Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2010 г. N 08АП-4175/2010

город Омск

Дело N А81-6984/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июля 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Золотовой Л.А., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-4175/2010)

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - МИФНС России N 2 по ЯНАО; Инспекция)

на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 19.03.2010

по делу N А81-6984/2009 (судья Лисянский Д.П.),

принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Барановой Елены Ивановны

к МИФНС России N 2 по ЯНАО,

о признании частично недействительным решения от 08.05.2009 N 12-27/41

при участии в судебном заседании:

от МИФНС России N 2 по ЯНАО - Блинова П.А. по доверенности от 25.12.2009 N 03-28/33807/1, действительной до 31.12.2009 (удостоверение N 430006 действительно до 31.12.2014); Чепурнова В.Н. по доверенности от 21.12.2009 N 03-28/33069/5, действительной до 31.12.2010 (удостоверение N 618275 действительно до 31.12.2014);

от индивидуального предпринимателя Барановой Е.И. - Путилина Д.А. по доверенности от 17.03.2009, сохраняющей силу в течение двух лет (личность удостоверена паспортом гражданина РФ),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Баранова Е.И. обратилась в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к МИФНС России N 2 по ЯНАО, в котором просила признать недействительным решение от 08.05.2009 N 12-27/41 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налогов в общей сумме 24 069 670 руб., начисления пеней в общей сумме 6 499 879 руб., привлечения к ответственности в виде взыскания штрафов в общей сумме 17 302 444 руб.

Решением от 19.03.2010 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа заявление предпринимателя удовлетворил.

При принятии решения суд первой инстанции исходил, в частности из того, что договоры аренды с приложениями (поэтажными планами, на которых выделена площадь торгового зала, используемая для осуществления розничной торговли заявителем, планы размещения на арендуемых торговых площадях торгового оборудования, акты приема-передачи помещений) могут быть признаны правоустанавливающими документами в целях налогообложения единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Суд первой инстанции указал на отсутствие доказательств, свидетельствующих об ином размере используемых предпринимателем при осуществлении деятельности торговых площадей.

Арбитражный суд первой инстанции отклонил доводы налогового органа о том, что деятельность предпринимателя взаимозависима с деятельностью индивидуального предпринимателя Плешкова С.В.

Суд первой инстанции также в своем решении сослался на нарушение Инспекцией существенных условий процедуры привлечения к налоговой ответственности.

МИФНС России N 2 по ЯНАО, не согласившись с принятым судом решением, обратилась в Восьмой арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт - об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Инспекция указывает на надлежащее уведомление предпринимателя о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Налоговый орган не согласен с выводом суда о том, что решение о привлечении налогоплательщика к ответственности вынесено лицом, которое не участвовало в рассмотрении материалов проверки.

Податель жалобы отмечает, что использование индивидуальным предпринимателем Барановой Е.И. арендуемыми торговыми площадями осуществлялось на основании договоров аренды нежилых помещений. Налоговый орган считает, что данные документы не подтверждают размер площади арендуемого помещения, указанного в договоре аренды. В договорах аренды отсутствуют характеристики объекта, подлежащего передаче в аренду, в частности не указано местонахождение и физические признаки - характеристики, позволяющие четко установить (индивидуализировать) объект аренды, в связи с чем, заключает Инспекция, договоры аренды нельзя считать заключенными. Имеющиеся схемы и технические паспорта также не содержат определенных данных о предмете договора аренды.

Заинтересованное лицо также отмечает, что представленные в качестве подтверждения размера используемой площади характеристики объектов торговли, которые утверждены отделом потребительского рынка и услуг администрации г. Новый Уренгой, не являются надлежащими доказательствами, поскольку указанные характеристики не являются инвентаризационными и правоустанавливающими документами, на основе которых в соответствии со статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации определяется площадь торгового зала.

В апелляционной жалобе Инспекция также заключает вывод о том, что розничная торговля осуществлялась предпринимателем со всей площади торговых залов, в связи с чем, индивидуальным предпринимателем Барановой Е.И. не выполнено условие применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Представитель индивидуального предпринимателя Барановой Е.И. в письменном отзыве на апелляционную жалобу просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указав на соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам спорного правоотношения.

В судебном заседании участвующие в деле лица поддержали свои доводы по мотивам, изложенным выше.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на апелляционную жалобу, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Должностными лицами налогового органа в период с 21.10.2008 по 19.12.2008 проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Барановой Е.И. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов: единого социального налога, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц (налоговый агент), налога на доходы физических лиц, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 19.02.2008 N 18.

- по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость;

- по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на доходы физических лиц;

- по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость, единому социальному налога, налогу на доходу физических лиц.

Общая сумма штрафов составила 17 304 395 руб.

Кроме того, указанным решением предпринимателю начислены пени в общем размере 6 501 670 руб. 16 коп., а также доначислены к уплате единый социальный налог, налог на добавленную стоимость, налогу на доходы физических лиц в общей сумме 24 079 426 руб.

Основанием доначисления указанных сумм налогов, начисления пеней и штрафов явилось выявленное в ходе проверки нарушение индивидуальным предпринимателем Барановой Е.И. подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, Закона Ямало-Ненецкого автономного округа от 10.11.2002 N 57-ЗАО "О введении на территории Ямало-Ненецкого автономного округа системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности", в соответствии с которыми система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применялась в проверяемом периоде на территории г. Новый Уренгой в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Индивидуальный предприниматель Баранова Е.И. в проверяемом периоде уплачивала единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности. Вместе с тем, в ходе проверки было выявлено осуществление предпринимателем розничной торговли через магазины, расположенные в г. Новый Уренгой по адресам: ул. 26 Съезда КПСС, д. 10Б (общая площадь торгового зала 427, 9 кв.м.); ул. Журнала "Смена", д. 1 (общая площадь торгового зала 432 кв.м.); ул. Заречная, д. 2А (общая площадь торгового зала 425, 3 кв.м.); ул. Юбилейная, д. 5 (общая площадь торгового зала 327, 2 кв.м.), то есть на площадях, превышающих установленное вышеуказанными нормативными правовыми актами ограничение в 150 кв.м.

Данное обстоятельство послужило основанием для доначисления налоговым органом налогов, подлежащих уплате по общей системе налогообложения: налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость.

Не согласившись с вынесенным МИФНС России N 2 по ЯНАО решением, предприниматель обратилась с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу, которое решением от 24.08.2009 N 286 решение Инспекции от 08.05.2009 N 12-27/41 оставило без изменения, апелляционную жалоба индивидуального предпринимателя Барановой Е.И. - без удовлетворения.

Полагая, что решение МИФНС России N 2 по ЯНАО нарушает права и законные интересы индивидуального предпринимателя Барановой Е.И., последняя обратилась с соответствующим заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в арбитражный суд первой инстанции.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу подпункта 5 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.01.2006) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Для целей главы 26 Налогового кодекса Российской Федерации розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В соответствии с абзацами два и три пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации уплата индивидуальными предпринимателями единого налога на вмененный доход (ЕНВД) предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДФЛ (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), ЕСН (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическими лицами в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются плательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика, налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 данной статьи установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются при исчислении ЕНВД.

Физическим показателем для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, является площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Основные понятия, используемые для целей обложения ЕНВД, определены в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно указанной норме:

- стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям; стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

- под магазином понимается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже; при этом площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

При этом к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из указанного определения не следует, что площадь торгового зала определяется наличием перегородок (как временных, так и капитальных). Закон таких требований не предусматривает. Единственным подтверждающим действительный размер площади фактором может быть только правоустанавливающий документ.

Согласно статье 606 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору аренды (субаренды) арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

В договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным (пункт 3 статьи 607 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом имущество сдается в аренду вместе со всеми его принадлежностями и относящимися к нему документами (техническим паспортом, сертификатом качества и т.п.), если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 611 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, в целях исчисления налоговой базы по единому налогу площадь всех помещений, используемых налогоплательщиком для торговли по договору аренды, определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, а именно - сведений, содержащихся в договоре аренды и техническом паспорте на нежилое помещение.

Судом первой инстанции установлено и имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют, что индивидуальный предприниматель Баранова Е.И. по договорам аренды N 4-А-П от 01.08.2005, N 4-А-П от 30.12.2005, N 4-А-П от 01.07.2006, N 15-А-П-У от 27.09.2006, N 20-В от 01.10.2006, N 26-В от 01.10.2006, N 3-Я от 01.07.2006, N 15-А-П-У от 27.08.2007, N 4-А-П от 01.06.2007, N 20-В от 01.10.2007, N 26-В от 23.10.2007 арендовала у индивидуального предпринимателя Плешкова С.В. и ООО "Анкор" торговые помещения (части торговых залов), не превышающие по площади 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

К договорам аренды приложены акты приема-передачи помещений, поэтажные планы, на которых выделена площадь торгового зала, используемая предпринимателем при осуществлении розничной торговли, планы размещения на арендуемых торговых площадях торгового оборудования.

Арбитражный суд первой инстанции, проанализировав вышеперечисленные договоры аренды с приложениями: поэтажными планами, на которых выделена площадь торгового зала, используемая для осуществления розничной торговли заявителем, планы размещения на арендуемых торговых площадях торгового оборудования, акты приема-передачи помещений, правильно пришел к выводу о том, что они могут быть признаны правоустанавливающими документами в целях налогообложения единым налогом на вмененный доход.

Условиями упомянутых договоров аренды, подписанных сторонами, определены объекты, подлежащие передаче арендатору во временное владение, пользование - части торговых залов определенной площади с указанием адреса его фактического расположения для осуществления арендатором торговой деятельности.

Актами приема-передачи помещения, являющимися неотъемлемыми частями договоров аренды, подтверждается фактическая передача частей торговых залов определенной площади по конкретному адресу.

На поэтажных планах, которые также являются неотъемлемыми частями договоров аренды, выделена площадь торгового зала, используемая индивидуальным предпринимателем для осуществления розничной торговли.

К договорам аренды приложены планы размещения торгового оборудования на арендуемой торговой площади, которые являются неотъемлемой частью договора.

Кроме того, налоговым органом не оспаривается факт внесения предпринимателем арендной платы в соответствии с условиями договоров аренды.

Таким образом, договоры аренды и приложения к ним позволяют идентифицировать имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объектов аренды, что соответствует требованиям статьи 607 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Более того, факт заключения спорных договоров аренды с индивидуальным предпринимателем Барановой Е.И., подтвердил допрошенный в ходе рассмотрения настоящего спора в суде первой инстанции Плешков С.В., предупрежденный об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний.

При таких обстоятельствах, довод налогового органа, изложенный в апелляционной жалобе о том, что договоры аренды являются незаключенными, расценивается судом апелляционной инстанции как несостоятельный и подлежит отклонению.

Факт использования индивидуальным предпринимателем Барановой Е.И. для осуществления розничной торговли объектов организации торговли площадью менее 150 кв.м. также подтверждается характеристиками объектов торговли индивидуального предпринимателя, которые утверждены отделом потребительского рынка и услуг Администрации г. Новый Уренгой (т. 6 л.д. 16, 17, 20-25) и относятся по времени к проверяемому периоду.

В данных характеристиках имеются сведения о месте нахождения объекта, о его площади, площади торгового зала, режиме работы, ассортименте продаваемой продукции и т.д.

Ссылка Инспекции на то, что представленные в качестве подтверждения размера используемой площади характеристики объектов торговли, которые утверждены отделом потребительского рынка и услуг администрации г. Новый Уренгой, не являются надлежащими доказательствами, поскольку указанные характеристики не являются инвентаризационными и правоустанавливающими документами, на основе которых в соответствии со статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации определяется площадь торгового зала, подлежит отклонению.

Согласно частям 1 - 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что характеристики объектов торговли, которые утверждены отделом потребительского рынка и услуг администрации г. Новый Уренгой в совокупности с договорами аренды, актами приема-передачи помещений, поэтажными планами, планами размещения на арендуемых торговых площадях торгового оборудования, свидетельствуют об использовании предпринимателем площади менее 150 квадратных метров.

Как следует из писем Министерства финансов Российской Федерации от 24.03.2006 N 03-11-05/77 и от 23.01.2009 N 03-11-09/14, осуществление розничной торговли через арендуемую часть торгового зала магазина самообслуживания при отсутствии перегородок между торговыми площадями, сданными в аренду другим арендаторам, и при наличии общих проходов для покупателей, не является основанием для вывода о неправомерности применения ЕНВД.

Налоговым законодательством предусмотрено основание для применения ЕНВД - размер площади торгового зала не более 150 кв. м.

Имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют, что индивидуальный предприниматель Баранова Е.А. по договорам аренды арендовала нежилые помещения площадью менее 150 кв.м. в магазинах, расположенных по адресам: г. Новый Уренгой, ул. 26 съезда КПСС, д.10Б; г. Новый Уренгой, ул. Журнала "Смена", д.1; г. Новый Уренгой, ул. Заречная, д.2А; г. Новый Уренгой, ул. Юбилейная, д.5.

Инспекция при проведении проверки не установила иной размер используемых предпринимателем при осуществлении деятельности торговых площадей, не представила соответствующих доказательств использования заявителем площади большей, чем предусмотрено договорами аренды.

Арбитражный суд апелляционной инстанции также отклоняет довод налогового органа об отсутствии в магазине разделения товара и отдельного кассового аппарата, поскольку указанное не влияют на право применения ЕНВД.

Согласно имеющимся в материалах дела документов, индивидуальный предприниматель Баранова Е.И. получала выручку за реализованные в розницу товары на свой расчетный счет.

С целью организации расчетов с покупателями за приобретенные товары предприниматель (Принципал) заключила агентские договора на прием наличных денежных средств с индивидуальными предпринимателями (Агентами) Плешковым С.В. (договор от 01.07.2006 N 4), Киргинцевым В.А. (договор от 23.11.2006 N 3).

В свою очередь, Плешков С.В., Киргинцев В.А. фактически выполняли функцию единого расчетного кассового центра, а именно:

- осуществляли прием наличных денежных средств от покупателей;

- переводили полученные денежные средства на расчетный счет Барановой Е.И. в соответствии с условиями договоров;

- составляли ежемесячные отчеты об исполнении поручения, между сторонами составлялся акт об оказанных услугах.

Индивидуальный предприниматель Баранова Е.И. уплачивала Агентам оговоренное в агентских договорах вознаграждение (т.6 л.д.56-90, т.9 л.д.60-62).

Таким образом, в настоящем случае, складывается ситуация, когда за проданный товар деньги получает не продавец - собственник товара, а посредник, организующий работу кассовой линейки (единого кассового центра).

Данная организация расчетов с покупателями через единый кассовый центр не противоречит нормам законодательства.

Кроме того, согласно письму Министерства финансов Российской Федерации от 24.03.2006 N 03-11-05/77 (статьей 34.2 Налогового кодекса Российской Федерации Министерству финансов Российской Федерации предоставлено право давать письменные разъяснения по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, обязательные для налогоплательщиков и налоговых органов) при аренде части торгового зала магазина самообслуживания площадью менее 150 кв. м, расположенного на территории гипермаркета, применение единого налога на вмененный доход в отношении розничной торговли не ставится в зависимость от того, через кого будет осуществляться расчет за приобретенный товар, то есть при осуществлении розничной торговли расчет за товар может осуществляться через посредника, с которым заключен договор на расчетно-кассовое обслуживание, поскольку данная форма расчетов не противоречит определению розничной торговли.

В апелляционной жалобе Инспекция ссылается на то, что индивидуальный предприниматель Баранова Е.И. умышленно принимала участие в применении схемы ухода от уплаты налогов по общеустановленной системе налогообложения.

Однако данное указание налогового органа является неподтвержденным и необоснованным, поскольку проверяющими не было установлено: какую роль играла предприниматель в предполагаемой схеме ухода от уплаты налогов; кто из участников схемы получал налоговую выгоду от реализации этой схемы; каковы фактические налоговые обязательства каждого из участников данной схемы.

Материалами дела наоборот подтверждается ведение индивидуальным предпринимателем Барановой Е.И. самостоятельной деятельности.

Во-первых, за период 2005 - 2007 годов предпринимателем получена реальная прибыль (доход за вычетом расходов) в следующем размере: за 2006 год - 6 721 402 руб., за 2007 год - 3 942 606 руб. Расчет дохода предпринимателя приведен налоговым органом в оспариваемом решении (Приложение 4, стр.24-25, таблицы 7, 8). С данным расчетом в части определения размера полученного дохода налогоплательщик согласился. При этом часть прибыли в размере 1 477 000 руб. была израсходована налогоплательщиком на личные нужды (т.6 л.д.101, т.7 л.д.2-6). Тем самым, подтверждается, что именно заявитель получала от предпринимательской деятельности реальную прибыль, которую расходовала, в том числе и на личные нужды, а не только на закупку товара, заработную плату и налоги, как это утверждает налоговый орган.

Во-вторых, в проверяемом периоде индивидуальный предприниматель Баранова Е.И. имела необходимый персонал для осуществления торговой деятельности. Численность принятых по трудовым договорам работников составила: в 2005 году - 20 человек, в 2006 году - 39 человек, в 2007 году - 56 человек. При этом предприниматель лично заключала трудовые договоры, давала обязательные указания по исполнению работниками трудовых функций, выплачивала заработную плату, предоставляла отпуска. Перечисленные факты подтверждаются приказами о приеме на работу, трудовыми договорами, ведомостями на выплату заработной платы, а также свидетельскими показаниями допрошенных в рамках налоговой проверки следующих работников: Брянцева Е.В. (протокол допроса от 06.04.2009), Казиявова А.М. (протокол допроса от 06.04.2009), Мальцева Н.А. (протокол допроса от 07.04.2009), Гудкова В.В. (протокол допроса от 08.12.2008 N 255), Жеребятьевой Е.Г. (протокол допроса от 08.12.2008 N 254), (т.2 л.д.52-101, т.3 л.д.2-101, т.4 л.д.2-33).

В-третьих, индивидуальный предприниматель Баранова Е.И. силами своих работников осуществляла выкладку товаров на полки, контроль за наличием товаров в торговых залах, контроль за ассортиментом, сроками годности, соблюдением правил торговли товарами. Данные факты подтверждаются трудовыми договорами, свидетельскими показаниями (т.2 л.д.52-101, т.3 л.д.2-101, т.4 л.д.12-33).

В-четвертых, отделом потребительского рынка и услуг администрации г. Новый Уренгой были утверждены характеристики объектов торговли Барановой Е.И. (т.6 л.д.16, 17, 20-25). Заявителем были получены разрешения на эксплуатацию и утверждены ассортиментные перечни товаров в Территориальном отделе Управления Роспотребнадзора по Ямало-Ненецкому автономному округу в г. Новый Уренгой (т.6 л.д.26-29).

В-пятых, предприниматель самостоятельно заключала договоры, подавала заявки на приобретение товаров для осуществления розничной торговли.

Данный факт подтверждается агентским договором с ООО "Агава Трейд" от 01.07.2006 N 1 и заявками на закупку товаров (т.4 л.д.34-99).

В соответствии с условиями агентского договора ООО "Агава Трейд" осуществляло закупку товаров по поручениям индивидуального предпринимателя Барановой Е.И. (Принципал), составляло ежемесячные отчеты об исполнении поручений Принципала. В свою очередь, предприниматель уплачивала Агенту оговоренное вознаграждение, возмещала стоимость закупленных товаров. Агент до поступления товара в торговые точки индивидуального предпринимателя Барановой Е.И. обеспечивал его сохранность на своем складе согласно условиям договора и требованиям статьи 998 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, сделки между заявителем и ООО "Агава Трейд" в рамках исполнения агентского договора являются действительными, а значит, порождают для сторон определенные договором и гражданским законодательством права и обязанности. Обратное налоговым органом не доказано.

Более того, индивидуальный предприниматель обосновала необходимость осуществление закупок именно через ООО "Агава Трейд" тем, что закупать товар у непосредственных поставщиков Е.И. Барановой было затруднительно, поскольку она не располагает транспортными средствами и необходимыми складскими помещениями. ООО "Агава Трейд", в свою очередь, имело необходимые ресурсы для исполнения своих обязанностей по агентскому договору: складские помещения, штат грузчиков, управленческий персонал.

Инспекция данное обоснование заявителя каким-либо образом не опровергает.

При рассмотрении настоящего спора Инспекция также сослалась на взаимозависимость индивидуальных предпринимателей Барановой Е.И. и Плешкова С.В. Обосновывая данное обстоятельство налоговый орган отмечает, что согласно сведениям 2-НДФЛ индивидуальный предприниматель Баранова Е.И. в 2005-2007 годах работала у Плешкова А.В., который, в свою очередь, приходится родным братом Плешкову С.В. До даты начала предпринимательской деятельности и после Баранова Е.И. находилась в трудовых отношениях с индивидуальным предпринимателем Плешковым А.В.

Кроме того, по мнению налогового органа, Плешков С.В. мог оказывать влияние на условия и экономические результаты деятельности Барановой Е.И. в силу того, что единственным поставщиком налогоплательщика было ООО "Агава Трейд", учредителем которого является Плешков С.В.

В связи с чем, ООО "Агава Трейд" могло повлиять на цену приобретаемого товара, сроки поставки, ассортимент и торговую наценку товара, что в конечном итоге влияет на предполагаемую сумму дохода, полученную заявителем. Сам же Плешков С.В. как собственник магазинов "Анкор", расположенных в г. Новый Уренгой по адресам: ул. 26 съезда КПСС, д.10Б; ул. Журнала "Смена", д.1; ул. Заречная, д.2А; ул. Юбилейная, д. 5, мог влиять на предпринимательскую деятельность Барановой Е.И., в том числе, перезаключая договоры аренды части площади торговых залов указанных магазинов.

Таким образом, заключает налоговый орган, деятельность Барановой Е.И. взаимозависима с деятельностью индивидуального предпринимателя Плешкова С.В., что является подтверждением формального деления площадей торговых залов магазинов ООО "Анкор" по нескольким договорам аренды в целях использования льготного режима налогообложения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции не может принять данный довод налогового органа как обоснованный, в силу следующего.

В пункте 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации установлена презумпция соответствия договорной цены уровню рыночных цен.

При этом указанной статьей предусмотрены основания и порядок опровержения налоговым органом этой презумпции, а также его обязанность определить и доказать истинную рыночную цену товара.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации в случае совершения сделок между взаимозависимыми лицами налоговые органы вправе проконтролировать цены, используемые при совершении этих сделок.

Пунктом 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 установлено, что взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды, полученной по совершенной ими сделке, необоснованной.

Таким образом, то обстоятельство, что Баранова Е.И. и Плешков С.В. являются взаимозависимыми лицами, не может служить прямым доказательством того, что отношения между ними влияют на результаты их финансовой деятельности.

В силу положений статей 20 и 40 Налогового кодекса Российской Федерации факт взаимозависимости является лишь основанием для проведения налоговым органом проверки соответствия цен, применяемых по сделкам, совершаемым этими лицами, уровню рыночных.

В свою очередь, целью этой проверки является необходимость доказывания налоговым органом того факта, что взаимозависимость лиц повлияла на результаты совершенных между ними сделок, что не было сделано налоговым органом в рассматриваемом случае.

Инспекция предполагает, что Плешков С.В. мог оказывать влияние на условия и экономические результаты деятельности Барановой Е.И. При этом налоговый орган не привел ни одного случая данного влияния, не представила соответствующих доказательств.

Таким образом, наличие взаимозависимости, влияющей на условия или экономические результаты деятельности взаимозависимых лиц, само по себе не является признаком дефектности экономической деятельности, если в действиях этих лиц не установлены признаки правонарушений, установленных налоговым законодательством, явившихся результатом такой взаимозависимости.

Взаимозависимость, установленная в порядке статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, может определяться налоговым органом с целью проверки правильности применения цен сделки (статья 40 Налогового кодекса Российской Федерации).

Правильность применения цен сделок между Плешковым С.В. и Барановой Е.И. не проверялась.

Более того, такое обстоятельство как взаимозависимость Барановой Е.И. и Плешкова С.В. никак не может свидетельствовать о формальном делении площадей торговых залов магазинов по нескольким договорам аренды в целях использования льготного режима налогообложения.

При данных обстоятельствах, все вышеперечисленные основания, которые повлекли вывод налогового органа о том, что фактически индивидуальный предприниматель Баранова Е.И. не осуществляла предпринимательскую деятельность на площади менее 150 кв.м. в магазинах "Анкор" по соответствующим адресам и вся площадь использовалась исключительно налогоплательщиком являются не подтвержденными, основанными на предположениях, а сами выводы сделаны без учета обстоятельств, опровергающих сведения, на которых основаны рассмотренные выводы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В настоящем конкретном случае имеющиеся в материалах дела документы подтверждают фактическое осуществление торговой деятельности в магазинах "Анкор" по соответствующим адресам на площади торгового зала, составляющей менее 150 кв.м. Убедительных и достоверных доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Таким образом, индивидуальный предприниматель Баранова Е.И. документально обосновала осуществление ею предпринимательской деятельности в магазинах "Анкор" по соответствующим адресам на площади менее 150 кв.м., что соответствует налоговым обязательствам, указанным предпринимателем в своих налоговых декларациях.

Следовательно, перевод налогоплательщика на общую систему налогообложения, доначисление НДС, НДФЛ, ЕСН, начисление пеней, а также привлечение к ответственности за неуплату и непредставление деклараций, противоречит положениям законодательства о налогах и сборах.

В апелляционной жалобе МИФНС России N 2 по ЯНАО ссылается на надлежащее уведомление налогоплательщика о рассмотрении материалов дополнительного контроля.

Арбитражный суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным доводом налогового органа, исходя из следующего.

В силу пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки.

Пунктом 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен, в частности, установить факт явки лиц, приглашенных для участия в их рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа, вынесенного по результатам рассмотрения материалов проверки.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Из содержания названной нормы следует, что законодателем обособляются гарантии обеспечения участия в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки (надлежащее заблаговременное извещение о времени и месте рассмотрения дела) и возможности налогоплательщика представить свои объяснения.

Из имеющегося в материалах дела акта выездной налоговой проверки следует, что основаниями для вывода о необоснованном применении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход явились следующие обстоятельства:

- индивидуальные предприниматели, реализующие продукты питания и бытовую технику, в том числе Баранова Е.И. в магазинах "Анкор" (по мнению налогового органа) работали по одной и той же схеме: осуществляли торговую деятельность только на арендованных площадях у ИП Плешкова СВ.; закуп товара осуществлялся только у одного поставщика ООО "Агава Трейд", учредителем которого является Плешков С.В.;

- товар хранился до момента поступления в магазин на прилавки в распределительном центре, который принадлежит ООО "Анкор", учредителем и директором которого является Плешков С.В.;

- доставка товара в магазин осуществляется по одной и той же схеме (заказ осуществляется менеджерами, работающими у предпринимателя, по предварительным заявкам; доставка осуществляется на автомобилях, принадлежащих ООО "Агава Трейд");

- расчеты за реализованный населению товар осуществляются на основании агентского договора через ККТ, принадлежащий ИП Плешкову С. В.;

- Плешков С.В. перечисляет Е.И. Барановой на расчетный счет денежные средства, полученные от реализации товаров населению;

- магазины ООО "Анкор" не были разделены капитальными, либо временными перегородками, разграничивающими площадь;

- допрошенные в качестве свидетелей работники предпринимателя показали, что в торговом зале размещены ККМ, принадлежащие Плешкову С.В., в распределительном центре не было разделения товара по индивидуальным предпринимателям;

- за индивидуальным предпринимателем Барановой Е.И. не числился зарегистрированный ККМ; осуществлена оценка выписок по банковскому счету Барановой Е.И.;

- Плешков СВ. и Баранова Е.И. являются взаимозависимыми лицами.

Вместе с тем, в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, основанием для вывода о допущенных налоговых правонарушениях явились, дополнительно к изложенными выше и отраженным в акте выездной налоговой проверки, следующие обстоятельства:

- Баранова Е.И. использовала площадь, ей не принадлежащую, для прохода покупателей непосредственно к товарам, реализуемым налогоплательщиком (стр.7-8 решения);

- Баранова Е.И. не вела самостоятельной предпринимательской деятельности, зависела в принятии решений от Плешкова С.В.(стр.18 решения);

- предпринимательская деятельность Барановой Е.В. направлена не на извлечение прибыли от продажи товаров (стр.12 решения);

- Баранова Е.И. умышленно принимала участие в применении схемы уклонения от уплаты налогов по общеустановленной системе налогообложения (стр.14 решения).

Таким образом, в акте проверки и решении о привлечении к ответственности отражены различные основания для вывода о допущенных нарушениях законодательства о налогах и сборах.

Данное обстоятельство существенным образом ущемляет права налогоплательщика, гарантированные Налоговым кодексом Российской Федерации и обеспечиваемые соответствующими обязанностями налоговых органов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 N 9-П указано, что публично-правовая природа налоговых правоотношений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства.

Приведенные положения показывают, что в рамках налоговой проверки, в том числе при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговый орган осуществляет собирание доказательственной базы, исследуемой затем согласно пункту 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации при рассмотрении материалов налоговой проверки.

Во вводной части решения Инспекции указано на его вынесение по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно пункту 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93, 93.1 настоящего Кодекса допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Данная правовая норма в совокупности с пунктом 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Из пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что назначение налоговым органом дополнительных мероприятий налогового контроля имеет ту же цель - получение доказательственной базы для устранения в собранных до этого доказательствах неполноты, противоречий либо неясностей. По предмету и целям налоговой проверки данные дополнительные мероприятия также направлены на установление и документальное закрепление всех существенных обстоятельств, относящихся к выявленным нарушениям и имеющих отношение к излагаемым проверяющими фактам.

Тем самым, взаимосвязанные положения законодательства о налогах и сборах предоставляют налогоплательщику право на ознакомление до вынесения решения, принимаемого по результатам налоговой проверки, со всеми материалами, полученными налоговым органом в ходе проведенных мероприятий налогового контроля и на основе которых делаются выводы о нарушении налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах.

Иное не обеспечило бы предоставление налогоплательщику реальной возможности полноценной защиты своих прав и законных интересов, адекватного отстаивания позиции в налоговом споре.

В настоящем конкретном случае налогоплательщик не был ознакомлен с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля, в связи с чем, не мог представить объяснения и возражения по всем материалам проверки, положенным в основу вынесенного решения.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что налогоплательщик узнал о результатах дополнительных мероприятий налогового контроля из текста оспариваемого решения Инспекции после его получения.

Индивидуальный предприниматель Баранова Е.И. обращалась в налоговый орган с запросом от 23.04.2009 о предоставлении материалов проверки, полученных при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т.1 л.д.108).

Ответ на запрос с приложением документов, полученных в ходе дополнительных мероприятий, были получены налогоплательщиком только 18.05.2009, то есть после вынесения оспариваемого решения (т.1 л.д.109).

По смыслу закона правило, установленное в пункте 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации касается и случаев рассмотрения материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Следовательно, лишение лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, права участвовать в исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону и существенным образом ущемляет права налогоплательщика.

Налоговый орган, ссылаясь на протокол рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 24.04.2009 N 58 д/к, утверждает о том, что предприниматель была ознакомлена с материалами дополнительного налогового контроля.

Действительно, из указанного протокола следует, что представитель предпринимателя был ознакомлен с материалами дополнительного налогового контроля, что подтверждается личной подписью представителя налогоплательщика в данном протоколе.

Вместе с тем, в протоколе от 24.04.2009 N 58 д/к не указано, какие именно документы были представлены представителю налогоплательщика при рассмотрении.

Кроме того, представителю налогоплательщика не было сообщено о тех обстоятельствах, которые установлены Инспекцией при проведении дополнительных мероприятий и отражены в оспариваемом решении о том, что:

- договоры аренды являются незаключенными;

- Баранова Е.И. использовала площадь, ей не принадлежащую, для прохода покупателей непосредственно к товарам, реализуемым налогоплательщиком;

- Баранова Е.И. не вела самостоятельной предпринимательской деятельности, зависела в принятии решений от Плешкова С.В.;

- предпринимательская деятельность Барановой Е.И. направлена не на извлечение прибыли;

- Баранова Е.И. умышленно принимала участие в применении схемы уклонения от уплаты налогов по общеустановленной системе налогообложения, что, в свою очередь, не позволило представить налогоплательщику возражения и объяснения по этим обстоятельствам.

В материалах проверки отсутствуют доказательства, подтверждающие заблаговременное ознакомление налогоплательщика со всеми установленными в ходе проверки обстоятельствами, в том числе и перечисленными выше, явившимися основанием для вывода о неправомерном применении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход и основанием доначисления НДФЛ, НДС, ЕСН.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о существенном нарушении прав налогоплательщика и процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что начальник Инспекции имел право вынести оспариваемое решение.

Однако налоговым органом не было учтено следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен объявить, кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению (подпункт 1 пункта статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Пунктом 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса. Если документы (информация) о деятельности налогоплательщика были представлены налогоплательщиком в налоговый орган с нарушением сроков, установленных настоящим Кодексом, то полученные налоговым органом документы (информация) не будут считаться полученными с нарушением настоящего Кодекса. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста.

На основании пункта 5 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа:

4) выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит одно из двух решений, предусмотренных пунктом 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно подпункту 5 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

Пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

При этом рассмотрение материалов проверки, возражений налогоплательщика (в случае их представления) и принятие по ним решения представляет собой единую процедуру, которая завершается принятием руководителем (заместителем руководителя) налогового органа по результатам рассмотрения материалов проверки решения в соответствии с пунктом 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из смысла статей 100, 101 и пункта 2 статьи 33 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения должно быть принято должностным лицом налогового органа (руководителем или заместителем руководителя), который непосредственно участвовал в рассмотрении материалов проверки.

Данный вывод суда согласуется с судебно-арбитражной практикой, формируемой вышестоящими судами (см., в частности определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.09.2009 N ВАС-12137/09).

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что начальник Инспекции (Воронец Л.Б.), подписавшая решение от 08.05.2009 N 12-27/41, не участвовала в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки ни 20.03.2009 (первоначальное рассмотрение), ни 24.04.2009 (рассмотрение после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля).

Из протоколов рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 20.03.2009 N 58, от 24.04.2009 N 58 д/к следует, что материалы проверки были рассмотрены заместителем начальника Инспекции - Березиной Г.Н.

Повторное рассмотрение материалов проверки не производилось.

Таким образом, должностное лицо, вынесшее решение, не участвовало непосредственно в процессе исследования материалов проверки и возражений налогоплательщика в установленной законом форме.

Начальник Инспекции не имел возможности проверить факт надлежащего извещения налогоплательщика, полномочия представителей, участвовавших в рассмотрении, не мог заслушать их устные пояснения и задать вопросы с целью выяснения обстоятельств нарушений налогового законодательства и подробностей, имеющих значение для полного и всестороннего рассмотрения.

Следовательно, при принятии решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Инспекция нарушила принцип непосредственности исследования доказательств лицом, принявшим решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

При таких обстоятельствах, Инспекция нарушила требования статей 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающих существенные условия порядка рассмотрения материалов налоговой проверки, что в силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации влечет отмену (признание недействительным) решения Инспекции.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, удовлетворив заявленное индивидуальным предпринимателем Барановой Е.И. требование, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 19.03.2010 по делу N А81-6984/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Л.А. Золотова О.Ю. Рыжиков