Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2010 г. N 08АП-3112/2010

город Омск

Дело N А70-11894/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гладышевой Е.В.,

судей Гергель М.В., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бобковой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-3112/2010)

общества с ограниченной ответственностью "Стройсвязьсервис"

на определение Арбитражного суда Тюменской области от 24.02.2010 и решение Арбитражного суда Тюменской области от 25.02.2010

по делу N А70-11894/2009 (судья Макаров С.Л.)

по иску Администрации города Тюмени

к обществу с ограниченной ответственностью "Стройсвязьсервис",

третьи лица: муниципальное учреждение "Тюменское городское имущественное казначейство", закрытое акционерное общество "Национальные мультисервисные сети", общество с ограниченной ответственностью "СЦС Совинтел", закрытое акционерное общество ПО "Сибитекс", общество с ограниченной ответственностью "Арсенал+", закрытое акционерное общество "Коминтел", открытое акционерное общество "ВымпелКом", открытое акционерное общество "Тюменское троллейбусное предприятие", ГОУ ВПО "Тюменская государственная сельскохозяйственная академия",

об обязании за свой счет и (или) своими силами осуществить демонтаж незаконно размещенных волоконно-оптических кабелей связи с деревянных опор, расположенных по нечетной стороне ул. Республики на участке от реки Тюменка до ул. Орджоникидзе,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Стройсвязьсервис" - Разнотовский М.В. по доверенности N ИТ-12/07/10 от 01.07.2010, Дидковский А.Н. по доверенности N ИТ-7/03/10 от 01.03.2010;

от ЗАО "Коминтел" - Харитонов П.В. по доверенности от 01.07.2010;

от Администрации города Тюмени - Медведева Ю.В. по доверенности N 62/10 от 29.12.2009;

от МУ "Тюменское городское имущественное казначейство" - не явился;

от ЗАО "Национальные мультисервисные сети" - не явился;

от ООО "СЦС Совинтел" - не явился;

от ЗАО ПО "Сибитекс" - не явился;

от ООО "Арсенал+" - не явился;

от ОАО "ВымпелКом" - не явился;

от ОАО "Тюменское троллейбусное предприятие" - не явился;

от ГОУ ВПО "Тюменская государственная сельскохозяйственная академия" - не явился;

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Тюмени обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Стройсвязьсервис" (далее - ООО "Стройсвязьсервис") об обязании ООО "Стройсвязьсервис" за свой счёт и своими силами осуществить снос незаконно размещенных кабелей ВОЛС, расположенных по ул. Республики на участке от реки Тюменка до ул. Орджоникидзе.

Определениями от 29.10.2009, от 24.12.2009 и от 21.01.2010 Арбитражный суд Тюменской области привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципальное учреждение "Тюменское городское имущественное казначейство" (далее - МУ "Тюменское городское имущественное казначейство"), закрытое акционерное общество "Национальные мультисервисные сети", общество с ограниченной ответственностью "СЦС Совинтел", закрытое акционерное общество ПО "Сибитекс", общество с ограниченной ответственностью "Арсенал+", закрытое акционерное общество "Коминтел", открытое акционерное общество "ВымпелКом", открытое акционерное общество "Тюменское троллейбусное предприятие" и ГОУ ВПО "Тюменская государственная сельскохозяйственная академия".

До принятия решения арбитражным судом истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, просил обязать ООО "Стройсвязьсервис" за свой счет и (или) своими силами осуществить демонтаж незаконно размещенных волоконно-оптических кабелей связи с деревянных опор, расположенных по нечетной стороне ул. Республики на участке от реки Тюменка до ул. Орджоникидзе.

ООО "Стройсвязьсервис" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с встречным иском об обязании Администрации города Тюмени возместить убытки в связи с демонтажем кабеля волоконно-оптической линии связи с контактных опор троллейбусной сети, его прокладкой в подземной канализации, проектированием линии связи, получением технических условий, переключением существующих линий в сумме 3 472 718 руб. 95 коп.

Определением от 24.02.2009 Арбитражный суд Тюменской области возвратил встречный иск ООО "Стройсвязьсервис".

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.02.2010 по делу N А70-11894/2009 иск Администрации города Тюмени удовлетворен. Суд обязал ООО "СтройСвязьСервис" осуществить демонтаж волоконно-оптических кабелей связи с деревянных опор, расположенных по нечетной стороне улицы Республики на участке от реки Тюменка до улицы Орджоникидзе в городе Тюмени в течение одного месяца с даты вступления решения в законную силу. Администрация города Тюмени вправе осуществить демонтаж волоконно-оптических кабелей связи с деревянных опор, расположенных по нечетной стороне улицы Республики на участке от реки Тюменка до улицы Орджоникидзе в городе Тюмени за счет ООО "СтройСвязьСервис" со взысканием с него необходимых расходов в случае, если ООО "СтройСвязьСервис" не исполнит решение в течение установленного срока. Этим же решением с ООО "СтройСвязьСервис" в доход федерального бюджета взыскано 2 000 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с определением суда от 24.02.2010 и решением от 25.02.2010, ООО "СтройСвязьСервис" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило отменить определение суда о возврате встречного иска и разрешить вопрос по существу, отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал, что договоры от 22.07.2004 и от 04.05.2007 являются действующими, отношения между сторонами не прекращены. Законность размещения ответчиком кабеля ВОЛС на опорах контактной троллейбусной сети подтверждена материалами дела, в том числе судебными актами, вступившими в законную силу, решением Управления по надзору в сфере массовых коммуникаций от 07.06.2008, при выдаче которого проверялись правовые основания пользования опор. ООО "Рельеф" незаконно в августе 2009 года демонтировало с опор троллейбусной контактной сети на деревянные опоры принадлежащие ответчику кабеля ВОЛС на участке ул. Республики от р. Тюменка до перекрёстка с ул. Орджоникидзе г. Тюмени. Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что право оператора использовать средство связи непосредственно связано с наличием его договорных отношений с собственником объекта, на котором такое средство размещено. В то же время суд первой инстанции проигнорировал право оператора связи заключать договоры, предусмотренные частью 3 стати 6 Федерального закона от 07.07.203 N 126-ФЗ "О связи", с иным владельцем объекта, на котором средство связи планируется разместить. Вывод суда о том, что в настоящее время отсутствуют опоры контактной троллейбусной сети, о размещении на которых между ответчиком и третьим лицом заключён соответствующий договор, не подтвержден. Поскольку кабеля ВОЛС ответчика перенесены на деревянные опоры, не принадлежащие ответчику, суд первой инстанции обязывает ответчика совершить действия в отношении чужого имущества. Демонтаж кабеля с опор на землю не устранит препятствия к окончанию реконструкции улицы, так как размещение на земельных участках опор не было предметом рассмотрения настоящего спора. Решение принято в отношении ненадлежащего ответчика. Истец злоупотребляет своими правами собственника.

По мнению ответчика, ООО "СтройСвязьСервис" вправе требовать от Администрации города Тюмени возмещения расходов, связанных с демонтажем кабеля. Поскольку рассмотрение данного требования неразрывно связано с требованием истца к ответчику, удовлетворение встречного иска исключает полностью удовлетворение первоначального иска, между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение привело бы к более быстрому и правильному рассмотрению дела, суд первой инстанции не обоснованно возвратил встречный иск.

Администрация города Тюмени в письменном отзыве на апелляционную жалобу указала на необоснованность доводов ответчика.

ГОУ ВПО "Тюменская государственная сельскохозяйственная академия" и ЗАО "Коминтел" в письменных отзывах на апелляционную жалобу просили решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Представители МУ "Тюменское городское имущественное казначейство", ЗАО "Национальные мультисервисные сети", ООО "СЦС Совинтел", ЗАО ПО "Сибитекс", ООО "Арсенал+", ОАО "ВымпелКом", ОАО "Тюменское троллейбусное предприятие" и ГОУ ВПО "Тюменская государственная сельскохозяйственная академия", надлежащим образом извещенных о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явились.

На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В судебном заседании представитель ООО "Стройсвязьсервис" заявил ходатайство о привлечении ЗАО "Коминтел" к участию в деле в качестве ответчика, пояснив, что такое ходатайство было заявлено суду первой инстанции и необоснованно было отклонено.

Представитель ЗАО "Коминтел" поддержал заявленное ООО "Стройсвязьсервис" ходатайство.

Представитель Администрации города Тюмени против удовлетворения ходатайства ООО "Стройсвязьсервис" возражал.

Суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для привлечения ЗАО "Коминтел" к участию в деле в качестве ответчика по основаниям, указанным ниже.

Представитель ООО "Стройсвязьсервис" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить определение и решение суда первой инстанции как незаконные и необоснованные.

Представитель ЗАО "Коминтел" поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу, просил решение суда отменить, в иске отказать.

В порядке статьи 163, части 1 статьи 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 11-30 час. 13.07.2010.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

В судебное заседание, продолженное после перерыва, представитель ЗАО "Коминтел" не явился.

Представители ООО "Стройсвязьсервис" и Администрации города Тюмени поддержали позиции, изложенные до перерыва в судебном заседании.

Представитель ООО "Стройсвязьсервис" заявил устное ходатайство о приобщении к материалам дела справки N 08/1010 от 12.07.2010.

Суд апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 268 АПК РФ отказал в удовлетворении ходатайства ООО "Стройсвязьсервис" о приобщении к материалам дела справки N 08/1010 от 12.07.2010, поскольку ответчиком не подтверждено наличие уважительных причин, по которым данный документ не мог быть представлен суду первой инстанции, а также в связи с тем, что он датирован после принятия обжалуемого решения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзывы на неё, выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемых судебных актов и считает их подлежащими оставлению без изменения.

В обоснование иска Администрация города Тюмени сослалась на то, что в ходе производства работ по реконструкции ул. Республики на участке от реки Тюменка до ул. Орджоникидзе было выявлено размещение волоконно-оптического кабеля (далее - ВОЛС) ответчика на опорах контактной сети троллейбусов. После демонтажа опор контактной сети кабель был размещен на деревянных опорах. Нахождение кабеля на деревянных опорах препятствует завершению и сдаче предусмотренных проектом строительно-монтажных работ по реконструкции ул. Республики, поскольку наличие подобных опор либо линий связи не предусмотрено проектом реконструкции улицы.

Возражая против исковых требований, ответчик в обоснование законности размещения ВОЛС по ул. Республики на участке от реки Тюменка до ул. Орджоникидзе, в том числе сослался на наличие обязательственных отношений с МУ "Тюменское городское имущественное казначейство" по действующему договору от 22.07.2004 о взаимном сотрудничестве в области эксплуатации (использования) волоконно-оптической линии связи и наличие обязательственных отношений с ОАО "Тюменское троллейбусное предприятие" (правопредшественником Тюменского муниципального унитарного троллейбусного предприятия) по договору на использование опор контактной сети троллейбусов для подвешивания волоконно-оптического кабеля от 04.05.2007. По условиям данных договоров, ООО "Стройсвязьсервис" является пользователем опор контактной сети троллейбусов, в том числе находящихся на улице Республики, на которых был подвешен оптико-волоконный кабель.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, исходил из того, что у ответчика отсутствуют основания пользования автомобильной дорогой на участке от ул. Челюскинцев до ул. Орджоникидзе, находящейся в муниципальной собственности, для размещения на нем кабеля ВОЛС.

При оценке доводов лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции принял во внимание следующее.

Согласно части 3 статьи 6 Федерального закона от 07.07.203 N 126-ФЗ "О связи" организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи. По смыслу указанных норм права право оператора использовать средство связи непосредственно связано с наличием у него договорных отношений с собственником объекта, на котором такое средство связи размещено.

Из материалов дела усматривается, что 04.05.2007 между ООО "Стройсвязьсервис" (заказчик) и Тюменским муниципальным унитарным троллейбусным предприятием (далее в редакции дополнительных соглашений от 01.10.2009 и от 15.01.2010 с ОАО "Тюменское троллейбусное предприятие") заключен договор на использование опор контактной сети троллейбусов для подвешивания волоконно-оптического кабеля, по условиям которого предприятие предоставляет ООО "Стройсвязьсервис" право использования опора контактной сети троллейбусов, (в том числе находящихся на улице Республики) для подвешивания на них оптико-волоконного кабеля (пункт 1.1.).

Согласно пункту 4.4. договора от 04.05.2007 в течение 3 рабочих дней с момента расторжения (прекращения) договора по любым основаниям заказчик обязан самостоятельно и за свой счёт произвести демонтаж объекта.

Из представленной ответчиком схемы прокладки кабеля (т. 1 л.д. 43-46) усматривается, что ООО "Стройсвязьсервис" проложило кабель по опорам наружного освещения и контактной сети, по ул. Республики, в том числе на участке от ул. Орджоникидзе до реки Тюменка.

Данные обстоятельства ответчиком не оспариваются.

Согласно выписке из реестра муниципальной собственности (т. 1 л.д. 60) на основании распоряжения главы города от 08.12.2007 N 3755 автомобильная дорога по ул. Республики (на участке от реки Затюменки до ул. Мориса Тореза) находится в муниципальной собственности.

В соответствии со статьёй 209 Гражданского кодекса Российской Федерации собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования.

В связи с реконструкцией ул. Республики, 17.09.2009 Администрацией города Тюмени издано Распоряжение N 1484 об изъятии для муниципальных нужд земельных участков, занятых сооружениями по ул. Республики в г. Тюмени и изъятии путем выкупа находящейся на изымаемых земельных участках контактной сети с подводящими линиями электропередачи низкого напряжения 0,6 кВ общей протяженностью 40 973 п.м. по адресу: г. Тюмень ул. Республики - эп 5.

В исполнение указанного распоряжения муниципальное образование городской округ город Тюмень, Департамент строительства Администрации города Тюмени и ОАО "Тюменское троллейбусное предприятие" заключили соглашение о выкупе от 29.10.2009, на основании которого муниципальное образование городской округ город Тюмень выкупило у ОАО "Тюменское троллейбусное предприятие" земельный участок по адресу: г. Тюмень ул. Республики - эп 5, на котором расположены опоры контрактной сети троллейбусов, на которых ответчик разместил кабель ВОЛС.

Согласно статье 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации реконструкция это изменение параметров объектов капитального строительства, и качества инженерно-технического обеспечения. Реконструкция автодороги представляет собой улучшение ее потребительских свойств.

В силу статьи 13 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и дорожной деятельности в Российской Федерации" к полномочиям органов местного самоуправления в области использования автомобильных дорог и осуществления дорожной деятельности относится осуществление дорожной деятельности в отношении автомобильных дорог местного значения. Суд первой инстанции правильно указал, что Администрация города Тюмени, осуществляя реконструкцию автодороги по ул. Республики, действует в рамках прав собственника, предусмотренных статьей 209 ГК РФ.

Из материалов дела усматривается, что до заключения соглашения о выкупе от 29.10.2009 Администрация города Тюмени письмом от 18.09.2009 N 29-2866 уведомила ОАО "Тюменское троллейбусное предприятие" об изъятии для муниципальных нужд земельных участков, занятых сооружениями по ул. Республики в г. Тюмени и изъятии путем выкупа находящейся на изымаемых земельных участках контактной сети с подводящими линиями электропередачи.

Ранее ОАО "Тюменское троллейбусное предприятие" письмом N 200 от 29.06.2009 уведомило, в том числе ООО "Стройсвязьсервис" о том, что будет производиться реконструкция ул. Республики, в проект которой входит демонтаж опор контактной сети, в связи с чем оказание услуг по использованию опор для подвешивания ВОЛС будет не возможно.

Кроме этого, как усматривается из материалов дела, в том числе переписки ООО "Стройсвязьсервис" и Администрации города Тюмени (т. 1. л.д. 15-19) ответчик был приглашен на совещание 07.10.2009, на котором рассматривался вопрос о переносе обществом кабеля ВОЛС со спорного участка дороги.

Таким образом, ООО "Стройсвязьсервис" было уведомлено о необходимости демонтировать размещенные на опорах контактной сети троллейбусов, предоставленных в пользование по договору от 05.04.2007, кабели ВОЛС.

Материалам дела, в том числе представленными истцом фотографиями (т. 1 л.д. 11) подтверждается, что опоры контактной сети троллейбусов, предоставленные в пользование ответчику по договору от 05.04.2007, демонтированы, кабели ВОЛС размещенные на них ответчиком, перенесены на деревянные опоры.

Ответчик не представил каких-либо доказательств, опровергающих указанные обстоятельства.

Исходя из буквального текста договора от 05.04.2007, деревянные опоры предметом договора не являются.

Поскольку опоры контактной сети троллейбусов, являющиеся предметом договора от 05.04.2007, демонтированы, пользование ответчиком деревянными опорами предметом данного договора не является, возможность исполнять условия договора от 05.04.2007 отсутствует.

Кроме того, как было указано, ответчик был извещен о невозможности оказания услуг по использованию опор для подвешивания ВОЛС, то есть о фактическом прекращении договора с ОАО "Тюменское троллейбусное предприятие" невозможностью его исполнения.

Учитывая изложенное, основания считать договор от 05.04.2007 действующим, отсутствуют.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о наличии у ответчика обязательственных отношений с истцом, являющимся собственником автомобильной дороги по ул. Республика на размещение и эксплуатацию кабеля ВОЛС по нечетной стороне на участке от реки Тюменка до ул. Орджоникидзе в городе Тюмени, не представлено.

Ссылки ответчика на договор о взаимном сотрудничестве в области эксплуатации (использования) волоконно-оптической линии связи от 22.07.2004, заключенный между ООО "Стройсвязьсервис" (сторона 1) и МУ "Тюменское городское имущественное казначейство" (сторона 2), судом апелляционной инстанции отклоняются.

По условиям пункта 1.1 договора от 22.07.2004 сторона 2, действуя на основании муниципальных правовых актов и в интересах муниципальных органов власти и населения г. Тюмени, предоставляет стороне 1 в пользование опоры наружного освещения и контактной троллейбусной сети для подвески волоконно-оптической линии связи в г. Тюмени. При этом платы по данному договору не предусмотрено, то есть он носит безвозмездный характер.

Исходя из норм гражданского законодательства и законодательства о связи договор от 22.07.2004 не может являться основанием для пользования ответчиком опор контактной троллейбусной сети для размещения спорных кабелей ВОЛС.

Суд первой инстанции правильно установил, что проект реконструкции ул. Республики на участке от ул. Челюскинцев до ул. Орджоникидзе в г. Тюмени (т. 1 л.д. 61-63) нахождение кабелей связи на временных деревянных опорах, а также каких-либо иных опорах не предусматривает, что ответчиком и не оспаривается.

Суду апелляционной инстанции представитель истца пояснил, что в проекте реконструкции красным маркером обозначены деревянные столбы, которые являются предметом исковых требований и находятся в настоящее время по ул. Республики. Троллейбусные столбы, которые были демонтированы, обозначены знаком "крест". Соответственно, проект реконструкции предусматривает демонтаж троллейбусных столбов, обозначенных знаком "крест". Проектом не предусмотрено нахождение вдоль автомобильной дороги троллейбусных столбов и каких-либо иных опор контактных сетей, кроме столбов освещения. Проектом реконструкции предусмотрено переустройство кабельной сети, в том числе наличие кабельной канализации.

Пояснения истца согласуются с содержанием проекта реконструкции, который позволяет установить, что им в действительности не предусмотрено нахождение вдоль дороги как деревянных, так и каких-либо иных столбов (опор), в том числе троллейбусных для подвешивания контактных сетей.

Учитывая выше приведенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии у ответчика законных оснований пользования автомобильной дороги на участке от ул. Челюскинцев до ул. Орджоникидзе в городе Тюмени для размещения на нем ВОЛС.

В соответствии со статьёй 304 ГК РФ собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения. В силу указанной нормы права, истец, являясь собственником автодороги по ул. Республики (на участке от реки Затюменки до ул. Мориса Тореза) вправе требовать устранений всяких нарушений его права, в том числе и препятствующих реконструкции указанной автодороги.

Размещение кабелей ВОЛС на деревянных опорах не соответствует положениям Градостроительного кодекса Российской Федерации и строительным нормам и правилам, проекту реконструкции и, несомненно, препятствует окончанию реконструкции ул. Республики (автомобильной дороги, находящейся в муниципальной собственности) в соответствии с проектом.

Другими словами нахождение принадлежащего ответчику кабеля ВОЛС на временных деревянных опорах создает препятствия Администрации города Тюмени в реализации прав собственности на автомобильную дорогу, направленных на реконструкцию дороги по ул. Республики.

В силу статьи 174 АПК РФ при принятии решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные со взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения. Арбитражный суд может указать в решении, что истец вправе осуществить соответствующие действия за счет ответчика со взысканием с него необходимых расходов в случае, если ответчик не исполнит решение в течение установленного срока.

То обстоятельство, что деревянные опоры, на которых размещен кабель ответчика, ООО "Стройсвязьсервис" не принадлежат, не свидетельствует о том, обжалуемое решение суда принято в отношении чужого имущества. Ни мотивировочная, ни резолютивная части решения не содержат выводов об обязании ответчика совершить действия в отношении чужого имущества (деревянных опор).

Доводы ООО "Стройсвязьсервис" о том, что согласно части 4 статьи 6 Федерального закона от 07.07.203 N 126-ФЗ "О связи" Администрация города Тюмени обязана возместить расходы по демонтажу кабеля, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Как указывалось ранее, договор от 05.04.2007 прекратил своё действие ввиду отсутствия предмета - опор контактной сети троллейбусов, а также в связи с фактическим заявлением ОАО "Тюменское троллейбусное предприятие" о его прекращении невозможностью исполнения.

По смыслу части 4 статьи 6 Федерального закона от 07.07.203 N 126-ФЗ "О связи" возмещение расходов осуществляется по соглашению сторон.

Исходя из условий договора от 05.04.2007, на который ссылается ответчик, в течение 3 рабочих дней с момента расторжения (прекращения) договора от 04.05.2007 по любым основаниям заказчик обязан самостоятельно и за свой счёт произвести демонтаж объекта (пункт 4.4).

Из материалов дела не усматривается, что стороны заключили соглашение о возмещении расходов, связанных с переносом кабеля ВОЛС.

С собственником автомобильной дороги, осуществляющим реконструкцию, какие-либо договорные отношения у ответчика отсутствуют.

Таким образом, по делу установлено, что спорный кабель ВОЛС ответчика размещен на участке автомобильной догори, находящейся в муниципальной собственности при отсутствии правовых оснований для этого, в связи с чем обязанность по демонтированию кабеля возложена на ответчика в порядке устранения нарушения права собственника муниципального имущества.

Доводы ответчика о нарушении судом норм процессуального права, выразившиеся в необоснованном отказе в привлечении к участию в деле в качестве ответчика ЗАО "Коминтел" и принятии встречного иска, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Достаточных и допустимых доказательств принадлежности кабеля ВОЛС, проложенного ответчиком на опорах контактной сети троллейбусов вдоль дороги по ул. Республики на участке от ул. Орджоникидзе до реки Тюменка, или волокон входящих в данный кабель, иным лицам, в том числе ЗАО "Коминтел", не имеется.

Как указывалось ранее, ответчик основывает свое право пользования опорами контактной сети троллейбусов для подвешивания ВОЛС наличием договоров от 22.07.2004 и от 04.05.2007. Доказательства наличия у иных лиц, в том числе у ЗАО "Коминтел" обязательственных отношений по размещению и пользованию кабелем ВОЛС или отдельных волокон, входящих в кабели ВОЛС, которые просит демонтировать истец, отсутствуют. Кроме этого, сторонами не оспаривается и следует из материалов дела (л.д. 43-46 т.1), что спорные кабели на опорах контрактной сети троллейбусов, находящихся на улице Республики, монтированы ООО "Стройсвязьсервис".

Суд первой инстанции, полагая, что судебным актом по настоящему делу могут быть затронуты права или обязанности МУ "Тюменское городское имущественное казначейство", ЗАО "Национальные мультисервисные сети", ООО "СЦС Совинтел", ЗАО ПО "Сибитекс", ООО "Арсенал+", ОАО "ВымпелКом", ОАО "Тюменское троллейбусное предприятие", ЗАО "Коминтел" и ГОУ ВПО "Тюменская государственная сельскохозяйственная академия" по отношению к одной из сторон, привлек данных лиц к участию в деле в качестве третьих лиц.

Достаточных оснований полагать, что кабели ВОЛС, которые просит демонтировать истец, принадлежат иным лицам, в том числе ЗАО "Коминтел", у суда апелляционной инстанции не имеется.

При таких обстоятельствах оснований для привлечения ЗАО "Коминтел" к участию в деле в качестве второго ответчика не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 132 АПК РФ ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным.

В силу части 3 статьи 132 АПК РФ встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если встречное требование направлено к зачету первоначального требования, удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска, между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Согласно части 4 статьи 132 АПК РФ арбитражный суд возвращает встречный иск, если отсутствуют условия, предусмотренные частью 3 настоящей статьи, по правилам статьи 129 АПК РФ.

Статья 132 АПК РФ оставляет решение вопроса о целесообразности совместного рассмотрения первоначального и встречного исков на усмотрение суда.

Отказ в принятии встречного иска по мотиву отсутствия условий, предусмотренных статьей 132 АПК РФ, не препятствует предъявлению самостоятельного иска в порядке статьи 125 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебных актов, суд апелляционной инстанции не установил.

Учитывая выше приведенные обстоятельства, обжалуемые определение и решение Арбитражного суда Тюменской области отмене не подлежат. Апелляционную жалобу ООО "Стройсвязьсервис" суд апелляционной инстанции оставляет без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе на решение суда относятся на ООО "Стройсвязьсервис" в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, пунктом 1 части 4 статьи 272, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 24.02.2010 и решение Арбитражного суда Тюменской области от 25.02.2010 по делу N А70-11894/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление в части оставления без изменения решения суда первой инстанции может быть обжаловано путём подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме.

Постановление в части оставления без изменения определения суда первой инстанции может быть обжаловано путём подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня вступления в законную силу данного постановления.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

М.В. Гергель О.В. Зорина