Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2010 г. N 08АП-3510/2010, 08АП-3512/2010

город Омск

Дело N А46-23902/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Кливера Е.П., Киричёк Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы :

Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области

(регистрационный номер 08АП-3510/2010)

и Открытого акционерного общества "Сибирьтелеком"

(регистрационный номер 08АП-3512/2010)

на решение Арбитражного суда Омской области от 15.03.2010

по делу N А46-23902/2009 (судья Голобородько Н.А.),

принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Связь Сервис"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области,

при участии третьих лиц: Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Омской области, Открытого акционерного общества "Сибирьтелеком",

о признании недействительным решения от 13.11.2009 N 04/39-09,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Яминова Д.Ш. (удостоверение, доверенность N 16-02/ДЯ от 11.03.2010 сроком действия по 31.12.2010); Молчанов Н.В. (удостоверение, доверенность N 03-04/НМ от 12.01.2010 сроком действия по 31.12.2010);

от Открытого акционерного общества "Сибирьтелеком" - Русинова Т.А. (паспорт, доверенность N 21 от 21.01.2010 сроком действия по 31.12.2010);

от Общества с ограниченной ответственностью "Связь Сервис" - Кузьмина Е.В. (паспорт, доверенность N 3 от 06.11.2009 сроком действия 1 год); Евченко С.А. (паспорт, доверенность N 7 от 01.12.2009 сроком действия 1 год);

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Омской области - Абакумова Г.И. (удостоверение, доверенность N 01-19/6 от 05.07.2010 действительна по 31.12.2010);

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Омской области по делу N А46-23902/2009 удовлетворены требования Общества с ограниченной ответственностью "Связь Сервис" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области N 04/39-09 от 13.11.2009г. в связи с его несоответствием Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Основанием к выводу о незаконности обжалуемого ненормативного акта антимонопольного органа послужили установленные в ходе судебного разбирательства по делу дефекты положенного в основу вывода о доминирующем положении Общества на рынку услуг проводного радиовещания аналитического Отчета от 22.10.2009г., в связи с чем указанный отчет расценен судом как недопустимое доказательство в целях подтверждения наличия в действиях Общества нарушения требований антимонопольного законодательства.

В апелляционной жалобе Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование изложенной позиции Управление отмечает, что аналитический отчет о состоянии конкурентной среды на рынке услуг связи в целях проводного радиовещания составлен с соблюдением требований Порядка проведения анализа и оценки конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.06.2006г. N 108, а обжалуемое решение антимонопольного органа соответствует требованиям Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Податель жалобы также выражает свое несогласие с позицией суда, оценившего в качестве доказательства доминирующего положения ООО "Связь Сервис" на рынке услуг проводного радиовещания лишь указанный отчет, в то время, как по утверждению Управления, оценке подлежали и иные доказательства, представленные заинтересованным лицом в материалы дела, а именно : данные о наличии лицензии на право оказания рассматриваемых услуг в географических границах г. Омска только у двух субъектов, пояснения данные присутствующей на заседании Комиссии представителя Роскомнадзора Абакумовой Г.И., отсутствие других операторов связи на товарном рынке оказания услуг связи проводного радиовещания в географических границах г.Омска. Как следует из содержания жалобы, вывод Омского УФАС о доминирующем положении ООО "Связь Сервис" с долей 100% в географических границах г. Омска сделан на основании полного исследования обстоятельств дела и имеющихся в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства доказательств, в числе которых указанный отчет является главным, но не единственным доказательством. В дополнениях к указанным доводам Управление ссылается на то, что проведенное в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства исследование рынка услуг проводного радиовещания носило формальный характер и не являлось обязательным, исходя из специфики оказываемых ООО "Связь Сервис" услуг, являющегося субъектом естественной монополии. В обоснование изложенной позиции подателем жалобы приведены ссылки на ст. 4 Федерального Закона N 147-ФЗ от 17.08.1995г. "О естественных монополиях", ст. 5, 6 Закона "О защите конкуренции". В качестве приложения к апелляционной жалобе в материалы арбитражного дела поступили :

- Копия письма Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Омской области исх. N 01-12/1097 от 25.08.2009г.

- Копия письма ОАО "Сибирьтелеком" N 03-03-10/8115 от 10.09.2009

- Копии писем Омского филиала ОАО "Сибирьтелеком" N 03-34/5873, 03-14/8234

- Копии писем ООО "Связь Сервис" N 5586-04 от 11.09.2009г., 338 от 22.10.2009г.

- Копия статистической отчетности ОАО "Сибирьтелеком" в лице Омского филиала по форме 1-МОН за январь-июнь 2009 г.

В апелляционной жалобе на вышеназванный судебный акт ОАО "Сибирьтелеком" выражает свое несогласие с содержащимся в мотивировочной части решения выводом суда об отсутствии в материалах дела бесспорных доказательств о том, что ОАО "Сибирьтелеком" не оказывало услуг проводного радиовещания в период с июля по август 2009 г., мотивированный взиманием Обществом платы за оказанные услуги в спорный период, в связи с чем просит изменить мотивировочную часть решение Арбитражного суда Омской области от 15.03.2010 по делу N А46-23902/2009, исключив из нее указанный вывод. В качестве доказательства изложенных в апелляционной жалобе обстоятельств представителем ОАО "Сибирьтелеком" до начала судебного разбирательства по апелляционной жалобе в суде апелляционной инстанции заявлено устное ходатайство о приобщении к материалам дела копий счетов на оплату услуг связи абонентами-физическими лицами за июнь - июль 2009 г., подтверждающие период оказания услуг - июнь 2009 г.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу Управления ООО "Связь Сервис" выражает свое несогласие с доводами подателя жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Как следует из содержания отзыва, доводы апелляционной жалобы направлены не на опровержение судебного акта, а на анализ действующего законодательства и не имеют отношения к фактическим обстоятельствам рассматриваемого спора по установлению доминирующего положения ООО "Связь сервис". Доводы подателя жалобы о наличии у заявителя статуса субъекта естественной монополии отклонены Обществом как не основанные на соответствующих доказательствах, а также выходящие за пределы рассматриваемых требований.

От представителя ООО "Связь Сервис" поступили в материалы дела письменные возражения относительно возможности приобщения к материалам рассматриваемого спора документов, поименованных в качестве приложения к апелляционной жалобе Управления, мотивированные несоблюдением подателем жалобы положений ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, озвученные в ходе судебного разбирательства по апелляционной жалобе.

Представителем ООО "Связь Сервис" также высказаны возражения относительно приобщения к материалам рассматриваемого спора документов, о приобщении которых ходатайствует представитель ОАО "Сибирьтелеком".

В заседании суда апелляционной инстанции представителем ООО "Связь Сервис" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела : судебных актов по делу А46-14903/2009 с целью доказательства состояния передаваемого истцу в контролируемый период сетей проводного радиовещания, а также материалов "Омской газеты" и материалов "Ежемесячного сборника по проблемам связи" с целью установления сведений о количестве абонентов сети проводного радиовещания.

В связи с поступившими возражениями относительно возможности приобщения к материалам дела документов, не являвшихся предметом исследования судом первой инстанции лицам, заявившим означенные ходатайства было предложено оформить заявленные ходатайства письменно, обосновав в них невозможность представления документов, поименованных в ходатайствах, суду первой инстанции, а также обозначив в них круг обстоятельств, в целях подтверждения которых исследование новых документов является необходимым, в связи с чем рассмотрение апелляционных жалоб откладывалось.

Ознакомившись с содержанием указанных выше письменных ходатайств лиц, участвующих в деле, а также выслушав мнения сторон относительно возможности приобщения к материалам дела новых документов, не исследованных судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции определил : заявленные ходатайства удовлетворить, документы, поименованные в ходатайствах, к материалам дела приобщить. При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

С учетом положений вышеназванных норм арбитражного процессуального законодательства суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что положения ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ не содержат прямого запрета на принятие и рассмотрение судом апелляционной инстанции новых доказательств в случае, если указанные доказательства относятся к существу рассматриваемого спора и не исследование которых могло повлечь вынесение незаконного судебного акта, в каждом конкретном случае суд должен исходить из специфики рассматриваемого спора и существа заявленных в апелляционной жалобе доводов.

Как следует из представленного Управлением федеральной антимонопольной службы ходатайства о приобщении к материалам дела документов, поименованных в качестве приложения к апелляционной жалобе, данные документы (за исключением статистического отчета в отношении ОАО "Сибирьтелеком") перечислены Омским УФАС в разделе "Общие положения" аналитического отчета о состоянии конкурентной среды на рынке услуг связи в целях проводного радиовещания, и по сути не являются новыми доказательствами, поскольку именно с учетом содержания указанных документов сформулированы выводы УФАС по Омской области о наличии у заявителя статуса субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке оказания рассматриваемых услуг. Факт отсутствия в вышеназванном отчете указания на данные документы в качестве приложений не препятствовал суду в рамках рассмотрения спора в суде первой инстанции запросить у заинтересованного лица вышеперечисленные документы и исследовать их в качестве доказательств.

Аналогичные выводы сформулированы судом и в отношении платежных документов, о приобщении которых ходатайствует ОАО "Сибирьтелеком". Поскольку суд первой инстанции, поддержал позицию заявителя об отсутствии в материалах дела бесспорных доказательств подтверждающих факт прекращения оказания услуг связи проводного радиовещания третьим лицом в спорный период, податель апелляционной жалобы, оспаривающий указанный вывод вправе представить новые доказательства, опровергающие данные обстоятельства.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционные жалобы, отзывы на них, дополнительные доводы сторон, а также возражения на дополнительные доводы, установил следующие обстоятельства.

На основании приказа руководителя УФАС России по Омской области N 187 от 30.09.2009 в отношении ООО "Связь Сервис" было возбуждено дело N 04/39-09 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и создана комиссия по рассмотрению данного дела.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией УФАС России по Омской области принято решение N 04/39-09 от 13.11.2009,согласно которому на основании пункта 1 части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", пункта 3.8 Административного регламента по ведению Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более, чем 35%, утвержденного приказом ФАС России от 17.01.2007г. N 5, установлено доминирующее положение ООО "Связь Сервис" на товарном рынке оказания услуг проводного радиовещания с долей 100% в географических границах г. Омска (п.1); признаны злоупотреблением доминирующим положением и нарушающим часть 1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" действия ООО "Связь Сервис", выразившиеся в необоснованном требовании внесения абонентской платы за последующие расчетные периоды при наличии требования абонента о расторжении договора оказания услуг проводного радиовещания, а также необоснованном требовании платы за расторжение указанного договора (п.2). В пункте 3 резолютивной части данного решения указано на необходимость выдачи ООО "Связь Сервис" предписания о прекращении нарушения части 1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем прекращения с момента получения предписания требования платы за расторжение договора об оказании услуг связи проводного радиовещания, а также требования внесения абонентской платы за последующие периоды при наличии заявления абонента о расторжении договора об оказании услуг связи проводного радиовещания: в пункте 4 резолютивной части предписано материалы дела N 04/39-09 передать уполномоченному лицу Омского УФАС для принятия решения о возбуждении дела об административном нарушении в отношении ООО "Связь Сервис", предусмотренном статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Полагая, что указанное решение не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы организации, ООО "Связь Сервис" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления ФАС России по Омской области от 13.11.2009 N 04/39-09.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим отмене, апелляционные жалобы - удовлетворению, исходя из следующего.

В части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пунктам 8, 10 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон) антимонопольный орган вправе вести реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, порядок формирования и ведения которого устанавливается Правительством Российской Федерации, а также устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (часть 1 статьи 5 Закона.)

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, установлен правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 8 Правил доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который и является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр (пункт 8, подпункт "а" пункта 13 Правил).

В пункте 16 Правил установлено, что решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

Включение хозяйствующих субъектов в Реестр дает право антимонопольным органам осуществлять в отношении них государственный контроль за экономической концентрацией (юридически значимыми действиями, связанными с судьбой таких субъектов; совершаемыми ими сделками, заключаемыми соглашениями - глава 7 Закона).

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок).

Согласно пункту 3 Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета (в случаях, указанных в подпунктах "а" и "д" пункта 1 Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться).

Методы, используемые при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, приведены в пункте 5 Порядка.

В пункте 8 Порядка установлено, что последовательность проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке для случая предполагаемой возможности продавцов ограничивать конкуренцию на товарном рынке изложена в разделах II - VIII Порядка.

Процедура определения географических границ товарного рынка регламентирована разделом IV Порядка.

Согласно пункту 27 Порядка определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами. Предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара. Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

Перечень сведений, которые могут использоваться при анализе и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке, приведен в пункте 4 Порядка.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Проанализировав положения Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108, и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в нарушение названных норм антимонопольным органом не был проведен соответствующий анализ товарного рынка в области услуг связи проводного радиовещания, осуществляемых Обществом в июле-августе 2009 г., не обоснован выбор временного интервала исследования товарного рынка, из содержания представленного отчета невозможно с достоверностью определить метод определения продуктовых границ рынка, географические границы товарного рынка определены антимонопольным органом с нарушением вышеназванного Порядка, в связи с чем не доказано доминирующее положение Общества.

По убеждению суда апелляционной инстанции, формулирование судом первой инстанции указанного вывода произведено без учета следующих обстоятельств рассматриваемого спора.

Согласно Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК029-2007(КДЭС ред.1.1) утвержденного Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 услуги связи проводного радиовещания (код ОКВЭД 64.20.6) принадлежат к группе экономической деятельности 64.20 - "деятельность в области электросвязи".

Услуги связи для целей проводного радиовещания являются видом электросвязи, которая определена в ст.2 Закона о связи, как любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ N 87 от 18.02.2005г. (в редакции от 24.01.2008г) "Об утверждении перечня наименования услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий" услуги связи для целей проводного радиовещания подлежат лицензированию (включены в перечень наименования услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи).

Согласно пункта 4 Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи для целей проводного радиовещания, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005г. N 87 (ред. от 24.01.2008г.), оператор связи - лицензиат обязан обеспечить предоставление абоненту:

а) доступ к сети связи лицензиата;

б) распространения (доставки) сигналов звуковой программы (программ) по сети проводного вещания до пользовательского (оконечного) оборудования.

Отношения между абонентом, пользующимся услугами связи для целей проводного радиовещания регулируются Правилами оказания услуг связи проводного радиовещания, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 6 июня 2005 г. N 353 (далее - Правила оказания услуг связи проводного радиовещания).

В соответствии с Правилами оказания услуг связи проводного радиовещания, оказание услуг связи для целей проводного радиовещания представляет собой доступ к сети связи проводного вещания, предоставляемый оператором связи абонентам, и включает совокупность действий оператора связи сети проводного вещания по формированию абонентской линии и подключению с ее помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети проводного вещания в целях обеспечения оказания абоненту услуг связи (доставки звуковой программы (программ) по сети проводного вещания).

В связи с изложенным, необходимыми условиями осуществления рассматриваемой деятельности в области оказания услуг связи для целей проводного радиовещания являются: 1).наличие лицензии, а также 2). доступ к сетям связи при помощи которого лицензиат может осуществить передачу сигнала конечному потребителю.

ООО "Связь Сервис" в соответствии с лицензией Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций N 67249 оказывает услуги связи для целей проводного радиовещания на территории г. Омска. Для оказания услуг связи проводного радиовещания на территории г. Омска ООО "Связь Сервис" эксплуатирует сооружения связи, арендуемые у ОАО "Сибирьтелеком", в соответствии с договором аренды имущества от 02.07.2009г. б/н.

Как следует из обстоятельств рассматриваемого спора, состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке услуг связи в целях проводного радиовещания в географических границах города Омска определен по данным, представленным Управлением Роскомнадзора по Омской области (исх. от25.08.2009г. N 01-12/1097). По состоянию на 25.08.2009г. лицензии на оказание услуг связи для целей проводного радиовещания имели только ОАО "Сибирьтелеком" и ООО "Связь Сервис".

В соответствии с пунктом 31 Порядка проведения анализа, в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, включить потенциальных продавцов не представляется возможным, в силу того, что при обычных условиях оборота, отсутствии нарушений законодательства Российской Федерации, невозможно без дополнительных издержек войти на данный товарный рынок (необходимо осуществить значительные первоначальные капитальные и финансовые вложения на построение собственных сетей связи или аренду сетей связи, проложенных на территории города Омска).

Передав имущество (оборудование связи, участвующее на территории города Омска в предоставлении услуги проводного вещания) в аренду ООО "Связь Сервис", ОАО "Сибирьтелеком" в лице Омского филиала не могло по техническим причинам оказывать услуги связи для целей проводного радиовещания в июле - августе 2009 года на территории города Омска.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод аналитического отчета УФАС по Омской области о том, что ООО "Связь Сервис" является единственным субъектом на территории г. Омска обладающим юридическими (наличие лицензии) и фактическими (наличие соответствующего оборудования) возможностями для осуществления деятельности по оказанию услуг связи проводного радиовещания.

При этом судом расценен как несостоятельный вывод Арбитражного суда Омской области о неверном определении антимонопольным органом географических и продуктовых границ рассматриваемого рынка оказываемых услуг.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции географические границы товарного рынка определены границами, в которых исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Потребители - жители города Омска, могут пользоваться услугами связи проводного радиовещания только оператора связи - ООО "Связь Сервис", к чьим сетям имеется техническая возможность подключения.

В соответствии с пунктом 30 Порядка проведения анализа географические границы рынка сферы деятельности ООО "Связь Сервис" для целей проводного радиовещания были определены исходя из:

- наличия и расположения на территории города Омска технологической инфрастуктуры (сетей связи общего пользования - сетей связи проводного радиовещания), принадлежащей ООО "Связь Сервис" на праве аренды;

- возможностей покупателей города Омска по доступу к инфраструктуре ООО "Связь Сервис" и ее использованию (подключению к сетям связи проводного радиовещания, принадлежащим ООО "Связь Сервис" на праве аренды).

В соответствии с пунктом 5 Порядка проведения анализа при определении продуктовых и географических границ товарного рынка использовался основной метод - основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) услуги связи проводного радиовещания

Иные методы, определенные пунктом 5 Порядка проведения анализа используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка основным методом.

В соответствии с пунктом 14 Порядка проведения анализа, продуктовые границы рассматриваемого рынка предварительно определены товарной группой - услуги связи для целей проводного радиовещания на основании:

- условий договора, заключенного путем осуществления конклюдентных действий, между абонентами (в данном случае Богдановой Евдокией Даниловной - заявителем в Омское УФАС России по делу, возбужденному в отношении ООО "Связь Сервис" по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции) и оператором связи - ООО "Связь Сервис", предметом которого является рассматриваемый товар - услуга связи проводного радиовещания;

- лицензии Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Омской области на осуществление деятельности в области оказания услуги связи для целей проводного радиовещания N 67249, выданной ООО "Связь Сервис" (срок действия с 17.04.2009 до 17.04.2011).

- нормативного акта, регулирующего соответствующую деятельность, - Правил оказания услуг связи проводного радиовещания, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 6 июня 2005 г. N 353 (далее - Правила оказания услуг связи проводного радиовещания).

По функциональному назначению, в том числе по цели потребления, услуга связи проводного радиовещания заключается в доставке звуковой программы (программ) по сети проводного вещания до оборудования абонента с целью личного потребления.

В соответствии с пунктом 16 Порядка проведения анализа, выявление услуг связи, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для услуги связи проводного радиовещания, осуществлялось путем анализа сопоставимых по существенным свойствам услуг связи, входящих вместе с рассматриваемой услугой связи проводного радиовещания в одну классификационную группу - деятельность в области кабельного вещания, эфирного вещания и проводного радиовещания (код ОКВЭД 64.20.6) Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029 - 2007 (КДЕС Ред. 1.1), утвержденного Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 г. N 329.

Но при замене на услуги связи кабельного телевизионного вещания (доставка сигналов программ телерадиовещания по кабельной сети) и эфирного радиовещания (трансляция сигналов радиопрограмм в эфире) потребитель услуги связи проводного радиовещания несет значительные издержки (превышающие 10 процентов от цены услуги) в связи с наличием технических и технологических особенностей оборудования связи.

Исходя из вышеизложенного, продуктовые границы рассматриваемого товарного рынка правомерно определены Управлением в вышеназванном аналитическом отчете как услуги связи для целей проводного радиовещания.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 55 Порядка проведения анализа, раздел "Продуктовые границы" аналитического Отчета, составленного по результатам проведенного анализа рынка услуг связи проводного радиовещания, содержит сведения о:

- наименовании товара;

- основных свойствах товара, определяющие выбор покупателя;

- правилах, содержащих определенные требования к товару;

- перечисление состава группы (набора) взаимозаменяемых товаров;

- выводы о продуктовых границах товарного рынка;

- информацию, уточняющую выводы о взаимозаменяемости товаров

С учетом изложенных обстоятельств, по убеждению суда апелляционной инстанции антимонопольным органом не допущено нарушений процедуры определения продуктовых и географических границ рынка реализации рассматриваемого вида услуг связи, а выводы, содержащиеся в обжалуемом решении антимонопольного органа, подтверждены соответствующими доказательствами, представленными в материалы рассматриваемого спора.

Как следует из материалов рассматриваемого спора, в качестве подтверждения обоснованности выводов о наличии оснований для включения ООО "Связь Сервис" в реестр субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке оказания услуг проводного радиовещания в регионе деятельности г. Омск антимонопольным органом в материалы дела представлены :

- Лицензия N 67249 от 17.04.2009г.

- Договор аренды имущества от 02.07.2009г.

- Акт приема-передачи имущества от 08.06.2009г., являющийся приложением N 2 к указанному договору

- Перечень передаваемого в аренду имущества (Приложение N 1 к договору).

- Ксерокопия письма Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Омской области N 01-12/1954, адресованного руководителю ООО "Связь Сервис", в соответствии с содержанием которого Роскомнадзор доводит до сведения Общества, что места расположения оборудования сети связи проводного радиовещания, его состав и характеристики не изменились, ООО "Связь Сервис" имеет право на эксплуатацию оборудования, приобретенного в соответствии с заключенным договором аренды на основания Разрешения на эксплуатацию сооружений связи, выданного ОАО "Сибирьтелеком" 01.11.2007г.

- Ксерокопия письма Управления по надзору в сфере связи информационных технологий и массовых коммуникаций по Омской области N 01-12/1097 от 25.08.2009г, содержащего сведения об операторах связи, имеющих лицензии на представление услуг в связи по состоянию на 25.08.2009г.

Указанные документы с достаточной достоверностью подтверждают обстоятельства, изложенные в обжалуемом решении и аналитическом отчете, позволившие антимонопольному органу прийти к выводу о наличии оснований для включения ООО "Связь Сервис" в состав субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке оказания услуг связи проводного радиовещания, а также о том, что ООО "Связь Сервис" в рассматриваемый период (июль-август 2009 г.) являлось единственным субъектом в географических границах г. Омска, оказывающим рассматриваемые услуги.

Указанные выводы подтверждаются и следующими сведениями, изложенными Омским УФАС в апелляционной жалобе.

По данным статистической отчетности, представленной в Омское УФАС России ОАО "Сибирьтелеком" в лице Омского филиала за январь - июнь 2009 года по форме 1-МОН "Сведения о производстве и отгрузке продукции хозяйствующими субъектами, имеющими долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов", утвержденной постановлением Росстата от 31.05.2007 года N 39 (в ред. от 08.08.2007г.), количество используемых абонентами ОАО "Сибирьтелеком" в лице Омского филиала радиотрансляционных точек составило 25 814. По данным ООО "Связь Сервис" (исх. от 22.10.2009г. N 338) в июне 2009 года количество подключенных к сети связи проводного радиовещания, арендуемой ООО "Связь Сервис", радиотрансляционных точек, составило 25 924, что свидетельствует о прекращении предоставления услуг связи проводного радиовещания ОАО "Сибирьтелеком" в лице Омского филиала с июня 2009 года.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает обоснованными приведенные в жалобе ОАО "Сибирьтелеком" доводы, оспаривающего содержащееся в мотивировочной части обжалуемого решения утверждение о недостаточности представленных в материалы дела доказательств в целях формулирования выводы о прекращении ОАО "Сибирьтелеоком" оказания услуг проводного радиовещания со ссылкой на факт оплаты услуг связи, подтвержденный представленными ООО "Связь Сервис" ксерокопиями квитанций. Как обоснованно указано подателем жалобы, указанные документы (л.1-8 тома N 3), заполненные абонентами-физическими лицами собственноручно, не являются надлежащими доказательствами факта оказания услуг ОАО "Сибирьтеком" после заключения договора аренды и передачи соответствующего оборудования, поскольку из их содержания невозможно определить период оказания услуг, в нескольких квитанциях услуги по оплате проводного радиовещания оплачивались наряду с иными услугами (услуги телефонной связи), часть квитанций вообще не читаема.

Помимо изложенного, необходимо иметь ввиду, что Правилами оказания услуг связи предусмотрена оплата соответствующих услуг по окончании расчетного периода, которым в соответствии с п.п. 35, 36, 37 является месяц. Таким образом, последующая оплата абонентом услуг предыдущего периода не может быть истолкована как факт оказания услуг Обществом в период получения указанной оплаты.

Не опровергает факта правомерного признания антимонопольным органом ООО "Связь Сервис" субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг связи проводного радиовещания и приведенный в обжалуемом решении суда сравнительный анализ сведений об объеме переданного по договору аренды оборудования до данным акта-приема передачи и Списка переданного оборудования, свидетельствующий о несоответствии количества переданных единиц, поскольку факт частичной передачи не может быть истолкован в пользу позиции заявителя о том, что с применением указанного оборудования (частично оставшегося в распоряжении ОАО "Сибирьтелеком") означенное юридическое лицо продолжало оказывать услуги проводного радиовещания в период июль-август 2009 г., как не подтвержденный какими то иными доказательствами.

Также необходимо отметить, что для признания факта доминирования субъекта на рынке соответствующих услуг необходимо в рамках проведенной проверки в соответствии с вышеприведенными нормами антимонопольного законодательства установление доли оказания услуг на соответствующем рынке в размере превышающем 35%, что неопровержимо доказано антимонопольным органом, в связи с этим утверждение заявителя о наличии каких-либо иных субъектов (в том числе ОАО "Сибирьтелеком"), которые имели потенциальную возможность по оказанию спорных услуг неопределенному кругу лиц не имеет правового значения в целях определения доли субъекта, в отношении которого проведены проверочные действия.

В соответствии с пунктом 3.8.5 Регламента Федеральной антимонопольной службы от 17 января 2007 г. N 5, критерием принятия решения Комиссией об установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара является его положение на рынке, соответствующее условиям, указанным в пункте 3.2 административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17 января 2007 г. N 5.

Принимая во внимание то обстоятельство, что ООО "Связь Сервис" являлось в период осуществления соответствующей проверки единственным оператором связи, оказывающим услуги проводного радиовещания с долей 100 процентов в географических границах г. Омска, что дает ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке оказания услуг связи проводного радиовещания, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, а также учитывая то, что все имеющиеся в деле N 04/39-09 доказательства исследованы Комиссией в полном объеме, суд апелляционной инстанции поддерживает доводы апелляционной жалобы Управления о достаточности представленных в материалы дела доказательств в целях формулирования вывода об установлении доминирующего положения ООО "Связь Сервис" на данном товарном рынке.

Судом апелляционной инстанции расценен как не основанный на материалах рассматриваемого спора и вывод оспариваемого решения суда первой инстанции об отсутствии соответствующей мотивации выбранного антимонопольным органом временного периода проведенного анализа, результаты которого оформлены Отчетом от 22.10.2009г. Как следует из вводной части вышеназванного Отчета основанием для его проведения явилась актуализация сведений о составе хозяйствующих субъектов на рынке услуг связи проводного радиовещания, в связи с вхождением на рынок оказания рассматриваемых услуг нового субъекта, а именно : ООО "Связь Сервис" , обусловленный получением указанным субъектом соответствующей лицензии, и заключением договора аренды оборудования связи, с применением которого указанный субъект получил возможность оказывать рассматриваемые услуги в географических границах г. Омска. С учетом изложенного, суду апелляционной инстанции представляется необоснованным довод заявителя, поддержанный судом первой инстанции о необходимости исследования соответствующего рынка услуг в период, предшествующий заключению договора аренды, со ссылкой на то, что рынок оказания данных услуг сложился гораздо раньше означенной даты, поскольку данные о доминировании на указанном рынке услуг ОАО "Сибирьтелеком" в предыдущем периоде подтверждены соответствующими доказательствами, а именно: включением указанного субъекта в региональный раздел реестра хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке услуг проводного радиовещания.

С учетом указанных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает не соответствующим представленным в материалы дела доказательствам вывод Арбитражного суда Омской области, положенный в основу признания обжалуемого решения антимонопольного органа недействительным о недоказанности УФАС по Омской области наличия оснований для включения ООО "Связь Сервис" в реестр субъектов, занимающих доминирующее положения на рынке услуг связи проводного радиовещания, мотивированный допущенными антимонопольным органом нарушениями при проведении анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке услуг связи в целях проводного радиовещания, оформленного соответствующим Отчетом, что в соответствии с п.п.3 части 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, является основанием к отмене вынесенного судебного акта и удовлетворению апелляционных жалоб.

При этом судом апелляционной инстанции не рассматривались доводы Омского УФАС о наличии правовых оснований для отнесения ООО "Связь Сервис" к субъектам естественной монополии, поскольку указанные доводы не приводились подателем жалобы при рассмотрении спора судом первой инстанции, на что обоснованно указано ООО "Связь Сервис" в отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему. Указанный довод по существу является новым основанием, выдвинутым Управлением в обоснование законности обжалуемого ненормативного акта, принятие к рассмотрению которого судом апелляционной инстанции противоречит положениям части 3 ст. 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Необходимо также отметить, что предметом заявленных требований по рассматриваемому спору является ненормативный акт государственного органа - решение Управления Федеральной антимонопольной службы N 04/39-09 от 13.11.2009г. Поскольку в указанном решении выводы о наличии оснований для отнесения ООО "Связь Сервис" к субъектам естественной монополии не формулировались и не высказывались, рассмотрение указанных доводов Управления судом апелляционной инстанции приведет к необоснованному расширению предмета заявленных требований.

На основании изложенного, вынесенное судом первой инстанции решение по делу подлежит отмене, а апелляционные жалобы - удовлетворению.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Частью 3,5 названной статьи установлено, что государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.

Статьей 333.17 НК РФ в частности установлено, что плательщиками государственной пошлины признаются организации при условии, что они выступают ответчиками в судах общей юрисдикции, арбитражных судах или по делам, рассматриваемым мировыми судьями, и если при этом решение суда принято не в их пользу и истец освобожден от уплаты государственной пошлины в соответствии с настоящей главой.

Поскольку ООО "Связь Сервис" не является ответчиком по настоящему делу, то с него не подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы Управления.

При этом в силу положений статьи 110 АПК РФ с заявителя подлежат взысканию в пользу ОАО "Сибирьтелеком" расходы по уплате государственной пошлины (п/п N 29798 от 13.04.2010) в размере 2000 руб.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 15.03.2010 по делу N А46-23902/2009 отменить, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области и апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Сибирьтелеком" - удовлетворить.

Вынести по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "Связь Сервис" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 13.11.2009 N 04/39-09 - отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Связь Сервис" в пользу открытого акционерного общества "Сибирьтелеком" расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

Е.П. Кливер Ю.Н. Киричёк