Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2010 г. N 08АП-3256/2010

город Омск

Дело N А75-13615/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотовой Л.А.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-3256/2010)

Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 16.03.2010

по делу N А75-13615/2009 (судья Истомина Л.С.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЮганскНефтеПродукт", общества с ограниченной ответственностью "РОСНефтеПродукт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

о признании недействительными ненормативных правовых актов,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "ЮганскНефтеПродукт" - Мироненко Н.Л. (удостоверение, доверенность от 14.07.2010 сроком действия 1 год);

от общества с ограниченной ответственностью "РОСНефтеПродукт" - Мироненко Н.Л. (удостоверение, доверенность от 29.06.2010 сроком действия 1 год):

УСТАНОВИЛ:

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры решением от 16.03.2010 по делу N А75-13615/2009 удовлетворил требования общества с ограниченной ответственностью "ЮганскНефтеПродукт" и общества с ограниченной ответственностью "РОСНефтеПродукт" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (антимонопольный орган, Управление) от 18.09.2009 по делу N 02-110/2009, предписаний N 69 и N 70 от 18.09.2009.

Удовлетворяя требования заявителей, суд первой инстанции, руководствуясь содержанием ст. 9 Федерального закона "О защите конкуренции" исходил из того, что поскольку для группы лиц, участниками которой являются ООО "ЮганскНефтеПродукт" и ООО "РОСНефтеПродукт", устанавливается правовой режим единого хозяйствующего субъекта, предполагается, что между лицами, входящими в группу лиц, отсутствует конкуренция и ценовая состязательность, к ним не могут быть применимы установленные в антимонопольном законодательстве запреты на антиконкурентные соглашения. Поскольку антимонопольным органом не установлено и не доказано в судебном заседании, что действия данной группы лиц по установлению и поддержанию цен на бензин и дизельное топливо в г. Нефтеюганске были обусловлены действиями иных хозяйствующих субъектов, действующих на обозначенном товарном рынке, суд первой инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для квалификации действий ООО "ЮганскНефтеПродукт" и ООО "РОСНефтеПродукт" в качестве нарушающих требования части 1 ст. 11 Федерального закона N 135-ФЗ.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителей.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что вынесенный судебный акт основан на ошибочном толковании положений вышеназванного закона N 135-ФЗ, а также без учета правовой позиции сформированной ВАС РФ в Постановлении Пленума N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", в соответствии с содержанием которого каждый участник группы лиц, допустивший нарушение антимонопольного законодательства, рассматривается как самостоятельный хозяйствующий субъект, и соответственно на них распространяется запрет, установленный частью 1 ст. 11 Федерального закона N 135-ФЗ. Антимонопольным органом также указано на не подтверждение материалами рассматриваемого спора довода заявителя, положенного в основу вынесенного судебного акта, о вхождении ООО "ЮганскНефтеПродукт" и ООО "РОСНефтеПродукт" в состав группы лиц, в значении определенном пунктом 14 части 1 ст. 9 Федерального закона N 135-ФЗ.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу Управления заявители выразили свое несогласие с доводами подателя жалобы, считают решение суда законным, обоснованным и не подлежащим отмене или изменению.

В судебном заседании представитель ООО "ЮганскНефтеПродукт" и ООО "РОСНефтеПродукт" поддержал позицию, изложенную в отзыве, а также пояснил, что доказательства вхождения представляемых им юридических лиц в состав группы лиц представлены в материалы дела самим подателем жалобы вместе с другими материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства (Перечни лиц, входящих в группу лиц, составленные по форме, утвержденной Приказом ФАС России N 293 от 20.11.2006).

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя Управления, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя заявителей, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, на основании приказа N 295 от 29.06.2009 в отношении ООО "РОСНефтеПродукт" и ООО "ЮганскНефтеПродукт" возбуждено дело по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон "О защите конкуренции").

В ходе рассмотрения дела Управлением ФАС установлено, что действия ООО "РОСНефтеПродукт" и ООО "ЮганскНефтеПродукт" в период с 01.11.2008 по 01.07.2009 имели одинаковую направленность на синхронное повышение и поддержание розничных цен на автомобильное топливо в географических границах г. Нефтеюганска.

Полагая, что данные действия не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, Управление ФАС приняло решение от 18.09.2009, которым действия заявителей признало согласованными и противоречащими пункту 1 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции".

На основании указанного решения ООО "РОСНефтеПродукт" и ООО "ЮганскНефтеПродукт" 18.09.2009г. выданы предписания N 69, 70, в соответствии с которыми названным лицам предписано: прекратить нарушение антимонопольного законодательства; еженедельно в срок с 01.10.2009 по 31.03.2010 представлять в Управление ФАС информацию о действующих ценах на автомобильный бензин.

Считая указанные акты (решение и предписания) антимонопольного органа недействительными, ООО "РОСНефтеПродукт" и ООО "ЮганскНефтеПродукт" обратились в суд с заявлениями.

Решением от 16.03.2010 по делу N А75-13615/2009 требования заявителей были удовлетворены.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим отмене, апелляционную жалобу - удовлетворению, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

В соответствии с частью 2 вышеуказанной статьи запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Осуществление согласованных действий предполагает в качестве обязательного условия прямой или косвенный контакт между конкурентами, объект или результат действия которого заключается во влиянии на рыночное поведение действительного или потенциального конкурента.

Согласованные действия являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб интересам потребителей и ограничивающей конкуренцию.

В силу части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них, действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Как следует из материалов рассматриваемого спора, анализ рынка розничной реализации топлива в географических границах г.Нефтеюганска за период с 01.11.2008г. по 01.07.2009г. позволил антимонопольному органу установить долю объемов реализации автомобильного топлива ООО "РОСНефтеПродукт" и ООО "ЮганскНефтеПродукт" в общем объеме реализации в размере более 35% , отсутствие объективных факторов влияющих на формирование цен в рассматриваемом регионе деятельности хозяйствующих субъектов, а также синхронность действий по установлению и поддержанию одинаковых цен на вышеназванные виды топлива.

Информация, свидетельствующая о согласованных действиях хозяйствующих субъектов по установлению и поддержанию цен в период с 01.11.2008г. по 01.07.2009г. отражена в сравнительных таблицах изменения цен по отдельным маркам автомобильного топлива, а также в диаграммах установления и поддержания цен на автомобильное топливо, приведенных в оспариваемом решении антимонопольного органа. Розничные цены на автомобильное топливо устанавливались внутренними (локальными) актами, издаваемыми хозяйствующими субъектами (приказами), при этом интервал между датами установления новых цен составлял от одного до трех дней.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства представители вышеназванных хозяйствующих субъектов пояснили, что осуществляют совместный мониторинг цен, вследствие чего устанавливают одинаковую цену на реализуемое топливо, вне зависимости от финансового результата, что подтверждается результатами проведенного антимонопольным органом анализа.

Результаты анализа представленных данных отражены в таблицах N 1-4 вышеназванного решения антимонопольного органа, в которых отражена динамика оптовых цен, розничных цен реализации, торговая надбавка, уровень рентабельности реализации 1 литра автомобильного топлива ответчиков по делу за рассматриваемый период.

На всех вышеуказанных таблицах, отражающих динамику изменения розничных и оптовых цен, наблюдается общая тенденция синхронности и согласованности действий ООО "РОСНефтеПродукт" и ООО "ЮганскНефтеПродукт" по установлению цен на автомобильное топливо.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает довод апелляционной жалобы о правомерной квалификации Управлением федеральной антимонопольной службы по Ханты- Мансийскому АО действий ООО "РОСНефтеПродукт" и ООО "ЮганскНефтеПродукт" по синхронному установлению и поддержанию розничных цен на автомобильное топливо в географических границах г. Нефтеюганска, в качестве противоречащих установленному в части 1 ст. 11 Федерального закона N 135-ФЗ запрету.

При этом, по убеждению суда апелляционной инстанции, не препятствует указанной квалификаций действий заявителей установленный в ходе судебного разбирательства факт вхождения ООО"РОСНефтеПродукт" и ООО "ЮганскНефтеПродукт" в группу лиц по основанию, предусмотренному п.3 части 1 ст.9 вышеназванного Федерального закона (л. 45 тома 6 дела).

Указанный вывод судом апелляционной инстанции сформулирован с учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума ВАС от 30.06.2008г.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 указанной статьи; а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (часть 2 статьи 11 Закона N 135-ФЗ).

При этом под соглашения, запрещенные в силу частей 1 и 2 ст. 11 Закона N 135-ФЗ, если иное не установлено законом, подпадают в том числе и "вертикальные" соглашения, то есть соглашения между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (п. 19 ст. 4 Закона N 135-ФЗ).

Иное установлено ч. 4 ст. 11 Закона N 135-ФЗ: хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что достигнутые им соглашения или осуществляемые им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 и частью 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ также указал, что арбитражные суды, применяя статью 12 Закона о защите конкуренции, должны учитывать, что установленные ею случаи допущения "вертикальных" соглашений являются исключениями по отношению к запрещенным соглашениям, предусмотренным частью 2 статьи 11 Закона, и не распространяются на соглашения, названные в части 1 этой статьи. На основании части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции могут быть признаны допустимыми соглашениями (в том числе и "вертикальные") и согласованные действия, запрещенные частью 2 статьи 11 Закона, но не частью 1 этой статьи.

Также антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о том, что положения ст. 11 Закона N 135-ФЗ распространяются на группу лиц.

Соглашение между ООО"РОСНефтеПродукт" и ООО "ЮганскНефтеПродукт", как хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, входит в предмет регулирования ст. 11 Закона N 135-ФЗ.

Пунктом 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен безусловный запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

Данный запрет установлен и на соглашения между хозяйствующими субъектами, независимо входят они в одну группу лиц или нет, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению и поддержанию одинаковых цен на автомобильное топливо, ограничивающему выход на рассматриваемый рынок иных хозяйствующих субъектов.

ООО "РОСНефтеПродукт" и ООО "ЮганскНефтеПродукт" входят в одну группу лиц, при этом являясь самостоятельными хозяйствующими субъектами.

Частью 2 статьи 9 Закона N 135-ФЗ определено, что установленные настоящим Федеральным законом запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов распространяются на действия (бездействие) группы лиц.

Таким образом, запрет, установленный пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, распространяется как на ООО "РОСНефтеПродукт" так и на и ООО "ЮганскНефтеПродукт".

При указанных обстоятельствах, апелляционная коллегия также приходит к выводу, что принимая оспариваемое решение и выдавая на основании его предписания вышеперечисленным юридическим лицам, УФАС по ХМАО действовало в соответствии с требованиями действующего законодательства и в пределах полномочий, предоставленных п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона N 135-ФЗ.

С учетом изложенного, вывод обжалуемого решения суда первой инстанции о том, что отсутствие конкуренции между субъектами, входящими в группу лиц, исключает возможность квалификации их действий в качестве нарушающих требования части 1 ст. 11 Федерального закона N 135-ФЗ, противоречит вышеприведенным нормам Федерального закона N 135-ФЗ и позиции ВАС РФ.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы Управления и отменой решения суда первой инстанции, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела судом первой и апелляционной инстанции относятся на заявителей.

Между тем, согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 333.17 НК РФ юридические лица признаются плательщиками государственной пошлины в случае, если они выступают ответчиками в судах общей юрисдикции, арбитражных судах или по делам, рассматриваемым мировыми судьями, и если при этом решение суда принято не в их пользу и истец освобожден от уплаты государственной пошлины в соответствии с настоящей главой.

Поскольку антимонопольный орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины не является по настоящему делу истцом, то с заявителей не подлежит взысканию в бюджет государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы Управления.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 16.03.2010 по делу N А75-13615/2009 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "ЮганскНефтеПродукт" и общества с ограниченной ответственностью "РОСНефтеПродукт" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 18.09.2009 по делу N 02-110/2009, предписаний N 69 и N 70 от 18.09.2009 - отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков