Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2010 г. N 08АП-4490/2010

город Омск

Дело N А70-4095/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Золотовой Л.А., Ивановой Н.Е.

при ведении протокола судебного заседания: Михайловой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-4490/2010)

индивидуального предпринимателя Гурбо Евгения Михайловича

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.05.2010

по делу N А70-4095/2010 (судья Крюкова Л.А.),

по заявлению инспектора центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства при ГУВД по Тюменской области Зель Ивана Геннадьевича

к индивидуальному предпринимателю Гурбо Евгению Михайловичу

о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Гурбо Е.М. - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Инспектора Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства при ГУВД по Тюменской области Зель Ивана Геннадьевича - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Решением от 12.05.2010 по делу N А70-4095/2010 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил требования инспектора центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства при ГУВД по Тюменской области Зель Ивана Геннадьевича (далее - административный орган), привлек индивидуального предпринимателя Гурбо Евгения Михайловича (далее - индивидуальный предприниматель) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ), в виде взыскания штрафа в размере 4000 руб., с конфискацией изъятого в соответствии с протоколом изъятия вещей и документов от 06.04.2010 оборудования в количестве 14 единиц за N 090600194, N 090600193, N 090600047, N 090700135, N 090700136, N 090600056, N 090600054, N 090700133, N 090600196, N 090700137, N 090700140, N 090600048, N 090600049, N 090600052, находящегося на ответственном хранении у индивидуального предпринимателя Гурбо Евгения Михайловича.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на подтверждение материалами дела наличия в действиях заинтересованного лица состава вменяемого административного правонарушения.

В апелляционной жалобе Гурбо Е.М. просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь при этом на нарушением норм материального права.

Заинтересованное лицо указывает на то, что в его действиях отсутствует состав вменяемого административного правонарушения, поскольку во-первых им была организована стимулирующая лотерея, а не лотерея, что существенно различается, во-вторых лицензия с 30.06.2009 на деятельность по организации азартных игр не предоставляется.

По правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание апелляционного суда проведено в отсутствие Гурбо Е.М., Центра БППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области и непредставления им отзыва на апелляционную жалобу.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

Заинтересованное лицо имеет статус индивидуального предпринимателя, что подтверждается копией свидетельства серии 72 N 000471774 от 06.12.2005.

Заявителем 06.04.2010 проведена проверка соблюдения действующего законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр, на объекте по адресу: г. Тюмень, ул. Республики, 92, в связи с чем составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или частному предпринимателю помещений, территорий, объектов и предметов.

В ходе проверки установлено, что Гурбо Е.М. под прикрытием деятельности по организации лотереи осуществляется деятельность по проведению азартных игр по адресу: г. Тюмень, ул. Республики, 92 с использованием игрового оборудования в количестве 14 штук. Игровое оборудование изъято должностным лицом органа внутренних дел, что подтверждается протоколом изъятия вещей и документов от 06.04.2010, и передано на ответственное хранение предпринимателю.

Полномочия заявителя на составление протокола об административном правонарушении предусмотрены п. 1 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ.

Согласно ст. 28.8. КоАП РФ протокол об административном правонарушении направляется судье, в орган, должностному лицу, уполномоченным рассматривать дело об административном правонарушении.

Руководствуясь ст. 28.8. КоАП РФ, заявитель обратился в суд с заявлением.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Правовое регулирование деятельности в области проведения лотереи осуществляется Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", правовое регулирование деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов - Федеральным законом от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях":

- лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (пункт 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях");

- выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи; (пункт 2 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях");

- розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши (пункт 4 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях");

- проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи (пункт 8 статьи 2);

- лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (пункт 14 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях").

В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации":

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

Исходя из изложенных положений, определяющих понятие лотереи и азартной игры, а также, определяющих понятия лотерейного оборудования и игрового автомата суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и (или) выдачей денежного приза по выигрышным билетам.

В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается, то есть клиент получает выигрыш. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту. Клиент имеет право забрать зачисленные им средства в любое время, если на счете будет положительный баланс.

Напротив, проведение лотереи не допускает участие физического лица в качестве лица, определяющего условия выпадения выигрышной комбинации, данное лицо не может влиять на проведение лотереи, не может управлять лотерейным оборудованием.

Игровой автомат предполагает наличие в его корпусе устройства, определяющее выигрыш случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников.

Судом первой инстанции верно установлено и следует из объяснений заинтересованного лица, условий договора от 11.01.2010 N 32, а также из Условий проведения стимулирующей лотереи усматривается, что данное оборудование используется для проведения лотереи в форме игры с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора игр или его работников. Условием допуска к игре является приобретение полиграфической продукции; начальный игровой фонд участника прямо пропорционален стоимости приобретенной полиграфической продукции, который зачисляется в автомат в виде баллов, формирующих в последующем сумму выигрыша, и непосредственно влияет на его размер; у участника имеется возможность забрать выигрыш в любой момент.

Таким образом, управление процессом определения выигрышной комбинации участником лотереи, а не работником общества, зачисление баллов в автомат, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.

Кроме того, апелляционный суд находит стимулирующую лотерею "Счастливый билет" не отвечающей признакам (критериям) стимулирующей лотереи.

На основании подпункта 2 пункта 3 статьи 3 указанного Закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи. что отсутствует в рассматриваемом случае.

В силу статьи 8 Закона N 138-ФЗ размер выигрышей определяется организатором лотереи в ее условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи помимо прочего должны включать размеры лотерейных ставок, при этом каких-либо оговорок закон не содержит.

Учитывая, что распределение выигрыша по лотерейным билетам осуществляется автоматами, а не самим организатором лотереи, апелляционный суд приходит к выводу, что лотерея "Счастливый билет", стимулирующей лотереей не является.

Таким образом, указанную деятельность общества суд первой инстанции правомерно отнес к деятельности по организации азартных игр.

Доводы общества о том, что лицензия с 30.06.2009 на деятельность по организации азартных игр не предоставляется, судом апелляционной инстанции отклоняются, так как данная позиция основана на неверном применении норм законодательства.

Невозможность получения лицензии на организацию и проведение азартных игр на территориях Российской Федерации, не вошедших в перечень, установленный ст. 9 Закона N 129 "о лицензировании отдельных видов деятельности, не отменяет обязанности субъектов предпринимательской деятельности осуществлять такую деятельность исключительно на основании лицензии.

Поскольку разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне у заинтересованного лица отсутствует, его действия должны быть квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения, если такое разрешение обязательно.

Иные доводы изложенные в апелляционной жалобе также подлежат отклонению как не влияющийна законность и обоснованность решения суда первой инстанции по настоящему делу.

Учитывая приведенные обстоятельства, привлечение предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правомерным.

Вина заинтересованного лица является установленной материалами дела и предприниматель не обосновал невозможность соблюдения требований действующего законодательства в области организации азартных игр на территории Российской Федерации.

Удовлетворяя требования Центра БППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.05.2010 по делу N А70-4095/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Л.А. Золотова Н.Е. Иванова