Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2010 г. N 08АП-3342/2010

город Омск

Дело N А75-12909/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гергель М.В.,

судей Гладышевой Е.В., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В., после перерыва Ауталиповой А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-3342/2010, 08АП-3342/2010)

общества с ограниченной ответственностью "НЕЗАВИСИМАЯ ИНВЕСТИЦИОННО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОРПОРАЦИЯ НИКОР-ЮГРА"

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05 марта 2010 года

по делу N А75-12909/2009 (судья Микрюкова Е.Е.),

принятое по иску общество с ограниченной ответственностью "НЕЗАВИСИМЯ ИНВЕСТИЦИОННО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОРПОРАЦИЯ НИКОР-ЮГРА"

к обществу с ограниченной ответственностью "АКТИВ КОНТРАКШН"

о взыскании 36 937 039 руб. 38 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "НЕЗАВИСИМАЯ ИНВЕСТИЦИОННО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОРПОРАЦИЯ НИКОР-ЮГРА" - Лаврентьева Н.Б. по доверенности от 29.06.2010, после перерыва не явились; извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "АКТИВ КОНТРАКШН" - Старцев С.А. по доверенности от 15.01.2010, паспорт, после перерыва не явились; извещено;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "НЕЗАВИСИМАЯ ИНВЕСТИЦИОННО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОРПОРАЦИЯ НИКОР-ЮГРА" (далее - ООО "НИКОР-Югра") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "АКТИВ-КОНТРАКШН" (далее - ООО АКТИВ-КОНТРАКШН") о взыскании процентов за просрочку выполнения работ по договору субподряда на выполнение строительно-монтажных работ N НЮ-303/07Д в размере 36 937 039 руб. 38 коп.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец уточнил исковые требования, просил взыскать неустойку в размере 28 695 601 руб. 55 коп. из которых: неустойка в размере 10 067 795 руб. 96 коп. - за нарушение конечного срока выполнения работ, 7 011 807 руб. 70 коп. - неустойка за задержку начала выполнения работ, 11 615 997 руб. 89 коп. - неустойка за нарушение промежуточных сроков выполнения работ.

Судом первой инстанции уточненные требования приняты к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 05 марта 2010 года по делу N А75-12909/2009 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "НИКОР-Югра" в апелляционной жалобе просит его отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "НИКОР-Югра" ссылается на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела и на неправильное применение норм материального права. Суд необоснованно признал договор субподряда на выполнение строительно-монтажных работ N НЮ-303/07Д незаключенным. Сроки выполнения работ сторонами согласованы, аванс перечислен 13.09.2007 в соответствии с пунктом 5.1.1 договора. Ответчик несет ответственность как за нарушение начального, конечного сроков, так и промежуточных сроков выполнения работ. Факт нарушения ответчиком принятых на себя договором обязательств подтвержден материалами дела. При этом, просрочка выполнения работ не связана с действиями истца.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "АКТИВ КОНСТРАКШН" указывает на законность и обоснованность решения суда. Договор субподряда на выполнение строительно-монтажных работ N НЮ-303/07Д является незаключенным. Истцом обязательства по договору выполнялись ненадлежащим образом, нарушение сроков выполнения работ связано с невыполнением условий договора со стороны истца.

В судебном заседании представитель ООО "НИКОР-Югра" поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просила отменить решение суда первой инстанции как незаконное и необоснованное. Полагает, что срок начала выполнения работ в договоре определен, увеличение суммы авансового платежа не отменяет начального согласования срока выполнения работ и связано со стимулированием подрядчика к выполнению работ. Пояснила, что для строительства истцом передан земельный участок свободный от находящихся на нем строений.

Представитель ООО "АКТИВ-КОНТРАКШН" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения. Считает размер неустойки явно завышенным. Пояснил, что к выполнению работ приступили, несмотря на то, что часть проектной документации не была передана истцом. Земельный участок передан по акту под строительство гораздо позднее и не был освобожден от находящихся на нем строений, не переданы документы по геодезическую разбивку, хотя это является обязанностью истца. Приостановление выполнения работ при неисполнении заказчиком своих обязанностей является правом заказчика, работы подрядчик не приостановил, но несвоевременное выполнение работ было связано с действиями самого заказчика.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 06.07.2010 до 13.07.2010. Информация о перерыве размещена в сети Интернет на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда первой инстанции подлежащим изменению в мотивировочной части.

Как следует из материалов дела, 13.08.2007 между ООО "НИКОР-Югра" (генподрядчик) и ООО "АКТИФ КОНСТРАКШН" (подрядчик) заключен договор субподряда на выполнение строительно-монтажных работ N НЮ-303/07Д (далее - договор субподряда).

В соответствии с пунктом 2.1 договора субподряда генподрядчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить своими силами и средствами, на свой риск, с использованием своих материалов и оборудования комплекс работ по капитальному строительству монолитного железобетонного каркаса Объекта в соответствии с Календарным графиком выполнения работ, являющимся приложением N 3 к договору. Генподрядчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ: своевременно передать строительную площадку, утвержденную проектную документацию на объект, разрешение на строительство, документацию на геодезическую разбивочную основу, принять результат работ и объект по завершению выполнения работ и уплатить обусловленную договором цену, а Подрядчик обязуется полностью завершить строительство и сдать объект Генподрядчику в сроки, указанные в разделе 3 договора (пункт 6.1.6 договора).

Согласно пункту 3.1 договора субподряда работы по строительству объекта, предусмотренного договором, осуществляются в соответствии с Календарным графиком выполнения работ: начало работ - дата перечисления генподрядчиком аванса; окончание работ - 30 июня 2008 года.

В соответствии с пунктом 4.1 договора и дополнительного соглашения от 22.04.2008 к договору общая стоимость работ по договору составляет 228 597 070 руб., в том числе НДС 18% 34 870 739,49 руб.

Согласно пункту 5.1.1 договора субподряда аванс в размере 10% от общей стоимости работ, указанной в пункте 4.1 договора, что составляет 22 259 707 руб., в том числе НДС 18%, выплачивается в течение 10 календарных дней со дня подписания сторонами договора.

Дополнительным соглашением от 04.12.2007 к договору субподряда стороны договорились изложить пункт 5.1.1 договора в следующей редакции: аванс в размере 32,47% от общей стоимости работ, указанной в п.4.1 договора, что составляет 72 277 269 руб., в том числе НДС 18%, выплачивается в два этапа в следующем порядке: 1 этап - авансовый платеж в размере 10% от стоимости объекта, указанной в п. 4.1 договора, что составляет 22 259 707 руб., в том числе НДС 18%, в течение 10 календарных дней со дня подписания договора; 2 этап - авансовый платеж в размере 22,47% от стоимости объекта, указанной в пункте 4.1 договора, что составляет 50 017 562 рубля, в декабре 2007 года на основании полученного от Подрядчика счета на оплату (л.д.95).

В связи с тем, что работы по договору выполнены несвоевременно, с просрочками, истец на основании статей 309, 310, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обратился с настоящим иском в суд.

Оценив сложившиеся между сторонами отношения, руководствуясь статьями 421, 431 ГК РФ суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что договор субподряда на выполнение строительно-монтажных работ N НЮ-303/07Д по своей правовой природе является договором подряда, условия которого должны соответствовать требованиям главы 37 ГК РФ.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции указал на незаключенность договора, поскольку сторонами не согласовано существенное условие - срок выполнения работ, и отказал во взыскании установленной договором неустойки.

Между тем, суд апелляционной инстанции полагает, что суд необоснованно пришел к выводу о незаключенности договора субподряда на выполнение строительно-монтажных работ N НЮ-303/07Д.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Статья 190 ГК РФ предусматривает, что установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 18.05.2010 N 1404/10 указано, что требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Если начальный момент периода определен указанием на действие стороны или иных лиц, в том числе на момент уплаты аванса, и такие действия совершены в разумный срок, неопределенность в определении срока производства работ устраняется. Следовательно, в этом случае условие о периоде выполнения работ должно считаться согласованным, а договор - заключенным.

Как установлено судом апелляционной инстанции и подтверждается материалами настоящего дела, аванс истцом уплачен. Так при подписании договора субподряда стороны установили, что аванс составляет 10% от общей стоимости работ - 22 259 707 руб., в том числе 18%, и выплачивается в течение 10 календарных дней со дня подписания сторонами договора, то есть до 23.08.2007 (пункт 5.1.1.).

Выполняя принятые на себя обязательства по договору субподряда, истец перечислил ответчику аванс в размере 22 259 707 руб. по платежным поручениям N 311 от 22.08.2007, N 20 от 11.09.2007.

Следовательно, датой начала работ по договору субподряда необходимо считать 13.09.2007 (списание денежных средств со счета ООО "НИКОР-Югра" по платежному поручению N 20 от 11.09.2007), а датой окончания - 30.06.2008.

Таким образом, договор субподряда позволяет определить начальный и конечный сроки выполнения работ. В материалах дела отсутствуют доказательства, указывающие на наличие разногласий между сторонами относительно сроков выполнения работ. Внесенные дополнительным соглашением N НЮ-93 -303/07Д изменения в пункт 5.1.1. договора субподряда в части суммы и порядка перечисления аванса, не могут повлиять на достигнутое сторонами соглашение относительно начального и конечного сроков выполнения работ, поскольку они внесены 04.12.2007 уже после перечисления истцом всей установленной первоначально в договоре суммы аванса и начала действия договора.

Суд апелляционной инстанции рассматривает дополнительное соглашение от 04.12.2007 не как изменение ранее достигнутых договоренностей о сроке начала выполнения работ в связи с изменением срока уплаты аванса (декабрь 2007), а как достижение договоренностей по предоставлению истцом ответчику дополнительного материального обеспечения по выполнению работ.

При названных обстоятельствах суд первой инстанции неправомерно признал договор субподряда на выполнение строительно-монтажных работ N НЮ-303/07Д незаключенным.

Поскольку суд первой инстанции признал договор субподряда незаключенным, по существу исковые требования ООО "НИКОР-Югра" о взыскании неустойки за нарушение начального, промежуточных и конечных сроков выполнения работ не рассматривались.

Истцом заявлено о взыскании с ООО "АКТИФ КОНСТРАКШН" неустойки в размере 28 695 601 руб. 55 коп., из которых: 7 011 807 руб. 70 коп. - неустойка за задержку начала выполнения работ (24.09.2007 по 09.01.2008), 10 067 795 руб. 96 коп. - за нарушение конечного срока выполнения работ (период с 01.07.2008 по 28.11.2-008), 11 615 997 руб. 89 коп. - неустойка за нарушение промежуточных сроков выполнения работ.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для взыскания неустойки в силу следующего.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Пунктом 1 статьи 330 ГК РФ определено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу пункта 9.3 договора субподряда установлено, что за задержку начала выполнения работ более чем на 10 календарных дней, а также просрочку выполнения работ и сдачи результата работ в сроки, предусмотренные разделом 3 договора и календарным графиком выполнения работ, подрядчик несет ответственность в размере 1/300 ставки рефинансирования, установленной Центральным Банком России на день платежа, от общей стоимости работ, указанной в пункте 4.1 договора за каждый день просрочки.

При этом согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить свои обязательства.

Пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

При рассмотрении настоящего дела в суде первой и апелляционных инстанций ответчик не отрицал, что работы выполнялись им с нарушением сроков, но по вине другой стороны, несвоевременно выполнившей свои обязательства по договору.

Из материалов дела усматривается, что в соответствии с пунктами 3.1, 5.1.1. договора субподряда строительство на объекте должно было осуществляться в соответствии с календарным планом работ (приложение N 2 к договору л.д. 129 том 1), при этом начало работ определяется датой перечисления истцом аванса, а окончание работ - 30.06.2008.

Согласно календарному графику выполнения работ (земляные работы, свайное поле и монолитные работы до отм. 0,000 и выше отм. 0,000) по объекту "Торгово-сервисный центр с гостиницей по ул. Мира, 27, 29, 31" подготовительные работы должны были быть выполнены - с 15.08.2007 по 01.09.2007, земляные работы - с 01.09.2007 по 01.12.2007, свайное поле - с 01.10.2007 по 01.12.2007, монолитные работы до отм. 0,00 - с 01.12.2007 по 01.07.2008, монолитные работы вше отм.0,000 - с 01.01.2008 по 01.07.2008.

Как уже было указано выше, истцом аванс перечислен в нарушение пункта 5.1.1. договора субподряда не в течение 10 дней до 23.08.2007, а только 13.09.2007 (платежные поручения N 311 от 22.08.2007, N 20 от 11.09.2007).

Данное обстоятельство, при осмотрительном поведении стороны договора, не позволило ООО "АКТИФ КОНСТРАКШН" приступить к выполнению первого этапа работ в соответствии с календарным графиком (с 15.08.2007 по 01.09.2007). Аванс перечислен заказчиком за пределами данного срока в связи с чем, сроки выполнения работ должны быть передвинуты на 21 день. Более того, суд апелляционной инстанции полагает, что с учетом установления начального срока выполнения работ в зависимости от действий, которые должен выполнить генподрядчик, то дата начала работ, указанная в календарном плане не может быть принята во внимание. Несвоевременное перечисление аванса привело к значительному сдвигу дальнейших этапов выполнения работ, установленных календарным графиком.

При этом, суд апелляционной инстанции установил, что и после перечисления истцом аванса по договору субподряда, ООО "НИКОР-Югра" допускались действия существенно затягивающие сроки выполнения работ.

Пунктом 6.1.6 договора субподряда возложена на ООО "НИКОР-Югра" обязанность по своевременной передаче строительной площадки, утвержденной проектной документации на объект строительства, разрешение на строительство, документации на геодезическую разбивочную основу.

Между тем, строительная площадка, отведенная для строительства "Торгово-Сервисного центра блок N 2, N 3" передана ООО "АКТИФ КОНСТРАКШН" полностью только в июле 2008, что подтверждается актом передачи строительной площадки, уже за пределами конечного срока выполнения работ (том 1 л.д. 145, 146).

Кроме того, к моменту передачи строительной площадки не произведен снос жилого дома, расположенного в зоне строительства, в частности жилой дом 4 по ул. Островского (том 2 л.д. 1-22).

На основании пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Из представленных ответчиком писем N 504 от 06.12.2007, N 62 от 27.02.2008, N 98 от 18.04.2008, N 103 от 30.04.2008, N 233 от 19.08.2008 следует, что длительное время истцом не предоставлялась ответчику проектная документация, необходимая для выполнения работ. Земляные и свайные работы велись по не утвержденным чертежам, что привело к дополнительным согласованиям, соответственно, к задержке дальнейшего строительства. Ответчик неоднократно обращался к ООО "НИКОР-Югра" с просьбой выдать утвержденную и откорректированную проектную документацию (том 1 л.д. 135, 239, 140, 142, 143).

Акт разбивки осей объекта капитального строительства на местности и акт освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства изготовлен лишь в июле 2008 года, поскольку как следует из его содержания, чертежи, на основе которых составлялись данные документы, были изготовлены, проектной организацией лишь 11.06.2008 (том 1 л.д. 146, 147)

Согласно материалам дела часть рабочей документации со штампом "В производство работ" была направлена ответчику только 24.10.2008 письмом N 341 (том 1 л.д. 144).

Между, тем доказательств обратного, то есть уклонения ответчика от принятия строительной площадки и технической документации, выполнении истцом своих обязательств по договору в сроки, установленные договором, в деле не имеется.

Следовательно, у ответчика отсутствовала объективная возможность выполнить условия договора субподряда в установленные графиком сроки.

Письмом N НЮ-348 от 31.10.2008 ООО "НИКОР-Югра" сообщила о возникших затруднениях с финансированием объекта, и просило субподрядчика по завершению работ по устройству монолитных перекрытий и стен цокольных этажей, блоков 2 и 3, временно приостановить работы (том 1 .л.д. 72).

Исследовав и оценив имеющиеся в деле документы, суд апелляционной инстанции к выводу о том, что с учетом момента перечисления аванса, передачи строительной площадки и проектной документации, выполнение подрядчиком работ в установленные для него договором субподряда сроки оказалось невозможным по вине истца. Обратного истцом не доказано.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что истец нарушил требования, установленные статьей 10 ГК РФ, о разумных и добросовестных действиях участников гражданского оборота, не предпринял соответствующих мер, по созданию условий по выполнению работ в срок, а своим бездействием способствовал срыву сроков работ.

Установив обстоятельства, свидетельствующие о нарушении субподрядчиком сроков выполнения работ по вине генподрядчика, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для взыскания неустойки.

В соответствии с пунктом 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции на основании пункта 2 статьи 269 Кодекса изменяет судебный акт, удовлетворяя апелляционную жалобу в этой части, и принимает по делу новый судебный акт с той же резолютивной и иной мотивировочной частями.

Учитывая, что выводы суда первой инстанции, изложенные в мотивировочной части, не повлекли принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить мотивировочную часть решения, исключив вывод о незаключенности договора субподряда, принять по делу новый судебный акт с той же резолютивной и иной мотивировочной частью.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, при рассмотрении жалобы апелляционной инстанцией не установлено.

В порядке статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на истца.

Руководствуясь статьями 258, 268, частью 2 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 05 марта 2010 года по делу N А75-12909/2009 изменить в мотивировочной части.

Исключить из мотивировочной части решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 05 марта 2010 года по делу N А75-12909/2009 вывод суда о том, что договор субподряда на выполнение строительно-монтажных работ N НЮ-303/07Д от 13.08.2007 является незаключенным (абзацы 5-10 лист 3).

Резолютивную часть решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 05 марта 2010 года по делу N А75-12909/2009 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Гергель

Судьи

Е.В. Гладышева О.В. Зорина