Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2010 г. N 08АП-5220/2009

город Омск

Дело N А46-320/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гергель М.В.,

судей Гладышевой Е.В., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Ауталиповой А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-5220/2009)

общества с ограниченной ответственностью "Финансовая группа "РУСАНТОН"

на решение Арбитражного суда Омской области от 02.07.2009,

принятое по делу N А46-320/2009 (судья Погосткина Е.А.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Инвест-Недвижимость"

к обществу с ограниченной ответственностью "Финансовая группа "РУСАНТОН",

при участии третьих лиц: Департамента имущественных отношений Администрации города Омска, общества с ограниченной ответственностью "Компания "ОмСтрой-2001", открытого акционерного общества ТПИ "Омскгражданпроект"

о признании договора N 36 от 09.06.2006 расторгнутым с 22.07.2008,

о взыскании 196577798 руб., об обязании передать права по договорам,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Финансовая группа "РУСАНТОН" -Боярский А.В., доверенность N АРБ-1 от 21.08.2009; Карасиков Ю.И., доверенность от 20.10.2009;

от общества с ограниченной ответственностью "Инвест-Недвижимость" - Антонович Д.Н., доверенность от 01.10.2009;

от Департамента имущественных отношений Администрации города Омска -Червонная Я.В., доверенность N 04/10874 от 25.03.2010;

от общества с ограниченной ответственностью "Компания "ОмСтрой-2001" - не явились;

от открытого акционерного общества Территориального проектного института "Омскгражданпроект" - не явились;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Инвест-Недвижимость" (далее -ООО "Инвест-Недвижимость") обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Финансовая группа "РУСАНТОН" (далее - ООО "ФГ "РУСАНТОН") о признании договора N 36 от 09.06.2006 между ООО "Инвест-Недвижимость" и ООО "ФГ "РУСАНТОН" расторгнутым с 22.07.2008; взыскании с ответчика 187467744 руб. 84 коп., выплаченных в качестве аванса по договору; обязании ООО "ФГ "РУСАНТОН" передать ООО "Инвест-Недвижимость" права заказчика по ранее заключенным договорам; обязании ООО "ФГ "РУСАНТОН" передать право аренды по договору аренды земельного участка N Д-Кр-31-7062, заключенного между ООО "ФГ "РУСАНТОН" и Департаментом имущественных отношений Администрации г. Омска; взыскании с ответчика 9110053 руб. 16 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определениями Арбитражного суда Омской области от 19.01.2009, от 17.03.2009, от 14.05.2009 к участию в деле N А46-320/2009 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент имущественных отношений Администрации г. Омска, ООО "Компания ОмСтрой-2001", ОАО ТПИ "Омскгражданпроект".

Определением Арбитражного суда Омской области от 03.02.2010 по делу N А46-320/2009 требование ООО "Инвест-Недвижимость" к ООО "ФГ "РУСАНТОН" об обязании ООО "ФГ "РУСАНТОН" передать право аренды по договору аренды земельного участка N Д-Кр-31-7062, заключенному между ООО "ФГ "РУСАНТОН" и Департаментом имущественных отношений Администрации г. Омска, выделено в отдельное производство.

В ходатайствах от 07.05.2009, от 04.06.2009 ООО "Инвест-Недвижимость" заявило об изменении основания иска в части требования о взыскании 110000000 руб., ссылаясь на сбережение данных денежных средств ответчиком за счет истца без установленных на то законом или сделкой оснований, просило взыскать с ответчика 110000000 руб. в качестве неосновательного обогащения в рамках отдельного производства.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства истца об изменении основания иска в части требования о взыскании 110000000 руб. и посчитал нецелесообразным выделение данного требования в отдельное производство (определения от 14.05.2009, от 04.06.2009 по делу N А46-320/2009).

До принятия решения арбитражным судом истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования: просил признать договор N 36 от 09.06.2006 между ООО "Инвест-Недвижимость" и ООО "ФГ "РУСАНТОН" расторгнутым с 22.07.2008; взыскать с ответчика 187467744 руб. 84 коп., выплаченных в качестве аванса по договору; взыскать с ответчика 9110053 руб. 16 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и расходы по уплате государственной пошлины в сумме 100000 руб.; отказался от требования об обязании ответчика передать истцу права заказчика по ранее заключенным договорам.

Суд первой инстанции принял частичный отказ истца от иска.

Решением Арбитражного суда Омской области от 02.07.2009 по делу N А46-320/2009 с ответчика в пользу истца взыскано 77467744 руб. 84 коп. аванса, 3292561 руб. 52 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 41083 руб. 13 коп. государственной пошлины. Производство по делу в части обязания ООО "ФГ "РУСАНТОН" передать ООО "Инвест-Недвижимость" права заказчика по ранее заключенным договорам судом прекращено. В удовлетворении остальной части иска судом отказано. Этим же решением истцу из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в сумме 2000 руб. 00 коп.

Не соглашаясь с вынесенным решением, ООО "ФГ "РУСАНТОН" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал, что суд первой инстанции неполно исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, в частности, связанные с выполнением ответчиком для истца работ по договору N 36 от 09.06.2006, и необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении строительно-технической экспертизы с целью определения объема и стоимости выполненных работ. Податель жалобы в апелляционной жалобе, возражая против требования истца о взыскании аванса по договору N 36 от 09.06.2006 и расторжении последнего, приводит доводы о незаключенности договора в связи с несогласованием срока выполнения первого этапа работ (предпроектная и проектная подготовка, проектное сопровождение строительства).

ООО "Инвест-Недвижимость" в письменном отзыве на апелляционную жалобу доводы ответчика оспорило. В дополнительных доводах к отзыву на апелляционную жалобу истец указал на несоответствие условиям договора эскизного проекта, отсутствие его согласования с заказчиком, непредоставление в полном объеме технических условий, наличие замечаний к проектной документации, непредоставление исполнительной документации, невозможность принятия работ по выносу гаражей, иных работ по графику производства работ, выполняемых на основании несогласованной проектной документации и по договорам, заключенным ответчиком с третьим лицами ранее договора N 36 от 09.06.2006 и дополнительных соглашений к нему.

В дополнительных доводах к апелляционной жалобе ООО "ФГ "РУСАНТОН" высказалось относительно замечаний истца к работам по эскизному проекту, проектной документации в целом и оформлению выноса гаражей.

В возражениях от 26.08.2009 ООО "Инвест-Недвижимость" не согласилось с проверкой законности и обоснованности решения суда первой инстанции по настоящему делу только в обжалуемой ответчиком части (в части удовлетворения иска), а также просило суд апелляционной инстанции проверить судебный акт в части отказа во взыскании 110000000 руб.

ООО "ФГ "РУСАНТОН" в суде апелляционной инстанции заявило ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы для определения фактического объема и стоимости работ, выполненных ответчиком по договору N 36 от 09.06.2006, в удовлетворении которого судом первой инстанции было отказано.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2009 по делу N А46-320/2009 ходатайство ответчика о назначении строительно-технической экспертизы было удовлетворено, проведение экспертизы поручено государственному учреждению "Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации", в связи с назначением экспертизы производство по делу было приостановлено.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2009 производство по делу возобновлено в связи с поступлением ходатайства государственного учреждения "Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" о необходимости дополнительного привлечения для проведения экспертизы сотрудников ООО "Западно-Сибирский экспертно-правовой центр" (в целях сокращения сроков проведения экспертизы) и предоставления в распоряжение экспертов дополнительных документов.

ООО "Западно-Сибирский экспертно-правовой центр" в письме от 15.10.2009 сообщило о возможности проведения строительно-технической экспертизы.

ООО "ФГ "РУСАНТОН" заявило ходатайство о замене экспертной организации на государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Сибирская государственная автомобильно-дорожная академия (СибАДИ)" (далее - ГОУ ВПО "СибАДИ"), эксперт - Макеев Сергей Александрович.

Определением от 29.01.2010 Восьмой арбитражный апелляционный суд назначил по делу строительно-техническую экспертизу для определения объема и стоимости работ, выполненных по договору N 36 от 09.06.2006, проведение которой поручил эксперту ГОУ ВПО "СибАДИ" Макееву С.А. Этим же определением суд апелляционной инстанции приостановил производство по делу до проведения экспертизы.

Определением от 27.02.2010 Восьмой арбитражный апелляционный суд возобновил производство по делу в связи с поступлением сообщения экспертного учреждения о невозможности проведения экспертизы по части вопросов.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2010 проведение экспертизы по ходатайству ответчика и с учетом мнения участвующих в деле лиц поручено ООО "Правовой центр судебной экспертизы", производство по делу приостановлено до проведения экспертизы.

Срок проведения экспертизы продлен судом апелляционной инстанции до 15.06.2010 (определения от 24.05.2010, от 07.06.2010).

В связи с поступлением в суд заключения эксперта N 50-06/2010 от 15.06.2010 производство по делу возобновлено (определение от 23.06.2010).

Представители ООО "Компания "ОмСтрой-2001", ОАО ТПИ "Омскгражданпроект" в заседание суда апелляционной инстанции 15.07.2010 не явились.

Ходатайства ООО "Инвест-Недвижимость" и ООО "Правовой центр судебной экспертизы" об отложении судебного заседания на основании статей 158, 266 АПК РФ оставлены судом апелляционной инстанции без удовлетворения, поскольку от лиц, участвующих в деле возражений по экспертному заключению не поступило.

Представитель ООО "ФГ "РУСАНТОН" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, возражений относительно заключения эксперта не заявил.

Департамент имущественных отношений Администрации города Омска просил оставить обжалуемое решение без изменения.

В порядке статей 163, 266 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв до 09 час. 30 мин. 22.07.2010.

В судебное заседание, продолженное после перерыва, представители ООО "Компания "ОмСтрой-2001", ОАО ТПИ "Омскгражданпроект" не явились.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом в отсутствие неявившихся участников процесса, надлежащим образом извещенных судом о времени и месте слушания дела.

Представители истца, ответчика и третьего лица (Департамента имущественных отношений Администрации города Омска) поддержали ранее заявленные доводы и высказались согласно имеющимся в деле письменным пояснениям.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзывы на нее, а также выслушав представителей истца, ответчика и третьего лица, суд апелляционной инстанции с учетом заявлений сторон проверил законность и обоснованность решения суда первой инстанции в полном объеме и пришел к выводу, что вынесенный по настоящему делу судебный акт подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, в соответствии с договором на выполнение функций заказчика N 36 от 09.06.2006 ООО "Инвест-Недвижимость" (застройщик) поручило, а ООО "ФГ "РУСАНТОН" (заказчик) приняло на себя обязательства по выполнению комплекса работ и услуг по реализации проекта строительства (реконструкции) объекта - торгово-развлекательного центра, находящегося по адресу: г. Омск, Кировский административный округ, ул. Бульвар Архитекторов, согласно техническому заданию на проектирование, согласованному с застройщиком, и требованиями застройщика к проекту (приложение N 1), в предусмотренные договором сроки. Застройщик обязался оплатить работы заказчика на условиях, установленных договором.

Непосредственные обязательства заказчика и застройщика по предмету договора определены в разделе 3 договора (права и обязанности сторон).

Для выполнения работ заказчик был вправе привлекать третьих лиц (пункты 3.1.1.1., 3.1.2.1., 3.3.1. договора).

Согласно пункту 4.1. договора (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 03.09.2007) общая стоимость работ и услуг по нему составляет 296027049 руб. с НДС и является твердой договорной ценой реализации Инвестиционного проекта (кроме этапов работ, оговоренных дополнительно в приложении N 1 к соглашению), включая сдачу законченного строительством объекта в эксплуатацию, в том числе по этапам: 1) предпроектная и проектная подготовка. Проектное сопровождение строительства - 18853000 руб. с НДС; 2) проектирование и строительство наружных внеплощадочных сетей, выполнение технических условий по подключению к городским инженерным коммуникациям - 46715199 руб. с НДС; 3) строительство и сдача в эксплуатацию объекта - 230458850 руб. с НДС.

Договорная стоимость работ включает в себя все затраты (в том числе, прохождение проектно-сметной документацией вневедомственной и экологической экспертиз, вынос сетей из пятна застройки, затраты, необходимые для получения технических условий на подключение инженерных сетей к городским коммуникациям, проектирование и прокладку наружных сетей, выполнение технических условий по подключению инженерных сетей к городским коммуникациям, затраты по обеспечению на объекте временного электроснабжения, водоснабжения, канализования и др.), необходимые для ввода объекта в эксплуатацию и предоставления застройщику пакета документов в объеме, необходимом для регистрации прав собственности на объект (пункт 4.7. договора).

В силу пункта 5.1. договора застройщик производит оплату на расчетный счет заказчика поэтапно. Стоимость этапов, перечень работ каждого этапа, размер авансовых платежей представлены в протоколе соглашения о договорной цене (приложение N 4).

По условиям пунктов 5.2.-5.4. договора застройщик должен был авансировать выполнение работ заказчиком. Застройщик перечисляет аванс по первому этапу работ в размере 3770600 руб. не позднее 45 операционных дней с даты подписания договора; аванс по второму этапу работ в размере 37372159 руб. - не позднее 01.08.2006; по третьему этапу работ в размере 25000000 руб. - не позднее 5 операционных дней с момента получения письма заказчика с сообщением о начале подготовительных строительных работ (при условии наличия подписанного постановления администрации г. Омска о предоставлении земельного участка под строительство объекта застройщику, заключенного договора аренды земельного участка под строительство с застройщиком).

Дополнительным соглашением N 2 от 03.09.2007 и протоколом согласования договорной цены (приложение N 1 к дополнительному соглашению) стороны согласовали, что застройщик перечисляет авансовые платежи в размере 30600000 руб. с НДС (в том числе 4600000 руб. - аванс на подготовительные работы; 9700000 руб. - аванс на работы нулевого цикла; 15000000 руб. - аванс на инженерные системы и сооружения; 1300000 руб. - аванс на внутриплощадочные сети). Оставшиеся неоплаченные авансы застройщик перечисляет в размере, указанном в протоколе соглашения о договорной цене при условии предоставления счета заказчика на авансовый платеж и предварительного перечня материалов и/или оборудования, подписанного генпроектной организацией.

Завершение каждого этапа работ в силу пункта 5.5. договора подлежало оформлению с составлением актов выполненных работ (формы КС-2), справок о стоимости выполненных работ и услуг (формы КС-3); актов выполненных работ, предусмотренных договорами с подрядчиками, подтвержденных подписью и печатью заказчика, проектной сметы на электронном носителе; документов, оговоренных в графике производства работ (приложение N 3); акта о подтверждении факта завершения работ по этапу в 2 экземплярах; счета-фактуры.

Порядок приемки работ согласован в разделе 7 договора и предусматривал подписание заказчиком акта завершения работ по этапу либо предоставление заказчику мотивированного отказа от подписания акта.

Окончательный расчет производится застройщиком в соответствии с пунктом 5.7. договора. Сторонами составляется акт сверки расчетов (пункт 5.9. договора).

Суд апелляционной инстанции, проанализировав в соответствии с правилами статьи 431 ГК РФ условия договора N 36 от 09.06.2006, пришел к выводу, что по указанному договору ответчику (заказчику по тексту договора) истцом было поручено выполнение комплекса подрядных работ с необходимостью предоставления сопутствующих услуг. Следовательно, отношения сторон, вытекающие из договора N 36 от 09.06.2006, подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ о подряде (§ 1 - общие положения о подряде, § 3 - строительный подряд, § 4 - подряд на выполнение проектных и изыскательских работ), а в соответствующей части - нормами главы 39 ГК РФ о возмездном оказании услуг.

Согласно статье 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Таким образом, сроки выполнения работ являются существенным условием договора подряда.

Сроки выполнения работ в силу пункта 6.2. договора подлежали определению в графике производства работ (приложение N 3).

Согласно графику производства работ (приложение N 3 к договору N 36 от 09.06.2006) выполнению подлежали следующие этапы работ с указанием в каждом этапе перечня работ: 1) предпроектная и проектная подготовка. Проектное сопровождение строительства (срок начала - 09.06.2006, срок окончания с учетом раздела по авторскому надзору - 26.05.2008); 2) проектирование и строительство наружных внеплощадочных сетей, выполнение технических условий по подключению к городским инженерным коммуникациям (начало - 11.06.2006, окончание - 12.12.2006); 3) строительство (подготовительные работы - с 31.07.2006, ввод объекта в эксплуатацию - 26.05.2008; сроки определяются дополнительно и оформляются дополнительными соглашениями).

Суд апелляционной инстанции считает, что при подписании договора сторонами были согласованы начальный (09.06.2006) и конечный (26.05.2008) сроки производства работ. Следовательно, с учетом усматривающейся общей воли сторон договор N 36 от 09.06.2006 можно расценить как заключенный.

Согласно графику производства работ в редакции дополнительного соглашения N 1 от 07.08.2006 к договору N 36 от 09.06.2006 сроки выполнения 1 этапа работ установлены с 07.08.2006 по 24.07.2008; 2 этапа - с 09.08.2006 по 09.02.2007; 3 этапа - с 28.09.2006 по 24.07.2008 (срок ввода объекта в эксплуатацию) с указанием на определение сроков выполнения работ по 3 этапу и их стоимости дополнительно в оформляемых сторонами дополнительных соглашениях.

В соглашении от 25.09.2006 о выполнении договора N 36 на выполнение функций заказчика от 09.06.2006 стороны определили, что заказчик продолжает выполнение работ по договору в части исполнения пункта 1.2.4. приложения N 3 (в ред. дополнительного соглашения N 1 от 07.08.2006) с изменением даты окончания работ до 25.07.2007. Остальные обязательства заказчика по исполнению договора стороны приостанавливают на срок до 25.07.2007.

Данное обстоятельство было связано с необходимостью заключения договора аренды земельного участка по адресу: г. Омск, ул. Б. Архитекторов/ ул. Волгоградская.

В случае если в срок до 25.07.2007 заказчик не выполнит своих обязательств по договору N 36 от 09.06.2006 в части заключения договора аренды земельного участка, то застройщик освобождается от оплаты всех выполненных заказчиком и/или привлеченными последним третьими лицами работ по договору N 36 от 09.06.2006 (пункт 2 соглашения от 25.09.2006).

Из материалов дела следует, что договор N Д-Кр-31-7053 аренды земельного участка подписан между Департаментом имущественных отношений Администрации города Омска и ООО "Инвест-Недвижимость" 24.07.2007.

В дополнительном соглашении N 2 от 03.09.2007 к договору N 36 от 09.06.2006 и приложении N 2 к соглашению (график производства работ) стороны уточнили сроки выполнения работ по этапу 3 (строительство и сдача объекта в эксплуатацию). Согласно данным уточнениям срок ввод объекта в эксплуатацию был установлен 01.09.2008. Данные уточнения по срокам выполнения работ 3-го этапа стороны определили как окончательные. Сроки начала и окончания 1 и 2 этапов работ сторонами при подписании дополнительного соглашения N 2 от 03.09.2007 не были пересмотрены, в графике производства работ (приложение N 2 к дополнительному соглашению N 2 от 03.09.2007) указано на то, что начало и окончание работ по 1 и 2 этапам производится в соответствии с договором на выполнение функций заказчика N 36 от 09.06.2006.

Дополнительным соглашением N 3 от 10.12.2007 к договору N 36 от 09.06.2006 стороны дополнили перечень работ по 3 этапу работами по выносу гаражей со строительной площадки объекта на сумму 7000000 руб. с учетом НДС, сроком выполнения с 10.12.2007 по 15.02.2008. Застройщик по указанному соглашению вносит заказчику аванс в размере 5724985 руб. 64 коп. от общей стоимости работ в течение 5 дней с даты подписания дополнительного соглашения.

Проанализировав условия договора N 36 от 09.06.2006 о сроках выполнения работ, согласованные сторонами на момент его подписания, а также условия дополнительных соглашений к договору, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что последующее изменение сроков выполнения работ не может свидетельствовать о незаключенности договора N 36 от 09.06.2006.

Кроме того, с учетом вносимых сторонами изменений, а также обстоятельств дела, связанных с фактическим выполнением работ по договору, суд апелляционной инстанции считает, что условия договора и соглашений к нему позволяют определить начальный (07.08.2006) и конечный (01.09.2008) сроки выполнения работ (существенные условия договора). В связи с чем суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами ответчика о незаключенности договора N 36 от 09.06.2006.

Из материалов дела следует, что в качестве аванса по договору N 36 от 09.06.2006 истец перечислил ответчику:

- 3770600 руб. по платежному поручению N 4097 от 04.08.2006 за строительные работы по 1 этапу работ по договору;

- 37372159 руб. 20 коп. по платежному поручению N 4096 от 04.08.2006 за строительные работы по 2 этапу работ по договору;

- 30600000 руб. по платежному поручению N 5764 от 07.09.2007 за строительные работы по 2 этапу работ по договору;

- 5724985 руб. 64 коп. по платежному поручению N 6400 от 25.12.2007 за услуги по дополнительному соглашению N 3 к договору.

Кроме того, на основании письма ответчика от 24.09.2007 N 01-RА/246 о перечислении денежных средств в счет договора N 36 от 09.06.2006 истец по платежному поручению N 5851 от 24.09.2007 перечислил на указанный в письме счет Департамента имущественных отношений Администрации города Омска 110000000 руб. с назначением платежа - ООО "Инвет-Недвижимость" по договору N 36 от 09.06.2006 за участие в аукционе ООО "ФГ "РУСАНТОН" по продаже права на заключение договора аренды земельного участка для его комплексного освоения в целях жилищного строительства.

Из материалов дела усматривается, что письмом от 01.07.2008 за исх. N 00171 истец (застройщик) отказался от договора и уведомил ответчика о расторжении договора N 36 от 09.06.2006.

Согласно пункту 1 статьи 450 ГК РФ изменение или расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором.

Пунктом 3 статьи 450 ГК РФ предусмотрено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Статьей 717 ГК РФ установлено право заказчика (применительно к рассматриваемому делу - истца) на односторонний отказ от договора подряда. Право на односторонний отказ от договора предусмотрено также нормами договора о возмездном оказании услуг (статья 782 ГК РФ).

Согласно пункту 3.4.2. договора N 36 от 09.06.2006 застройщик (истец) вправе отказаться от услуг заказчика, предупредив последнего не менее чем за 21 день.

В соответствии с пунктом 12.2. договора N 36 от 09.06.2006 застройщик (истец) вправе в любое время отказаться от исполнения договора путем направления письменного уведомления заказчику (ответчику). Договор считается расторгнутым с момента получения уведомления застройщика, если в уведомлении не предусмотрен более поздний срок расторжения договора.

Ответчик подтверждает факт получения 22.07.2008 письма истца о расторжении договора.

Следовательно, договор N 36 от 09.06.2006 считается расторгнутым в одностороннем порядке по инициативе истца с 22.07.2008 и его расторжение в судебном порядке не может быть произведено, как не требуется и признание его судом расторгнутым.

Поэтому суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требования истца, заявленного по настоящему делу, о признании договора N 36 на выполнение функций заказчика от 09.06.2006 между ООО "Инвест-Недвижимость" и ООО "Финансовая группа "РУСАНТОН" расторгнутым с 22.07.2008.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что в письме от 01.07.2008 за исх. N 00171 истец не связывал непосредственно свой односторонний отказ от договора N 36 от 09.06.2006 с просрочкой выполнения работ ответчиком либо иными нарушениями последним принятых на себя обязательств. Заявленное истцом ответчику требование о расторжении договора было реализацией его права на односторонний отказ от договора и повлекло прекращение договорных отношений между сторонами с момента получения ответчиком письма от 01.07.2008 за исх. N 00171.

Заявления истца в последующем об отказе от договора по иным мотивам не имеет правового значения и не может повлечь иных правовых последствий, чем те, которые наступили в связи с расторжением договора с 22.07.2008 по письму истца от 01.07.2008 за исх. N 00171.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не может принять во внимание доводы истца о расторжении договора на основании пункта 2 статьи 405 ГК РФ в связи с утратой интереса вследствие просрочки выполнения работ ответчиком. Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что соответствующие доводы были заявлены истцом только при рассмотрении дела в суде.

В рамках настоящего дела истец потребовал взыскать с ответчика денежные средства в сумме 187467744 руб. 84 коп., уплаченные в качестве аванса по договору N 36 от 09.06.2006, мотивируя данное требование расторжением договора и невыполнением ответчиком работ и услуг по договору.

В соответствии с пунктом 4 статьи 453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Согласно статье 717 ГК РФ при отказе от исполнения договора заказчик (в данном случае истец) должен уплатить подрядчику (применительно к спорным отношениям - ответчику) часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В силу статьи 782 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

В пункте 3.4.2. договора N 36 от 09.06.2006 стороны предусмотрели, что в случае отказа от договора по инициативе застройщика (истца) последний обязан оплатить услуги заказчика и работы, выполненные в рамках настоящего договора в объеме фактически выполненных на дату направления заказчику уведомления и документально подтвержденных работ.

Согласно пункту 12.5. договора N 36 от 09.06.2006 в случае досрочного отказа застройщика от исполнения договора, а также в случае досрочного расторжения договора заказчик обязан не позднее 5 календарных дней с даты получения уведомления о расторжении договора направить для рассмотрения застройщику акты выполненных работ, исполнительную документацию по выполненным работам, акт сверки взаиморасчетов, застройщик не позднее 5 календарных дней с даты их получения подписывает акты выполненных работ и акт сверки взаиморасчетов или направляет заказчику мотивированный отказ от подписания. Заказчик обязан не позднее 2-х дней с момента подписания акта выполненных работ застройщиком перечислить на расчетный счет застройщика не зачтенную в счет выполнения работ сумму аванса.

Из материалов дела (в частности, переписки сторон) усматривается, что заказчик предоставлял застройщику отчет о расходовании средств целевого финансирования на сумму 77467744 руб. 84 коп., однако данный отчет не был принят истцом в связи с непредоставлением договоров и актов между ответчиком и подрядчиками, отсутствием результата по проектным работам и исполнительной документацией по строительно-монтажным работам, наличием замечаний к работам.

Ответчик в подтверждение освоения полученных от истца денежных средств в сумме 73776182 руб. 38 коп. представил в суд первой инстанции договор подряда N 16-01/71 от 24.05.2006 на выполнение строительно-монтажных и подготовительных работ для строительства торгово-развлекательного комплекса по адресу: ул. Волгоградская - Бульвар Архитекторов в КАО г. Омска, договор генерального подряда на выполнение строительно-монтажных работ N 16-01/175 от 05.09.2007, заключенные с ООО "Компания "ОмСтрой-2001" с дополнительными соглашениями; справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 22.04.2008 на сумму 2930109 руб. 77 коп., N 1 от 22.04.2008 на сумму 5408829 руб. 96 коп., N 1 от 30.11.2006 на сумму 1640926 руб. 48 коп., N 2 от 30.11.2006 на сумму 9500000 руб. 40 коп., N 3 от 19.12.2006 на сумму 3900000 руб. 30 коп., N 4 от 30.01.2007 на сумму 1137754 руб. 82 коп., N 1 от 30.11.2006 на сумму 6587348 руб. 82 коп., N 2 от 30.11.2006 на сумму 18114509 руб. 22 коп., N 3 от 30.01.2007 на сумму 3007295 руб. 87 коп., подписанные ответчиком и ООО "Компания "ОмСтрой-2001", справки от 30.09.2008 на сумму 8260001 руб. 15 коп., от 23.11.2007 на сумму 4288737 руб. 26 коп., от 22.05.2007 на сумму 9000668 руб. 30 коп., подписанные с ЗАО "СМУ "Сибгазстройдеталь".

По утверждению ответчика, ООО "Компания "ОмСтрой-2001" осуществлена подготовка строительной площадки, в том числе проведены земляные работы и вбиты сваи, осуществлены работы в виде выноса гаражей со строительной площадки, строительство ливневой и бытовой канализации.

Кроме того, ответчик указал на выполнение проектных работ по договору N 2007-085/8 на выполнение проектно-изыскательских работ от 25.05.2007, заключенному с ОАО ТПИ "Омскгражданпроект".

Истец, оспаривая доводы ответчика, ссылался на то, что договор подряда N 16-01/71 от 24.05.2006 заключен на 17 дней раньше, чем договор на выполнение функций заказчика от 09.06.2006 N 36, а в дополнительном соглашении от октября 2007 года к договору подряда N 16-01/71 от 24.05.2006 указано, что работы осуществляются для ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)", которое не имеет отношения к договору N 36 от 09.06.2006. В связи с этим истец не принимал справки формы N КС-3, представленные ответчиком по договору подряда от 24.05.2006 N 16-01/71, как отчет по выполнению работ в рамках договора N 36 от 09.06.2006. Из содержания справок, подписанных ответчиком с ЗАО "СМУ "Сибгазстройдеталь", по мнению истца, невозможно установить виды выполненных работ и их относимость к договору N 36 от 09.06.2006, заключенному с истцом. Документы, касающиеся взаимоотношений ответчика с ОАО ТПИ "Омскгражданпроект", по утверждению истца, не являются надлежащими доказательствами, так как письмом N 1780-08 от 05.05.2008 ОАО ТПИ "Омскгражданпроект" отклонило эскизный проект от согласования и направило его на доработку.

Суд первой инстанции принял во внимание возражения истца и указал в обжалуемом решении, что ответчик не представил акты формы КС-2, составленные с ООО "Компания "ОмСтрой-2001", а из справок формы КС-3 невозможно определить, какие именно работы выполнялись и для каких целей, из содержания справок формы КС-3, подписанных ответчиком с ЗАО "СМУ "Сибгазстройдеталь", невозможно установить виды выполненных работ и их относимость к договору N 36 от 09.06.2006; эскизный проект торгового центра был отклонен от согласования и направлен на доработку архитектурно-градостроительным советом 11.04.2008.

Между тем, ООО "ФГ "РУСАНТОН" представило суду апелляционной инстанции акты выполненных работ, подписанные с подрядчиками - ООО "Компания ОмСтрой-2001" и ОАО ТПИ "Омскгражданпроект" (т. 6 л.д. 26-32, 34-74, 131-138), а также акты формы КС-2, подписанные с ЗАО "СМУ "Сибгазстройдеталь" (т. 6 л.д. 75-120). Данные дополнительные документы как имеющие значение для установления обстоятельств дела, полного и правильного рассмотрения дела на основании статьи 268 АПК РФ приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Принимая во внимание наличие в материалах дела документов о выполнении работ на объекте, существование между сторонами спора о выполнении работ по договору N 36 от 09.06.2006, об объемах и стоимости работ, а также учитывая, что для разрешения спора требуются специальные познания, Восьмой арбитражный апелляционный суд удовлетворил ходатайство ООО "ФГ "РУСАНТОН" о назначении строительно-технической экспертизы и с учетом изменения экспертного учреждения поручил проведение экспертизы экспертам ООО "Правовой центр судебной экспертизы" Рудаку В.А., Алексеевой Н.И.

На разрешение экспертов судом апелляционной инстанции были поставлены следующие вопросы:

В распоряжение экспертов были предоставлены материалы дела N А46-320/2009.

Наличие оснований для назначения судебной экспертизы по настоящему делу подтверждено судом кассационной инстанции в рамках проверки законности и обоснованности определения суда апелляционной инстанции о приостановлении производства по делу (постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.12.2009).

Согласно заключению судебной строительно-технической экспертизы N 50-06/2010 от 15.06.2010 по первому вопросу, поставленному судом на разрешение, работы фактически выполнены ООО "ФГ "РУСАНТОН" по договору N 36 от 09.06.2006 (с учетом дополнительных соглашений), заключенному между ООО "Инвест-Недвижимость" и ООО "ФГ "РУСАНТОН" по выполнению комплекса работ и услуг по реализации проекта строительства (реконструкции) объекта - торгово-развлекательного центра по адресу: г. Омск, Кировский административный округ, ул. Бульвар Архитекторов, в том числе с привлечением субподрядчиков, по состоянию на дату расторжения договора - 22.07.2008:

По договору генерального подряда N 16-01/175 от 05.09.2007, заключенному между ООО "ФГ "РУСАНТОН" и ООО "Компания "ОмСтрой-2001" (акт о приемке выполненных работ N 1 от 22.04.2008 за апрель 2008 года и доп. соглашение б/н, акт о приемке выполненных работ N 1 от 22.04.2008 за апрель 2008 года, договор N 16-01/175) произведены следующие виды работ:

- подготовка площадки: валка деревьев мягких пород с корня, диаметром стволов до 24 см.; разделка древесины мягких пород полученной от валки леса диаметром стволов до 24 см; корчевка пней в грунтах естественного залегания корчевателями-собирателями на тракторе 79 (108) кВт (л.с.) с перемещением пней до 5 м, диаметр пней до 24 см; погрузка строительного мусора вручную; вывоз мусора на 20 км;

- гаражи: разборка индивидуальных металлических гаражей с вывозом; разгрузка металлических гаражей;

- земляные работы: разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаватором ковшом с вместимостью 0.5 (0.5-0.63) мЗ, группа грунтов 2 (растительный слой); перевозка грунта на 1 км; разработка на отвале, группа грунтов: 2-3; разработка грунта с перемещением до 10 м бульдозерами мощностью 96 (130) кВт (л.с), 2 группа грунтов; перемещение грунта на каждые последующие 10 м, добавить к норме 01-01-031-2; планировка площадей бульдозерами мощностью 59 (80) кВт (л.с);

- сваи: погружение дизель-молотом копровой установки на базе экскаватора железобетонных свай длиной до 6 м в грунты группы 2; свая забивная серии 1.011.1-10 в. 1С60-30-8.1, расход арматуры 39.1 кгс, объем бетона 0.55 мЗ, масса изделия 1.38 т; погружение дизель-молотом копровой установки на базе экскаватора железобетонных свай длиной до 8 м в грунты группы 2; свая забивная серии 1.011.1-10 в. 1 С70-30-8.1, расход арматуры 45.3 кгс, объем бетона 0.64 мЗ, масса изделия 1.6 т; вырубка бетона из арматурного каркаса железобетонных свай площадью сечения до 0.1 м2.

Объемы выполненных работ, указанные в актах формы-2 и документально подтвержденные, отличаются от объемов фактически выполненных работ. Численные значения объемов фактически выполненных работ приведены экспертами в таблице 3 и 4 заключения N 50-06/2010 от 15.06.2010.

По договору подряда N 16-01/160 от 23.05.2007, заключенному между ЗАО "СМУ "Сибгазстройдеталь" в качестве подрядчика и ООО "ФГ "РУСАНТОН" в качестве заказчика на строительство объекта "Теплотрасса протяженностью 2050 м в поселке Новая Чукреевка (т. 6, л.д. 4-7), договору подряда N 16-01/71 от 24.05.2006, заключенному между ООО "Компания "ОмСтрой-2001" в качестве подрядчика и ООО "ФГ "РУСАНТОН" в качестве заказчика на выполнение строительно-монтажных и подготовительных работ для строительства торгово-развлекательного комплекса по адресу: ул. Волгоградская-Бульвар Архитекторов в Кировском АО г. Омска, а именно: 1 этап работ - вывоз растительного грунта за пределы границ участка, строительство временных подъездных путей; 2 этап работ - перекладка водопровода; 3 этап работ - строительно-монтажные работы по подведению инженерных коммуникаций - систем водоснабжения и канализации, системы приема ливневых вод (т. 6, л.д. 9-12), актам о приемке выполненных работ по договору N 16-07/71: N 1 от 30.11.2006, N 2 от 30.11.2006, N 3 от 19.12.2006, N 4 от 30.01.2007, N 1 от 30.11.2006, N 2 от 30.11.2006, N 3 от 30.01.2007, справке о стоимости выполненных работ и затрат от 22.05.2007 на сумму 7627685 руб., акту о приемке выполненных работ от 22.05.2007 (т. 6., л.д.76-81), акту о приемке выполненных работ от 23.11.2007 (т. 6, л.д.83-86), акту о приемке выполненных работ от 30.09.2008 (т. 6., л.д. 88-120) эксперты пришли к выводу, что указанные акты о приемке выполненных работ имеют иной по сравнению с договором N 36 от 09.06.2006 объект строительства. При обследовании участка застройки признаков, свидетельствующих о выполнении земляных работ по устройству ливневой канализации, переносу инженерных коммуникаций и теплотрассы не обнаружено. На обследованном участке возведенные временные дороги отсутствуют. В связи с чем, при проведении экспертизы указанные акты о приемке выполненных работ экспертами не учитывались.

Работы, выполненные по договору подряда N 2007-085/8 от 25.05.2007, заключенному между ОАО "ТПИ "Омскгражданпроект" и ООО "ФГ "РУСАНТОН" на разработку технической документации, представлены в таблице 1 экспертного заключения, а именно: этап N 1: Инженерно-геологические изыскания, этап N 2: "Проект": архитектурно-планировочное решение; этап N 3 "Проект": инженерное обеспечение и сети, этап N 6 Стадия "Рабочая документация": разбивочный чертеж, стройгенплан, сваи; этап N 7: Стадия "Рабочая документация": ростверки; этап N 8 Стадия "Рабочая документация": колонны опалубка, фундаментные балки, этап N 9 Стадия "Рабочая документация": элементы покрытия, связи. Факт выполнения работ подтвержден двусторонними актами N 4248, 4266, 4352, 4353, 4354, 4531, 4514 (т. 3, л.д. 14-20). Стоимость производства работ оговорена в договоре. Нормативы, регламентирующие порядок расчета стоимости работ по разработке технической документации отсутствуют.

Как следует из экспертного заключения по второму вопросу, поставленному судом, стоимость выполненных работ по договору N 36 от 09.06.2006 составляет 14483206 руб. (12892036 руб.) в том числе: по договору подряда N 2007-085/8 от 25.05.2007 стоимость документально подтвержденных выполненных работ составляет 4185917 руб., стоимость выполненных работ "Вынос гаражей" 7000000 руб. (5408830 руб.), по договору генерального подряда N 16-01/175 от 05.09.2007 стоимость работ "Земляные работы. Сваи" составляет 3297289 руб. (Приложение 3).

По третьему вопросу, поставленному на разрешение судом, эксперты пришли к следующим выводам.

Согласно Протоколу соглашения о договорной цене от 03.09.2007 приложение 1 к дополнительному соглашению N 2 от 03.09.2007 к договору на выполнение функций заказчика N 36 от 09.06.2006 (т. 2, л.д. 95-97) стоимость предпроектной и проектной подготовки, проектного сопровождения строительства составляет 18853000 руб., стоимость проектирования и строительства наружных внеплощадочных сетей, выполнения Технических условий по подключению к городским инженерным сетям составляет 46715199 руб. Состав работ по каждому разделу с указанием стоимости отдельных видов работ в материалах дела отсутствует. Определить, соответствует ли стоимость выполненных работ, указанных в таблице 1 заключения, установленной в договоре N 36 от 09.06.2006 цене, экспертам не представилось возможным.

Согласно экспертному заключению в представленных на экспертизу материалах дела дополнительным соглашением N 3 к договору N 36 от 09.06.2006 ("Вынос гаражей в количестве 488 штук") утверждена стоимость работ в сумме 7000000 руб., акт о приемке выполненных работ за апрель 2008 года N 1 от 22.04.2008, доп. соглашение б/н "Вынос гаражей" рассчитан на сумму 5408830 руб. (315 гаражей) (приложение 2). Расчет стоимости выполненных работ с применением коэффициентов произведен согласно договору N 36 от 09.06.2006. Установить количество фактически вынесенных гаражей не представляется возможным.

Определить, соответствует ли договору N 36 от 09.06.2006 стоимость работ, отраженных в акте о приемке выполненных работ за апрель 2008 года N 1 от 22.04.2008 к договору 16-01/175 "Земляные работы, сваи", экспертам не представилось возможным, поскольку в материалах дела отсутствует утвержденный сторонами локальный сметный расчет на производство земляных работ, устройство свай. Сторонами указанные документы представлены не были.

Лица, участвующие в деле, не заявили суду апелляционной инстанции возражений относительно полученного экспертного заключения N 50-06/2010 от 15.06.2010 и содержащихся в нем выводов.

Анализируя экспертное заключение в совокупности с иными собранными по делу доказательствами (статья 71 АПК РФ), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности выполнения ответчиком по договору N 36 от 09.06.2006 следующих работ:

- земляных работ и работ по забивке свай, выполненных с привлечением подрядчика по договору генерального подряда N 16-01/175 от 05.09.2007 на сумму 3297289 руб., определенную экспертным заключением с учетом обследования места производства работ и установления объема фактически выполненных работ;

- работ по выносу гаражей на сумму 5408830 руб. При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что в дополнительном соглашении N 3 к договору N 36 от 09.06.2006 стоимость работ в сумме 7000000 руб. была определена сторонами за вынос 488 гаражей, следовательно, данные гаражи имелись на участке производства работ и подлежали выносу. Согласно акту N 1 от 22.04.2008, подписанному ответчиком и подрядчиком - ООО "Компания ОмСтрой-2001" (т. 6 л.д. 132-134), фактически произведен вынос 315 гаражей на сумму 5408830 руб. Из имеющейся в экспертном заключении фототаблицы места производства работ и материалов дела не следует, что вынос гаражей не был произведен. Обратное истцом не доказано.

- проектных работ на сумму 4185917 руб., выполненных с привлечением подрядчика по договору подряда N 2007-085/8 от 25.05.2007 и подтвержденных двусторонними актами, подписанными между ответчиком и подрядчиком. Выполненные подрядчиками работы оплачивались ответчиком, о чем свидетельствуют имеющиеся в материалах дела платежные поручения.

Возражения истца относительно качества проектных работ судом апелляционной инстанции отклоняются. Из материалов дела усматривается, что отсутствие согласования эскизного проекта было обусловлено возражениями по цветовому решению. Между тем, с учетом содержания экспертного заключения суд апелляционной инстанции не может прийти к выводу, что выполненные работы не имеют потребительской ценности и истец не был заинтересован в их получении. Как указывалось выше, доводы об утрате интереса к выполненным работам были заявлены истцом только в ходе рассмотрения настоящего дела в суде.

Таким образом, материалами дела подтверждено выполнение ответчиком работ по договору N 36 от 09.06.2006 на сумму 12892036 руб. (3297289 руб. + 5408830 руб. + 4185917 руб.). По мнению суда апелляционной инстанции, основанному на совокупности имеющихся в материалах дела документов, выполнение работ на большую сумму ответчиком не доказано.

По договору N 36 от 09.06.2006 истцом произведено авансирование работ на сумму 77467744 руб. 84 коп.

Принимая во внимание факт расторжения договора N 36 от 09.06.2006, прекращение предусмотренных им обязательств по выполнению работ и исходя из положений статей 453, 717, 782 ГК РФ, пунктов 3.2.4., 12.5. договора N 36 от 09.06.2006, суд апелляционной инстанции считает, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неосвоенный аванс в размере 64575708 руб. 84 коп. (77467744 руб. 84 коп. - 12892036 руб.).

При разрешении спора суд первой инстанции указал, что перечисление истцом денежных средств в сумме 110000000 руб. по платежному поручению N 5851 от 24.09.2007 не относится к исполнению обязательств по договору N 36 от 09.06.2006, денежные средства не были получены ответчиком в рамках данного договора и не подлежат взысканию с ответчика.

Как установлено судом апелляционной инстанции и не оспаривается сторонами, денежные средства в сумме в 110000000 руб. перечислены истцом по платежному поручению N 5851 от 24.09.2007 на основании письма ответчика в адрес Департамента имущественных отношений Администрации города Омска в связи с участием ООО "ФГ "РУСАНТОН" в аукционе по продаже права на заключение договора аренды земельного участка для его комплексного освоения в целях жилищного строительства.

В силу раздела 5 договора N 36 от 09.06.2006 застройщик (истец) должен был перечислять заказчику (ответчику) авансы за этапы работ и производить с ним окончательный расчет по завершении этапов работ путем перечисления оплаты на его расчетный счет. В соответствии с пунктом 5.12 договора застройщик мог производить оплату промежуточных платежей заказчику, при условии, если заказчик аргументировано докажет необходимость таких платежей.

Договор N 36 от 09.06.2006 платежей в адрес третьих лиц не предусматривал, как и непосредственного обязательства заказчика по приобретению земельного участка для комплексного освоения в целях жилищного строительства (с учетом предмета договора N 36 от 09.06.2006 - строительство торгово-развлекательного центра).

По итогам аукциона, за участие ответчика в котором вносил платеж истец, между Департаментом имущественных отношений Администрации г. Омска и ООО "ФГ "РУСАНТОН" был заключен договор аренды земельного участка N Д-Кр-31-7062.

Обращаясь в суд с требованием о возврате указанных денежных средств, ООО "Инвест-Недвижимость" ссылалось не только на договор N 36 от 09.06.2006, но и на фактические обстоятельства перечисления платежа по просьбе ответчика.

Суд первой инстанции принял требование истца о взыскании 110000000 руб. к рассмотрению.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции истец с учетом возражений ответчика в части требования о взыскании 110000000 руб., мотивированных неотносимостью их к договору N 36 от 09.06.2006, ходатайствовал об изменении основания иска, выделении требования в отдельное производство и взыскании денежных средств в указанной сумме в качестве неосновательного обогащения. Однако суд первой инстанции не удовлетворил соответствующие ходатайства ООО "Инвест-Недвижимость", посчитав выделение требования в отдельное производство нецелесообразным и указав, что изменение требования истцом приведет к одновременному изменению предмета и основания иска в данной части.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требования истца о взыскании 110000000 руб.

Между тем, по мнению суда апелляционной инстанции, при разрешении данного требования истца суд первой инстанции должен был применить нормы материального права, подлежащие применению к спорным правоотношениям с учетом заявленных истцом фактических оснований иска.

Согласно статье 168 АПК РФ при принятии решения именно суд определяет, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

В силу статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Ответчик не оспаривает факт неосновательного сбережения денежных средств в сумме 110000000 руб. за счет истца в связи с перечислением их истцом Департаменту имущественных отношений Администрации г. Омска за участие ответчика в аукционе.

Таким образом, требование истца о взыскании с ответчика 110000000 руб. подлежало удовлетворению судом первой инстанции.

Необоснованный отказ в удовлетворении ходатайств истца об уточнении исковых требований привел к нарушению прав последнего и принятию судом неправильного решения по делу.

В соответствии со статьей 395 ГК РФ истец просил взыскать с ответчика проценты за пользование чужими денежными средствами за просрочку возврата средств за период с 22.07.2008 по 29.12.2008 в сумме 9110053 руб. 16 коп. (расчет т. 1 л.д. 11).

Суд апелляционной инстанции с учетом даты расторжения договора N 36 от 09.06.2006 (22.07.2008) соглашается с определенной истцом датой начала начисления процентов за пользование денежными средствами, перечисленными в качестве аванса по указанному договору. Поскольку платеж в сумме 110000000 руб. был перечислен истцом Департаменту имущественных отношений Администрации г. Омска по платежному поручению от 24.09.2007 N 5851 на основании письма ответчика от 24.09.2007, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик по состоянию на 22.07.2008 должен был знать о неосновательном сбережении средств, поэтому с указанной даты возможно начисление процентов, предусмотренных статьями 395, 1107 ГК РФ.

С учетом установленного судом апелляционной инстанции количества дней просрочки в заявленном истцом периоде (157 дней) и значения ставки рефинансирования ЦБ РФ на дату принятия судом обжалуемого решения (11,5% годовых), размер процентов за пользование чужими денежными средствами, подлежащих взысканию с ответчика в пользу истца составляет 8755456 руб. 73 коп. согласно следующему расчету: 174575708 руб. 84 коп. (64575708 руб. 84 коп. + 110000000 руб.) х 11,5% годовых : 360 х 157 дн.

Суд апелляционной инстанции определил количество дней просрочки в периоде просрочки и подлежащую применению ставку рефинансирования ЦБ РФ с учетом положений статьи 395 ГК РФ и разъяснений, изложенных в пунктах 2, 3, 7 Постановления Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами".

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции по настоящему делу подлежит изменению.

Судебные расходы, понесенные в связи с рассмотрением дела, относятся на стороны по правилам статьи 110 АПК РФ пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований и с учетом положений пункта 1 части 1 статьи 333.22 Налогового Кодекса Российской Федерации, разъяснений, изложенных в пункте 16 Информационного письма ВАС РФ N 117 от 13.03.2007 года "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3. Налогового Кодекса Российской Федерации".

За проведение экспертизы по настоящему делу ответчик по платежному поручению N 501 от 02.09.2009 (т. 6 л.д. 25) перечислил на депозитный счет Восьмого арбитражного апелляционного суда 300000 руб. Согласно счету ООО "Правовой центр судебной экспертизы" N 56 от 15.06.2010 стоимость проведения экспертизы составила 200000 руб. Следовательно, с депозитного счета суда денежные средства в сумме 200000 руб. подлежат перечислению в пользу экспертного учреждения, а денежные средства в сумме 100000 руб. - подлежат возвращению ответчику.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы с учетом результатов рассмотрения жалобы ответчику не возмещаются.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 2, 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 02.07.2009 по делу N А46-320/2009 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"Производство по делу N А46-320/2009 в части обязания общества с ограниченной ответственностью "Финансовая группа "РУСАНТОН" передать обществу с ограниченной ответственностью "Инвест-Недвижимость" права заказчика по ранее заключенным договорам прекратить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Финансовая группа "РУСАНТОН" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Инвест-Недвижимость" 183331165 руб. 57 коп., из которых: 64575708 руб. 84 коп. - сумма аванса по договору N 36 от 09.06.2006, 110000000 руб. - денежные средства, перечисленные по письму от 24.09.2007, 8755456 руб. 73 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 22.07.2008 по 29.12.2008, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 93261 руб. 38 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инвест-Недвижимость" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 рублей по требованию неимущественного характера".

Перечислить с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда в пользу общества с ограниченной ответственностью "Правовой центр судебной экспертизы" за проведение судебной строительно-технической экспертизы по делу N А46-320/2009 согласно счету N 56 от 15.06.2010 денежные средства в сумме 200000 руб.

Возвратить с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью "Финансовая группа "РУСАНТОН" денежные средства в сумме 100000 руб., излишне уплаченные за проведение экспертизы по платежному поручению N 501 от 02.09.2009.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инвест-Недвижимость" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Финансовая группа "РУСАНТОН" 33 300 руб. судебных расходов, связанных с проведением экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Гергель

Судьи

Е.В. Гладышева О.В. Зорина