Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2010 г. N 08АП-4501/2010

город Омск

Дело N А46-6089/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 августа 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Золотовой Л.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Леоновой Г.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-4501/2010)

Управления Федеральной Миграционной службы по Омской области

на решение Арбитражного суда Омской области от 25.05.2010

по делу N А46-6089/2010 (судья Ярковой С.В.),

принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Шмалий Николая Игоревича

к Управлению Федеральной Миграционной службы по Омской области

о признании незаконным постановления N 220 от 20.04.2010,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной миграционной службы по Омской области в Черлакском районе - Соколов А.С., предъявлен паспорт, по доверенности N 20/21 от 15.07.2010 сроком действия до 15 июля 2011 года;

от индивидуального предпринимателя Шмалий Николая Игоревича - лично Шмалий Н.И., предъявлен паспорт;

УСТАНОВИЛ:

решением от 25.05.2010 по делу N А46-6089/2010 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требования индивидуального предпринимателя Шмалий Николая Игоревича (далее по тексту - предприниматель Шмалий Н.И., заявитель) о признании незаконным постановления Управления Федеральной миграционной службы по Омской области в Черлакском районе (далее по тексту - УФМС России по Омской области в Черлакском районе, Управление, административный орган) от 20.04.2010 N 220 по делу об административном правонарушении о назначении административного наказания, которым предприниматель Шмалий Н.И. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 400 000 руб.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что Управление не выполнило возложенную на него частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения лица к административной ответственности, а именно, как указал суд первой инстанции, административным органом не представлены подлинники, либо надлежащим образом заверенные копии протокола об административном правонарушении и постановления о привлечении к административной ответственности, иные материалы административного производства, подтверждающие соблюдение в отношении предпринимателя Шмалий Н.И. порядка привлечения к административной ответственности, доказательства события вмененного заявителю административного правонарушения (документы, подтверждающие наличие у Жансагимова К.Б. гражданства республики Казахстан, а также подтверждающие факт заселения последнего в принадлежащую заявителю гостиницу и несоблюдение в связи с этим событием заявителем требований миграционного законодательства).

Управление в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на подтвержденность материалами дела факта совершения предпринимателем Шмалий Н.И. административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в неуведомлении в установленный законом срок миграционного органа о прибытии иностранного гражданина Жансагимова К.Б.

Предприниматель Шмалий Н.И. в соответствии с представленным суду апелляционной инстанции отзывом на апелляционную жалобу (дополнительные пояснения) считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Как указывает предприниматель Шалий Н.И., в рассматриваемом случае Управление не представило доказательства совершения предпринимателем Шмалий административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В заседании суда апелляционной инстанции предприниматель Шмалий Н.И. поддержал доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции просит отменить.

Также представителем административного органа заявлено устное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к апелляционной жалобе (материалы настоящего дела об административном правонарушении).

Апелляционным судом данное ходатайство Управления удовлетворено, дополнительные документы приобщены к материалам дела.

Представитель УФМС России по Омской области в Черлакском районе поддержал возражения, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил отказать в ее удовлетворении, решение суда - оставить без изменения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

На основании распоряжения от 13.04.2010 N 03 в отношении предпринимателя Шмалий Н.И. проведена внеплановая выездная проверка с целью:

- проверки информации, поступившей из отделения в п.г.т. Черлак УФСБ по Омской области о фактах нарушения миграционного законодательства в гостинице "Плакучая ива", принадлежащей предпринимателю Шмалий Н.И., расположенной по адресу: р.п. Черлак, улица Энергетиков, дом 1;

- осуществления контроля и надзора за соблюдением миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда;

- реализации требований Административного регламента, составления протоколов об административных правонарушениях и рассмотрения дел об административных правонарушениях.

В ходе проверки установлено, что предприниматель Шмалий Н.И., являясь принимающей стороной для иностранных граждан, не уведомил орган миграционного учета о прибытии иностранного гражданина Жансагимова К.Б. в место пребывания: в гостиницу "Плакучая ива", расположенную по адресу: р.п. Черлак, улица Энергетиков, дом 1.

По факту выявленных нарушений УФМС России по Омской области в Черлакском районе составлен акт проверки от 13.04.2010 N 3, а также протокол об административном правонарушении от 19.04.2010 N 220.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении начальником отделения УФМС России по Омской области в Черлакском районе Виноградовой М.Н. вынесено постановление от 20.04.2010 N 220 по делу об административном правонарушении о назначении административного наказания, которым предприниматель Шмалий Н.И. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 400 000 руб.

Предприниматель Шмалий Н.И., полагая, что основания для привлечения к ответственности отсутствовали, обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании указанного постановления незаконным.

Решением суда первой инстанции заявленные требования удовлетворены.

Означенное решение обжалуется административным органом в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

Ответственность по части 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена за неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета, что влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу пункта 7 части 1 статьи 2 Федеральный закон от 18.07.2006 N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" (далее по тексту - Федеральный закон N 109-ФЗ) принимающая сторона - гражданин Российской Федерации, постоянно проживающие в Российской Федерации иностранный гражданин или лицо без гражданства, юридическое лицо, филиал или представительство юридического лица, федеральный орган государственной власти, орган государственной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, дипломатическое представительство либо консульское учреждение иностранного государства в Российской Федерации, международная организация или ее представительство в Российской Федерации либо представительство иностранного государства при международной организации, находящейся в Российской Федерации, у которых иностранный гражданин или лицо без гражданства фактически проживает (находится) либо в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства работает.

Как следует из материалов дела, индивидуальный предприниматель Шмалий Н.И. оказывает гостиничные услуги в здании гостиницы "Плакучая ива", расположенной по адресу: р.п. Черлак, улица Энергетиков, дом 1, соответственно, в силу пункта 7 части 1 статьи 2 Федерального закона N 109-ФЗ является принимающей стороной для иностранных граждан, фактически проживающих (находящихся) в названной гостинице.

Согласно пункту 4 части 1 названной статьи место пребывания иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации (далее - место пребывания) - это жилое помещение, не являющееся местом жительства, а также иное помещение, учреждение или организация, в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства находится и (или) по адресу которых иностранный гражданин или лицо без гражданства подлежит постановке на учет по месту пребывания в порядке, установленном данным Федеральным законом.

Согласно подпункту "а" пункта 2 части 2, пункту 3 части 3, части 3.1 статьи 20 Федерального закона N 109-ФЗ постановке на учет по месту пребывания подлежат временно проживающий или временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин, находящийся в гостинице или в иной организации, оказывающей гостиничные услуги, в течение одного рабочего дня, следующего за днем его прибытия в место пребывания

В соответствии с подпунктом "а" пункта 2 части 2 статьи 22 Федерального закона N 109-ФЗ принимающая сторона, с соблюдением сроков, установленных частью 3 и частью 3.1 статьи 20 Федерального закона N 109-ФЗ, представляет уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания в орган миграционного учета непосредственно, либо направляет его в установленном порядке почтовым отправлением или с использованием входящих в состав сети электросвязи средств связи.

Исходя из приведенных положений Федерального закона N 109-ФЗ принимающая сторона, обязана уведомить орган миграционного учета о прибытии в место пребывания иностранного гражданина в срок не более одного рабочего дня, следующего за днем его прибытия в место пребывания. Соответственно для привлечения предпринимателя Шмалий Н.И. к административной ответственности за невыполнение этой обязанности необходимо установить наличие в совокупности следующих обстоятельств:

- Жансагимов К.Б. имеет иностранное гражданств и прибыл на территорию Российской Федерации;

- предприниматель Шмалий Н.И. является принимающей стороной в отношении Жансагимова К.Б., то есть является лицом, у которого Жансагимов К.Б. фактически находился.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции УФМС России по Омской области в Черлакском районе представлены суду апелляционной инстанции копии, а также подлинники на обозрение следующих документов:

- журнал учета уведомлений о прибытии (начат 09.10.2009 на основании приказа N 40 п.6, 202 стр.);

- журнал учета анкет поступивших из гостиниц за 2010 год;

- журнал учета входящих документов (начат 30.10.2009 на основании приказа N 340-06 ст. 60, 101 стр.);

- уведомления о прибытии иностранного гражданина или лица без гражданства в место пребывания (с 25.12.2009 по 05.03.2010 на основании приказа N 340-2006, т.1);

- уведомления о прибытии иностранного гражданина или лица без гражданства в место пребывания (с 29.01.2010 по 29.01.2010 на основании приказа N 340-2006, т.2).

Суд апелляционной инстанции, совместно с представителями лиц, участвующих в деле, обозрел предоставленные административным органом документы, сверил копии с подлинными документами; приобщил к материалам дела копии следующих документов: копии страниц журнала учета анкет поступивших из гостиниц за январь-февраль 2010 года; копии страниц журнала учета входящих документов за январь-февраль 2010 года; доказательства нахождения иностранного гражданина на территории РФ в 2010 году (досье иностранного гражданина по состоянию на 10.08.2010, сформированное на основании информационного ресурса АС ЦБДУИГ ФМС России).

Из представленного суду досье иностранного гражданина по состоянию на 10.08.2010 следует, что Жансагимов К.Б. имеет гражданство Республики Казахстан; 30.01.2010 въезжал на территорию Российской Федерации, 01.02.2010 выезжал с территории Российской Федерации.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что Жансагимов К.Б. является иностранным гражданином, находившимся в указанные периоды на территории Российской Федерации.

Из протокола об административном правонарушении от 19.04.2010 N 220 следует, что предприниматель Шмалий Н.И. 30.01.2010 вселил иностранного гражданина Жансагимова К.Б. в гостиницу, заполнил на вселение анкету.

Протокол подписан предпринимателем без замечаний.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Из журнала учета входящих документов Управления следует, что документы от предпринимателя Шмалий Н.И. не поступали. Из журнала учета анкет, поступивших из гостиниц видно, что в 2010 году предприниматель Шмалий Н.И. впервые сдал анкеты лишь 28.02.2010, то есть в любом случае с нарушением срока на уведомление миграционного органа о прибытии иностранного гражданина.

В объяснениях заявителя, данных в рассмотрения дела об административном правонарушении, также подтвержден факт заселения в гостиницу Жансагимова К.Б. При этом в объяснениях указано, что анкеты на заселение в гостиницу, составляющиеся в 2-х экземплярах, одни из которых хранится в гостинице, а второй направляется в УФМС России по Омской области в Черлакском районе, в январе-феврале 2010 года в Управление не направлялись, поскольку было мало проживающих.

Суду апелляционной инстанции представлен подлинник анкеты на заселение Жансагимова К.Б. Копия анкеты имеется в материалах дела.

Довод предпринимателя Шмалий Н.И. об отсутствии достоверных сведений о том, каким образом была получена анкета, суд апелляционной инстанции отклоняет как не соответствующий материалам дела.

Так из пояснений заявителя следует, что анкету привез сотрудник УФМС России по Омской области в Черлакском районе Виноградова М.Н.; из объяснений заявителя следует вывод о наличии договоренности между предпринимателем Шмалий Н.И. и Управлением о предоставлении сведений о проживающий в гостинице в форме анкеты; в журнале учета анкет, поступивших из гостиниц, отражен факт представления предпринимателем Шмалий Н.И. анкет 28.02.2010 за январь, февраль, 26.03.2010 - за март.

Данные доказательств в совокупности свидетельствуют о том, что анкета на Жансагимова К.Б. была представлена предпринимателем Шмалий Н.И. в Управление, но с нарушением срока ее представления.

Предприниматель Шмалий Н.И. о фальсификации анкеты не заявлял, ходатайства о проведении экспертизы подлинности подписи или срока ее изготовления не заявлял.

Из объяснений Шмалий Елены Ивановны, полученных в ходе производства по делу об административном правонарушении, которая, как указывает заявитель занималась делами гостиницы, следует, что в течение 2010 года Жансагимов К.Б. проживал в гостинице, однако, сведения о нем не подвались по причине неосведомленности сотрудника гостиницы о наличии такой обязанности.

Суд апелляционной инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приведенные доказательства, считает, что доказательства в совокупности подтверждают факт нахождения 30.01.2010 иностранного гражданина Жансагимова К.Б. в гостинице, принадлежащей предпринимателю Шмалий Н.И.

При этом, учитывая, что Федеральный закон N 109-ФЗ не раскрывает понятие фактического нахождения, продолжительность нахождения иностранного гражданина в гостинице не имеет значения для вывода о том, является ли предприниматель Шмалий Н.И. принимающей стороной в отношении Жансагимова К.Б. и соответственно для вывода о наличии у предпринимателя обязанностей принимающей стороны.

Таким образом, предприниматель Шмалий Н.И. является принимающей стороной в отношении иностранного гражданина Жансагимова К.Б., в связи с чем, обязан был уведомить орган миграционного учета о прибытии в гостиницу Жансагимова К.Б. в срок не более одного рабочего дня, следующего за днем его прибытия в место пребывания.

Суд апелляционной инстанции, изучив представленные административным органом материалы административного дела, журналы учета уведомлений о прибытии (начат 09.10.2009 на основании приказа N 40 п.6, 202 стр.), учета анкет поступивших из гостиниц за 2010 год, учета входящих документов (начат 30.10.2009 на основании приказа N 340-06 ст. 60, 101 стр.), приходит к выводу о том, что предпринимателем Шмалий Н.И. не была выполнена обязанность принимающей стороны об уведомлении орган миграционного учета в установленный законом срок о прибытии в место пребывания иностранного гражданина Жансагимова К.Б.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в действиях предпринимателя Шмалий Н.И. события вменяемого ему административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу пункта 3 статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обязательному доказыванию по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, не только наличие события административного правонарушения и лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), но и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Особенность вины индивидуальных предпринимателей характеризуются Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях иными критериями, чем вина юридических лиц.

В силу примечания к статье 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Между тем, как указано в примечании к статье 18.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за административные правонарушения, предусмотренные данной статьей и иными статьями главы 18 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

Таким образом, несмотря на общее правило статьи 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях об ответственности индивидуальных предпринимателей как должностных лиц, в отношении рассматриваемого правонарушения индивидуальные предприниматели несут административную ответственность как юридические лица. Данное положение распространяется как на порядок определение вины, так и на назначение наказания за совершенное административное правонарушение.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав имеющиеся в материалах доказательства, учитывая, что из объяснений предпринимателя следует, что предприниматель Шмалий Н.И., привозивший в УФМС России по Омской области в Черлакском районе неоднократно и анкеты на вселение иностранных граждан и самих иностранных граждан, считает, что предприниматель имел возможность по соблюдению приведенных норм Федерального закона N 109-ФЗ, однако не принял всех зависящих от него мер, что свидетельствует о наличии вины предпринимателя в совершенном административном правонарушении.

Таким образом, материалами дела доказано наличие состава вменяемого предпринимателю Шмалий Н.И. административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушений порядка и срока давности привлечения предпринимателя Шмалий Н.И. к административной ответственности суд апелляционной инстанции не находит.

Поскольку в отношении рассматриваемого административного правонарушения предприниматель несет ответственность как юридическое лицо, то наказание за совершенное административное правонарушение обоснованно назначено в виде штрафа предусмотренном для юридических лиц, при отсутствии отягчающих обстоятельств - в минимальном размере - 400 000 руб.

В силу статьей 65, 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Между тем при рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции не в полном объеме выполнил установленные законом требования по проверке законности и обоснованности оспариваемого постановления Управления, не воспользовался предоставленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации правом и не истребовал имеющиеся у административного органа докзаательства.

Так, суд первой инстанции, придя к выводу о недоказанности события правонарушения, вменяемого предпринимателю Шалий Н.И., в нарушение требований частей 6 и 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не проверил, имелись ли законные основания для привлечения предпринимателя Шалий Н.И. к административной ответственности.

Учитывая, что имеющиеся доказательства по делу не в полном объеме были исследованы судом первой инстанции и им не дана правовая оценка, подтверждающая или опровергающая наличие в действиях предпринимателя Шалий Н.И. состава административного правонарушения, предусмотренного статьей частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Поскольку, исходя из части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по государственной пошлине.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 25.05.2010 по делу N А46-6089/2010 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований, заявленных индивидуальным предпринимателем Шмалий Николаем Игоревичем, о признании незаконным постановления Управления Федеральной миграционной службы по Омской области в Черлакском районе от 20.04.2010 N 220 по делу об административном правонарушении о назначении административного наказания, отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Л.А. Золотова Н.А. Шиндлер