу законодателя такое ущемление в правах должно было компенсироваться преимуществом перед остальными кредиторами при удовлетворении требований: государство шло в четвертую очередь, т.е. после работников должника и залогодержателей, но раньше всех остальных кредиторов. Согласно новому Закону о банкротстве уполномоченным органам предоставлено право голоса во всех собраниях кредиторов, очевидно, с целью упростить процедуру и поставить всех кредиторов (в том числе и государство) в равные условия. При этом уполномоченные органы уравняли в правах и при удовлетворении требований - все в третью очередь.

Применение такого упрощенного подхода чревато негативными последствиями. Требования государства по обязательным платежам очень часто превышают требования остальных кредиторов и предоставление уполномоченному органу права голоса в собрании кредиторов, учитывая, что голоса кредиторов распределяются пропорционально их требованиям, может привести к тому, что большинство банкротных процессов будет происходить под диктовку государства. Как это скажется на экономической ситуации, предсказать сейчас трудно, но, возможно, это станет еще одним минусом для обычных конкурсных кредиторов при решении вопроса об использовании процедуры банкротства для защиты своих интересов. Зачем начинать процесс банкротства, если на шум придет государство с огромными требованиями по обязательным платежам и все заберет?!

Другое же негативное последствие указанных изменений проявляется уже сейчас. В соответствии с новым Законом о банкротстве на любой стадии процесса банкротства может быть применена процедура мирового соглашения, для которой необходимо достижение определенного согласия между должником и кредиторами. Суть процедуры (она существовала и прежде) понятна: должник и кредиторы идут на взаимные уступки ради скорейшего завершения процесса банкротства и удовлетворения своих интересов на основе компромисса. Кроме того, допустимо включение в мировое соглашение условия об изменении сроков и порядка уплаты обязательных платежей, вошедших в реестр требований кредиторов. Следует отметить, что изменение сроков и порядка уплаты должно осуществляться в соответствии с положениями НК РФ, в которых такая возможность действительно предусмотрена, но не в форме мирового соглашения. Кроме того, для этого случая установлены специальные основания и порядок реализации, а также специальный субъект дачи такого разрешения. Согласно ст. 63 НК РФ на федеральном уровне таким субъектом в разных случаях могут быть Минфин России, ГТК России, внебюджетные фонды. Таким образом, возникает коллизия между новым Законом о банкротстве и законодательством о налогах и сборах. Возможности уполномоченных органов по заключению мирового соглашения в процедуре банкротства крайне ограничены. Например, очевидно, что по обязательным платежам не могут быть применены такие способы урегулирования задолженности, как новация, прощение долга полное или частичное. Вероятно, тщательный анализ действующих норм (либо принятие новых) и толкование нового Закона о банкротстве позволят судам устранить противоречие, но с точки зрения буквы закона, невозможность участия государства исключает использование процедуры мирового соглашения в процессе банкротства, поскольку она применима лишь в случае достижения согласия между должником и собранием кредиторов. На данный момент известно, что ВАС РФ готовит проект Постановления Пленума ВАС РФ, в котором этот вопрос, возможно, будет решен. Однако также известно, что мнения представителей ВАС РФ относительно данной проблемы разделились: одни считают необходимым применять процедуру ограниченно в рамках прокрустова ложа, созданного законодателем, другие - не применять вовсе, поскольку НК РФ не содержит специальных норм на этот счет и все попытки прийти к мировому соглашению в данной ситуации скорее навредят, чем помогут. Весьма возможно, что Суд так и не придет к удовлетворительному результату, и в Постановлении этот спорный вопрос будет обойден молчанием.

Говоря об очередности удовлетворения требований, необходимо кратко остановиться на различиях нового Закона о банкротстве и ГК РФ в этом вопросе. Дело в том, что ст. 64 ГК РФ, регулирующая вопросы ликвидации юридических лиц, устанавливает пять очередей удовлетворения требований кредиторов. Ясно, что вопросы ликвидации некоторым образом пересекаются с вопросами банкротства, возникает противоречие, которое, видимо, должно быть разрешено следующим образом: при ликвидации юридических лиц по общему правилу применяются положения ст. 64 ГК РФ, т.е. пять очередей, за исключением случаев банкротства, для которых установлены особые правила - три очереди. Можно было бы говорить об изменении общей концепции ликвидации юридических лиц в России, т.е. о переходе с пяти очередей на три. Однако в п. 3 ст. 1 действующего Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" сделана отсылка к ранее действовавшему Закону о банкротстве, в котором было пять очередей. Казалось бы, виной всему неразворотливость законодательной машины и постепенно все будет исправлено. Но, по имеющейся информации, в проекте готовящегося закона о внесении соответствующих изменений и дополнений в закон о банкротстве кредитных организаций снова пять очередей удовлетворения требований кредиторов, что не поддается никакой логике.

Финансовое оздоровление как новая процедура

В новом Законе о банкротстве введена процедура, ранее не использовавшаяся в российском банкротском законодательстве, - финансовое оздоровление*(12). Суть ее состоит в следующем: должник расплачивается с кредиторами постепенно в соответствии с графиком погашения задолженности и планом финансового оздоровления, при этом требования кредиторов удовлетворяются пропорционально в установленной законом очередности. Для обеспечения исполнения должником графика можно использовать все способы обеспечения исполнения обязательства, предусмотренные гражданским законодательством, кроме очевидно неприменимых в такой ситуации (удержание, задаток, неустойка). По логике законодателя финансовое оздоровление должно применяться по окончании наблюдения, а если оно не будет безуспешным, можно применить внешнее управление либо конкурсное производство. Процедура вводится арбитражным судом по инициативе собственников предприятия-должника или третьих лиц*(13). Предложение о применении финансового оздоровления представляется на рассмотрение первого собрания кредиторов и должно быть утверждено им. Финансовое оздоровление может быть введено судом и вопреки решению собрания кредиторов о необходимости введения внешнего управления или признания должника банкротом. В этом случае в качестве обеспечения исполнения обязательств должника предоставляется банковская гарантия, также предъявляются особые требования к размеру обеспечения и срокам погашения задолженности.

Хотелось бы отметить, что некоторые формулировки Закона о банкротстве (см. абз. 12 ст. 2, абз. 6 п. 5 ст. 77) наводят на мысль, что применение обеспечения в данной процедуре по общему правилу не обязательно, однако более внимательное прочтение позволяет сделать обратный вывод. Оно обязательно, если инициатором финансового оздоровления выступает не собственник должника, а третье лицо. В случае же, когда процедура применяется по инициативе собственников должника, они вправе (вроде бы, не обязаны) предложить обеспечение, но при этом в решении об обращении к первому собранию кредиторов должна содержаться информация о таком обеспечении. Возможно, проблема надумана, и мы имеем дело лишь с недостатком юридической техники, который тем не менее может стать основанием для обратного истолкования норм закона. В пользу такого понимания говорит и то, что применение описываемой процедуры при отсутствии обеспечения невыгодно кредиторам и вряд ли устроит их собрание, поскольку это означало бы предоставление должнику отсрочки без каких-либо гарантий для кредиторов.

Новая процедура носит черты и мирового соглашения (возможность исполнения за должника и использование поручительства либо иного способа обеспечения исполнения обязательства), и внешнего управления (утверждается план и график погашения задолженности, отменяются ранее принятые меры по обеспечению требований кредиторов, ограничения по распоряжению имуществом должника могут быть наложены исключительно в рамках процесса о банкротстве), и наблюдения (роль административного управляющего сходна с ролью временного управляющего, во многом схожи и последствия введения процедур, например запрет на выплату дивидендов, недопущение применения зачета встречного однородного требования, приостановление исполнения исполнительных документов по имущественным взысканиям).

По мнению специалистов, именно такая синтетическая конструкция обеспечивает необходимый баланс интересов должника, его собственников и кредиторов. Это вселяет надежду на то, что данная процедура в будущем станет наиболее приемлемым выходом из процесса банкротства. Однако те же специалисты отмечают, что в нынешнем виде финансовое оздоровление не имеет перспектив (полугодовая практика применения Закона о банкротстве лишь подтверждает этот тезис: финансовое оздоровление фактически не применяется), поскольку его закрепление в законе страдает различными недостатками. Автор тоже позволит себе выразить ряд сомнений.

Во-первых, обеспечение исполнения обязательств должником будет трудно применить практически, поскольку тот, кто возьмет на себя такое обеспечение (назовем его гарантом) отдаст много, но практически ничего не получит взамен. Мало того, что гаранту предстоит выполнить за должника его обязательства и в случае невыполнения нести гражданско-правовую ответственность, гораздо хуже то, что при принятии собранием кредиторов решения о переходе в другую процедуру банкротства он не будет иметь никакого преимущества перед другими кредиторами. Допустим, должнику предоставлена банковская гарантия. Банк расплачивается с кредиторами вместо должника в соответствии с утвержденным графиком погашения задолженности. План финансового оздоровления выполняется, но появляется еще один кредитор с большим объемом требований, который эти самые требования заявляет и включается в реестр. Становится очевидной нецелесообразность финансового оздоровления, и кредиторы просят суд признать должника банкротом. В какую очередь будут удовлетворены требования банка (гаранта)? В третью, как и требования всех остальных кредиторов. Много ли при таком раскладе найдется банков, желающих опробовать новую процедуру? Причем законодатель указал, что предоставить обеспечение либо привлечь желающих предоставить его могут лишь те учредители (участники) должника, которые голосовали за введение финансового оздоровления. Таким образом, круг потенциальных гарантов еще больше сужается. Трудно объяснить, каким мотивом, кроме детской обиды на учредителей, голосовавших против, можно руководствоваться, отказываясь от живых денег, которые могли бы помочь предприятию выйти из банкротства.

Во-вторых, из финансового оздоровления практически невозможно перейти во внешнее управление ввиду очень жестких временных рамок. Судите сами. Общий срок, отпущенный на обе эти процедуры, не может превышать два года, причем по прошествии 18 месяцев с начала финансового оздоровления суд уже не может назначить внешнее управление. Понятно, что таким образом возводится барьер для желающих тянуть процедуру банкротства вечно, но это также означает, что из финансового оздоровления только одна дорога - в конкурсное производство.

В-третьих, поскольку требования кредиторов должны удовлетворяться пропорционально в установленной очередности, непонятно, зачем кредиторам такая громоздкая процедура. Ведь их требования будут удовлетворены пропорционально и в очередь, а стало быть, не в полном объеме. Кроме того, до внесения изменений в налоговое и бюджетное законодательство данное требование применяется лишь к конкурсным кредиторам и требованиям государства по денежным обязательствам, поскольку механизма для соблюдения этой пропорциональности применительно к обязательным платежам на сегодняшний день просто не существует (п. 8 ст. 231 Закона о банкротстве).

Арбитражные управляющие и саморегулируемые
организации арбитражных управляющих

Пожалуй, самые существенные нововведения коснулись статуса арбитражных управляющих и порядка их назначения.

Среди прочих требований к арбитражным управляющим в новом Законе о банкротстве названо абсолютно новое - членство в одной из саморегулируемых организаций арбитражных управляющих (СРО). Институт этот в сфере банкротства настолько новый, что непонятно, с какой стороны к нему подступиться, по каким параметрам характеризовать и по каким критериям оценивать. Пока больше вопросов, чем ответов.

Основы статуса и деятельности СРО закреплены в ст. 21, 22 Закона о банкротстве. Смысл новшества в том, что арбитражные управляющие должны объединиться в самоуправляемые организации, которые, с одной стороны, защищают интересы самих управляющих, а с другой - выполняют под контролем государства определенную социальную функцию в сфере банкротства, в том числе и непосредственно в самой процедуре. Исходя из этого в Законе о банкротстве установлено, что СРО регистрируются и заносятся в специальный реестр, они должны иметь в своем составе не менее 100 лиц, соответствующих требованиям, предъявляемым законом к арбитражным управляющим, опыт участников СРО должен составлять в общем (для СРО, а не для каждого управляющего в отдельности) не менее 100 процессов банкротства, не считая банкротств отсутствующих должников, организация должна иметь компенсационный фонд или общество взаимного страхования с имуществом не менее 50 тыс. руб. на каждого члена. Причем фонды эти должны быть сформированы исключительно деньгами, т.е. минимальный размер их должен составлять 5 млн руб. для каждой СРО.

В соответствии с Законом о банкротстве саморегулируемые организации вправе:

представлять законные интересы своих членов в их отношениях с государством;

подавать иски о защите прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве;

применять в отношении своих членов меры дисциплинарной ответственности, в том числе исключение из членов СРО;

заявлять в арбитражный суд ходатайства об отстранении от участия в деле о банкротстве своих членов, в действиях которых установлены нарушения законодательства о несостоятельности (банкротстве).

При этом СРО помимо прочего обязаны:

разрабатывать и устанавливать обязательные для выполнения всеми своими членами правила профессиональной деятельности арбитражного управляющего;

контролировать профессиональную деятельность своих членов в части соблюдения этих правил и закона о банкротстве;

рассматривать жалобы на действия своего члена, исполняющего обязанности арбитражного управляющего в деле о банкротстве;

разрабатывать и устанавливать требования, предъявляемые к гражданам Российской Федерации, желающим вступить в саморегулируемую организацию;

обеспечивать формирование компенсационного фонда или имущества общества взаимного страхования для финансового обеспечения ответственности по возмещению убытков, причиненных ее членами при исполнении обязанностей арбитражного управляющего;

по запросу регулирующего органа представлять отчеты о процедурах банкротства, проведенных арбитражными управляющими, являющимися членами СРО.

Контроль за деятельностью СРО должен осуществлять специально назначенный Правительством РФ регулирующий орган. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 14 февраля 2003 г. N 100 таким органом на сегодняшний день является Минюст России.

Вот все, что пока известно о СРО. В ближайшее время ожидается появление постановлений Правительства РФ, принятие которых предусмотрено ст. 21, 29 нового Закона о банкротстве. В них, в частности, должны быть описаны порядок проверки Минюстом России деятельности СРО и порядок проверки деятельности арбитражных управляющих самими СРО.

Как отразится создание саморегулируемых организаций на деятельности управляющих и, как следствие, на процессах банкротства, пока сказать трудно. Однако уже сейчас очевидно, что свобода деятельности управляющих существенно ограничена. Во-первых, их фактически насильно заталкивают в организации, деятельность которых легко контролируется государством. Во-вторых, они попадают под жесткий контроль СРО. Казалось бы, ничего в этом плохого нет, только легче будет призвать к порядку нечестных менеджеров, нарушающих законы и приносящих вред предприятиям. Однако ввиду отсутствия общей культуры самоуправления в нашей стране механизм такого контроля может быть использован для "выдавливания" из профессии честных, а потому порой неугодных арбитражных управляющих.

Коротко остановимся на проблеме создания СРО, а точнее формирования компенсационного фонда. Согласно Закону о банкротстве на средства этого фонда не может быть обращено взыскание по обязательствам СРО и входящих в нее арбитражных управляющих, если эти обязательства не связаны с их участием в процедурах банкротства. Вопрос: в какой организационно-правовой форме должна быть создана СРО, чтобы могло быть выполнено это условие? Ответ: ни в какой. Выполнение этого условия противоречит одному из главных принципов функционирования юридического лица, закрепленному в п. 1 ст. 56 ГК РФ, принципу ответственности по обязательствам всем принадлежащим юридическому лицу имуществом. Конечно, введение такого условия необходимо для того, чтобы компенсационный фонд действительно выполнял свою функцию. Однако для его реализации придется прибегнуть к так называемой схеме, т.е. к нарушению закона в рамках закона. А по-другому просто не получится, слишком противоречивые требования выдвигает законодатель. Есть еще один вариант: не прибегать ни к каким ухищрениям, сформировать фонд, как положено, а в случае опасности (если в процессе банкротства будет причинен вред должнику или кредиторам) "сплавить" его подставной фирме по какому-нибудь дутому обязательству, ссылаясь при этом на ГК РФ. Тоже заманчиво.

Причина данной проблемы очевидна - отсутствие продуманного специального нормативного регулирования нового правового объекта. Вообще, законодательное создание института СРО и попытка его внедрения на практике свидетельствуют о том, что деятельность арбитражных управляющих давно уже стала самостоятельной профессиональной сферой, имеющей свою непростую специфику (сродни адвокатуре или деятельности на рынке ценных бумаг). Хотя автор и не является сторонником идеи создания специального закона о саморегулируемых организациях, но бросаться в другую крайность - оставлять вновь созданную модель в условиях правового вакуума, по его мнению, тоже не следует. Например, в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" формам объединения адвокатов и их деятельности посвящена отдельная глава.

Кроме того, с установлением норм о саморегулируемых организациях арбитражных управляющих законодатель явно поторопился. Думается, что подобные институты следует создавать "снизу вверх". Арбитражные управляющие сначала должны почувствовать необходимость в создании таких организаций и постепенно начать их создавать, используя имеющиеся правовые механизмы, т.е. те самые схемы. И только после изучения существующей практики функционирования СРО законодатель может смело браться за создание специальных норм. У нас пока все происходит наоборот.

Остается добавить, что согласно п. 4 ст. 231 нового Закона о банкротстве в течение года со дня его вступления в силу, т.е. до 3 декабря 2003 г., можно работать в качестве арбитражного управляющего, не являясь членом СРО, т.е. отведено определенное время на создание этих организаций и адаптацию арбитражных управляющих к новым условиям деятельности.

Относительно нововведений, непосредственно касающихся арбитражных управляющих, но не связанных с появлением института СРО, необходимо отметить следующее. Теперь обязательным требованием является наличие заключенных договоров страхования ответственности за убытки, которые могут быть причинены арбитражными управляющими участникам дела о банкротстве. Одна страховка является общей, ее должен иметь любой арбитражный управляющий, страховая сумма по ней не может быть менее 3 млн руб., а срок - менее одного года. Другая страховка необходима в случае назначения арбитражного управляющего на конкретное предприятие, и сумма ее зависит от стоимости активов этого предприятия (п. 8 ст. 20 Закона о банкротстве)*(14). Таким образом, требования к менеджерам повышены, одновременно лица, участвующие в деле о банкротстве, получают больше гарантий. Все это, конечно, хорошо, если бы не одно "но": доказать причинение убытков в процессе банкротства очень сложно. Известно, что количество самих банкротных процессов в России исчисляется десятками тысяч, а случаев ответственности арбитражных управляющих - единицами. Причем если раньше применению ответственности арбитражный управляющий сопротивлялся в одиночку, то теперь ему будут помогать его СРО, а главное - страховая организация.

Вознаграждение арбитражного управляющего косвенно связано со страхованием ответственности. Позволить себе такое страхование может только обеспеченный человек. Закон впервые установил минимальный размер вознаграждения арбитражного управляющего - 10 тыс. руб. в месяц. Казалось бы, эта норма защищает управляющих. Однако, учитывая, что это не заработная плата, а вознаграждение индивидуального предпринимателя, который сам платит налоги, производит отчисления в СРО и действует на свой страх и риск, хочется задать вопрос: а нельзя ли побольше? Много ли найдется желающих заняться бизнесом при условии, что ежемесячный доход будет составлять 10 тыс. руб. "грязными"? Очевидно, законодатель рассчитывает, что страховые премии по договорам страхования ответственности будут уплачивать за управляющих саморегулируемые организации, и не думает, откуда у этих организаций возьмутся деньги при таких вознаграждениях управляющих.

Принципиально изменен порядок назначения арбитражного управляющего в процесс банкротства. Ранее его кандидатура предлагалась кредиторами и утверждалась арбитражным судом. Такие правила, наряду с порядком возбуждения дела о банкротстве, способствовали захвату рентабельных предприятий, недобросовестные кредиторы ставили "своих" управляющих. В соответствии с новым порядком назначения арбитражного управляющего кредиторы указывают лишь саморегулируемую организацию, из числа членов которой должен быть назначен арбитражный управляющий, а также, при желании, основные профессиональные требования к его кандидатуре*(15). Суд направляет в СРО запрос о предоставлении кандидатур. Организация выбирает из числа своих членов, изъявивших желание участвовать именно в этом процессе банкротства, троих наиболее подходящих для данного дела, причем располагает их в списке в порядке снижения профессиональных качеств, и направляет этот список в адрес суда, должника и заявителя либо конкурсных кредиторов (если инициатива назначения исходила от них). К списку прикладывается мотивированное заключение о соответствии предложенных персон требованиям к кандидатуре управляющего. Кредиторы и должник имеют право отвести по одному кандидату, тогда оставшийся в списке назначается в процедуру. Если же кандидатур осталось несколько, суд назначает верхнего в списке, предложенном СРО (ст. 45 Закона о банкротстве).

Таким образом, процесс назначения управляющего существенно усложнился и даже приобрел некоторые черты процедуры назначения присяжных в англосаксонских странах. Гарантирует ли новый порядок от махинаций и назначения "своих" управляющих? Посмотрим, во всяком случае, сделать это будет сложнее, ведь договариваться придется уже не только с управляющими, но и с их организацией. Однако реальная возможность для этого остается, поскольку изначально СРО предлагает все же кредитор.

Резюмируя изложенное, можно сказать, что на данном этапе новый Закон о банкротстве больше проблем создает, нежели решает. Это усугубляется, с одной стороны, громадным объемом нового нормативного материала, а с другой - крайне низким его качеством и практически полным отсутствием развивающих, подзаконных актов. Вряд ли к этому стремились разработчики Закона. При этом Закон содержит ряд принципиально новых удачных решений, которые в процессе применения, возможно, через посредство судебных способов формирования правового поля, существенно улучшат ситуацию с банкротствами в нашей стране и тем самым поспособствуют формированию правового государства, к которому мы все так стремимся.

А.С. Ермоленко,

юрисконсульт компании "ФБК"

"Финансовые и бухгалтерские консультации", N 8, август 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Закон РФ от 19 ноября 1992 г. N 3929-I "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" утратил силу в связи с изданием Федерального закона от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) предприятий".

*(2) Постановлением КС РФ от 12 марта 2001 г. N 4-П данное положение было признано противоречащим Конституции РФ. Суд посчитал, что непредоставление должнику возможности высказать свои возражения на заявление кредиторов нарушает его конституционное право на судебную защиту. После этого на практике суды стали вводить процедуру наблюдения по прошествии одного месяца с момента принятия заявления кредитора. Такой механизм и сроки были предусмотрены ст. 45 и 46 прежнего Закона о банкротстве. Должник был обязан представить свои возражения в течение пяти дней с момента получения определения арбитражного суда, а суд рассмотреть их в течение одного месяца.

*(3) В связи с этим в новом Законе о банкротстве содержатся специальные нормы, указывающие, что должник может выйти из процесса банкротства в ходе любой процедуры, расплатившись по своим долгам самостоятельно или с помощью третьих лиц (см. абз. 7 п. 1 ст. 57, п. 1 ст. 113 и п. 1 ст. 25).

*(4) Требования государства об уплате обязательных платежей подтверждаются решениями налогового или таможенного органа о взыскании за счет имущества должника. Что касается требований государства по денежным обязательствам, не связанным с уплатой обязательных платежей, то они в процессе банкротства реализуются и подтверждаются в общем порядке.

*(5) Для государства по обязательным платежам этот срок отсчитывается с даты принятия упомянутого решения налогового или таможенного органа.

*(6) Постановлением Правительства РФ от 14 февраля 2003 г. N 100 уполномоченным органом назначена Федеральная служба России по финансовому оздоровлению и банкротству (ФСФО России).

*(7) Порядок объединения и представления требований об уплате обязательных платежей и требований Российской Федерации по денежным обязательствам установлен Постановлением Правительства РФ от 15 апреля 2003 г. N 218 "О порядке предъявления требований по обязательствам перед Российской Федерацией в делах о банкротстве и в процедурах банкротства".

*(8) Кроме требований по выплате выходных пособий и оплате труда лицам, работающим по трудовому договору, в том числе по контракту, и по выплате вознаграждений по авторским договорам, поскольку эти лица также относились к конкурсным кредиторам, но шли во вторую очередь.

*(9) В новом Законе о банкротстве кредиторы первых двух очередей разделены на две категории, поскольку залогодержатель имеет преимущество перед всеми кредиторами, кроме кредиторов первых двух очередей, права требования которых возникли до заключения соответствующего договора залога. То есть, если вред жизни и здоровью лица (кредитор первой очереди) причинен после заключения договора залога между должником и кредитором, то залогодатель становится в очередь перед ним. Что очевидно хорошо для последнего, но плохо для и без того несчастного кредитора первой очереди.

*(10) Важно иметь в виду, что если в договоре залога не указывается, в какой части обеспечивается обязательство, оно считается обеспеченным полностью в размере, установленном на момент удовлетворения (ст. 337 ГК РФ). Разумеется, в договорах залога, заключенных задним числом, использовался именно этот механизм.

*(11) Термин "государство" в данном случае несколько неточен и применяется с определенным допущением, поскольку, как уже было отмечено, интересы государства в процедуре банкротства по новому Закону о банкротстве должен представлять уполномоченный орган, установленный Правительством РФ.

*(12) Такой термин употреблялся и в прежнем Законе о банкротстве применительно к банкротству градообразующих организаций. Однако такое восстановление платежеспособности должника существенно отличалось от нынешнего и не выделялось в качестве отдельной процедуры.

*(13) Круг субъектов инициативы по закону несколько шире (см. ст. 76 Закона о банкротстве), в данном случае отмечается лишь существенный момент, объединяющий упомянутых субъектов: инициатива не может исходить от самого должника или от кредиторов.

*(14) Попутно возникает вопрос: откуда арбитражный управляющий, еще не назначенный в качестве такового на предприятие, может знать размер его активов? Предприятие не обязано предоставлять ему такую информацию, и не известно, как быть, если на данной стадии возникнет конфликт. Эта недоработка может быть использована менеджментом предприятия, чтобы воспрепятствовать появлению на нем арбитражного управляющего.

*(15) В соответствии с абз. 3 п. 5 ст. 231 Закона о банкротстве в течение года с момента его вступления в силу утверждение кандидатуры арбитражного управляющего может осуществляться и в следующем порядке: собрание кредиторов определяет и представляет арбитражному суду три кандидатуры арбитражного управляющего, при этом должник вправе заявить отвод одной из представленных кандидатур. Ввиду отсутствия в большинстве регионов СРО на практике сегодня используется в основном именно этот вариант.