Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2010 г. N 08АП-3035/2010

город Омск

Дело N А70-2252/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-3035/2010)

общества с ограниченной ответственностью "Агентство экономической безопасности "ИБИСХАР"

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.03.2010

по делу N А70-2252/2010 (судья Тихомиров В.В.),

принятое по заявлению старшего инспектора Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства при Государственном Управлении внутренних дел по Тюменской области

к обществу с ограниченной ответственностью "Агентство экономической безопасности "ИБИСХАР"

о привлечении к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились,

УСТАНОВИЛ:

Старший инспектор Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства при ГУВД по Тюменской области капитан милиции Колесников Э.О. обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Агентство экономической безопасности "ИБИСХАР" (далее по тексту - ООО "АЭБ "ИБИСХАР", общество) к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 22.03.2010 по делу N А70-2252/2010 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил заявленное требование и привлек ООО "АЭБ "ИБИСХАР" к административной ответственности, предусмотренной названной нормой в виде взыскания административного штрафа в размере 40 000 руб. 00 коп., с конфискацией электронных лототронов "ЛОТО-3" в количестве 36 единиц (заводские номера: 00009139, 00009147, 00010187, 00010188, 00010191, 00010186, 00010185, 00010224, 00010223, 00010197, 00010198, 00010210, 00010208, 00001096, 00010207, 00010195, 00010194, 00010190, 00010193, 00010192, 00010199, б/н, 00010200, 00010201, 00010202, 00010203, 00010219, 00010218, 00010217, 00010215, 00009132, 00009127, 00010214, 00010213, 00010212, 00010211; производитель - СКД-Компания, г. Москва), изъятых на основании протокола изъятия от 20.02.2010.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что используемое обществом оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр. Суд первой инстанции также посчитал, что имеющиеся в материалах дела документы являются достаточным доказательством осуществления ООО "АЭБ "ИБИСХАР" деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, а не проведения стимулирующей лотереи при помощи лототронов.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "АЭБ "ИБИСХАР" обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение арбитражного суда отменить, принять новый судебный акт о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Податель апелляционной жалобы указывает, что суд первой инстанции при принятии решения неполностью исследовал обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения настоящего спора, а именно: не исследовал условия договора N 49/0 от 07.12.2009; не учел того обстоятельства, что согласно Условиям проведения стимулирующей лотереи в отношения с участниками лотереи по формированию призового фонда, проведению тиражей, определению выигрышей, выплате выигрышей вступает именно организатор лотереи в лице своего представителя (пункты 5.2, 5.5, 6.1.2, 6.1.3, 7.1.2, 7.1.3, 8.1, 8.4, 9.1 и 9.2 Условий), при этом, розыгрыш призового фонда проводится организатором лотереи ежедневными тиражами с 10-00 по московскому времени (Приложение N 2) и результаты данных тиражей фиксируются на официальном сайте, также указанном в приложении N 2 к Условиям, а также на каждом реализуемом участникам лотереи товаре.

Податель жалобы отмечает, что изделие (электронный лототрон) является вычислительным комплексом общего назначения, предназначенным для генерирования случайных величин, и может применяться в качестве лотерейного автомата (лототрона), при этом плата не содержит игровых программ, программа, установленная на плате, не подлежит классификации как ПЭВМ для игрового автомата по ОКП 401230, что подтверждается актом экспертизы N 461-0 от 01.07.2009.

Общество считает, что риск не является отличительной особенностью только азартных игр, он также присущ лотереям, как и другим играм, основанным на риске, причем риск - это добровольный элемент гражданско-правовых отношений, который осознается и допускается участниками лотереи как возможность не получить выигрыш, на который он рассчитывает.

По утверждению подателя жалобы, ООО "АЭБ "ИБИСХАР" не может являться субъектом ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку между обществом и ООО "ТИОЛАЙН" сложились агентские отношения, и, кроме того, общество по договору действовало по поручению, за счет и в интересах ООО "ТИОЛАЙН".

До начала судебного заседания от ООО "АЭБ "ИБИСХАР" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя общества, которое суд апелляционной инстанции счел необходимым удовлетворить.

Старший инспектор Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства при ГУВД по Тюменской области капитан милиции Колесников Э.О., надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, отзыв на апелляционную жалобу не представил, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, ходатайств об отложении слушания по делу не заявил, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителя административного органа.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В ходе проверки было установлено, что в помещении по указанному адресу под прикрытием Всероссийской негосударственной тиражной лотереи "Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!", осуществляется деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без специального разрешения в нарушение пункта 9 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

По результатам проверки старшим инспектором Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства при ГУВД по Тюменской области капитан милиции Колесниковым Э.О. составлен протокол об административном правонарушении N 177 от 27.02.2010 в отношении ООО "АЭБ "ИБИСХАР" в связи с наличием в его действиях признаков административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании данного протокола старший инспектор Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства при ГУВД по Тюменской области капитан милиции Колесников Э.О. обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении ООО "АЭБ "ИБИСХАР" к административной ответственности.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Правовое регулирование деятельности в области проведения лотереи осуществляется Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", правовое регулирование деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов - Федеральным законом от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (статья 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (статья 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451).

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Для решения вопроса о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, необходимо определить, является ли фактически проводимая обществом деятельность, именуемая стимулирующей лотереей, азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие специального разрешения.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

Административным органом в ходе проверки установлено и из материалов дела следует, что ООО "АЭБ "ИБИСХАР" осуществляет деятельность в помещении, расположенном по адресу: г. Тюмень, ул. 50 лет Октября, д. 26/4, с использованием 36 электронных лототронов "ЛОТО-3", внешне схожих с игровыми аппаратами. В момент проведения проверки оборудование находилось в рабочем состоянии.

Аппараты приобретены ООО "АЭБ "ИБИСХАР" в собственность по договору N 19 купли-продажи от 07.12.2009 у ООО "СКД-Компания" (л.д. 64-66).

Согласно выписки из государственного реестра серия Н200С N 001530ФНС организатором Всероссийской негосударственной тиражной лотереи "Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!" является ООО "Тиолайн". Распространение лотереи с последующим розыгрышем на игровых автоматах осуществлялось ООО "АЭБ "ИБИСХАР".

В соответствии с пунктом 1.1. агентского договора N 49/0 от 07.12.2009 (л.д. 56-60), заключенного ООО "АЭБ "ИБИСХАР" с ООО "ТИОЛАЙН" - организатором лотереи "Купи и играй на призы с ТИОЛАЙН", общество за вознаграждение приняло на себя обязательство от своего имени, но за счет ООО "ТИОЛАЙН" совершать юридические и фактические действия по реализации товара на территории, тем самым договором предоставлено право проведения обществу стимулирующей лотереи "Купи и играй на призы с ТИОЛАЙн!".

На основании договора N 49/0 от 07.12.2009 ООО "Тиолайн" (Принципал) передало ООО "АЭБ "ИБИСХАР" (Агент) право реализации товара, ассортимент, количество и стоимость которого указана в приложении N 1 к договору (пункт 1.2.). Лотерея "Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!" определена как тиражная, негосударственная, стимулирующая, проводимая в обычном режиме.

Должностными лицами Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства при ГУВД по Тюменской области в ходе проведения проверки был установлен следующий порядок организации деятельности:

ООО "АЭБ "ИБИСХАР" распространяет печатную продукцию (открытка по цене 100 руб., карманный календарь по цене 500 руб., настенный календарь по цене 1000 руб.), после приобретения товара участник допускается к электронному оборудованию, где сотрудниками общества устанавливаются баллы, которые участвуют в розыгрыше, затем участник самостоятельно нажимает кнопку, запускает автомат и начинает игру. Игрок, путем манипуляций клавишами лотерейного оборудования осуществляет игру на свой риск. В свою очередь электронная программа путем выпадения случайных комбинаций чисел определяет вариант исхода игры, в случае выигрыша участник получает денежный приз.

Перечисленные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами: протоколом осмотра помещений от 20.02.2010 (л.д. 12); протоколом изъятия от 20.02.2010 (л.д. 13); объяснениями клиентов и сотрудников лотерейного клуба (л.д. 17-18, 21, 22, 23); постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 20.02.2010 (л.д. 10) и другими материалами дела.

Характер осуществляемой деятельности свидетельствует о том, что проводимые розыгрыши не носят характер стимулирующей лотереи, поскольку возможность стать участником лотереи "Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!" обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Кроме того, лотерея "Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!", по мнению суда апелляционной инстанции, не имеет характер стимулирующей лотереи: приобретение обусловленного товара - печатной продукции (открытка по цене 100 руб., карманный календарь по цене 500 руб., настенный календарь по цене 1000 руб.) за цену, значительно выше стоимости данного товара (открытка по цене 3 руб., карманный календарь по цене 5 руб., настенный календарь по цене 7 руб., л.д. 61), не связано с его продвижением на розничном рынке товаров (стимулированием продаж), а является лишь условием допуска к участию в "лотерее". В материалах дела отсутствует документальное подтверждение формирования призового фонда лотереи за счет средств организатора лотереи.

Таким образом, при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи нельзя сделать вывод о том, что использование обществом оборудования с лотерейными программами свидетельствует о проведении обществом лотереи.

Следовательно, рассматриваемая деятельность ООО "АЭБ "ИБИСХАР" не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, она не отвечает признакам лотереи, поименованным в Федеральном законе от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", деятельность организована по принципу азартной игры.

С учетом изложенного, в действиях ООО "АЭБ "ИБИСХАР" усматривается состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьей 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В данном случае вина общества выразилась в следующем: являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, общество фактически осуществляло без специального разрешения (лицензии) данную деятельность и не приняло все зависящие от него меры по получению лицензии.

Исходя из установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда о доказанности совершения ООО "АЭБ "ИБИСХАР" административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьей 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что используемое оборудование предназначено для проведения лотереи, судом апелляционной инстанции отклоняется как не имеющий правового значения, поскольку деятельность организована ООО "АЭБ "ИБИСХАР" таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Федеральном законе от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что осуществление проверочных действий, составление протокола об административном правонарушении осуществлены административным органом в рамках предоставленных ему полномочий с соблюдением процедуры, установленной Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, при проведении проверки и оформлении ее результатов требования, установленные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, старшим инспектором Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства при ГУВД по Тюменской области капитан милиции Колесниковым Э.О. соблюдены, порядок привлечения к административной ответственности нарушен не был.

Удовлетворяя требования старшего инспектора Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства при ГУВД по Тюменской области капитан милиции Колесникова Э.О., суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы ООО "АЭБ "ИБИСХАР" не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.03.2010 по делу N А70-2252/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк О.Ю. Рыжиков