Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2010 г. N 08АП-4627/2010

город Омск

Дело N А70-4158/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 05 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 августа 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Золотовой Л.А., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-4627/2010)

инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 3

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 17.05.2010

по делу N А70-4158/2010 (судья Коряковцева О.В.),

принятое по заявлению инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 3

к обществу с ограниченной ответственностью "777"

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 3 - не явился, извещен;

от общества с ограниченной ответственностью "777" - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

инспекция Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 3 (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "777" (далее по тексту - ООО "777", Общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 17.05.2010 по делу N А70-4158/2010 в удовлетворении требований, заявленных налоговым органом, отказано в виду истечения двухмесячного срока давности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для привлечения к административной ответственности. Кроме того, суд первой инстанции указал на необходимость возврата ООО "777" Интернет-терминалов в количестве 22 шт., арестованных протоколом ареста от 15.03.2010 N 000642.

Не согласившись с указанным судебным актом, налоговый орган обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 17.05.2010 по делу N А70-4158/2010 отменить, привлечь ООО "777" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция указала, что обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим заявлением 22.04.2010, то есть в пределах двухмесячного срока, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В свою очередь, по мнению подателя апелляционной жалобы, суд первой инстанции, не нарушая срока давности привлечения Общества к административной ответственности, должен был назначить рассмотрение настоящего дела до 15.05.2010.

В дополнениях к апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на изменения, внесенные 04.05.2010 в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, согласно которым по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, срок вынесения постановления по делу не может превышать трех месяцев со дня совершения административного правонарушения. Также в дополнениях к апелляционной жалобе Инспекция выражает несогласие с решение суда первой инстанции в части указания на возврат Обществу арестованного имущества. Податель апелляционной жалобы полагает, что арестованное имущество не может быть возвращено на основании того, что пропущен срок давности привлечения к административной ответственности.

Общество, в соответствии с представленным письменным отзывом на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В отзыве ООО "777" указало, что в данном случае основания для привлечения Общества к административной ответственности отсутствуют, так как истек срок давности для привлечения к отвественности, установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Налоговый орган и Общество, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении судебного заседания не представлены.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, должностными лицами Инспекции совместно с сотрудником Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства, на основании поручения N 669/06 от 15.03.2010 заместителя начальника Инспекции 15.03.2010 проведена проверка по вопросам соблюдения ООО "777" требований Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В ходе проверки проведен осмотр помещения, находящегося по адресу: г. Тюмень, ул. Республики, 162, принадлежащего ООО "777" по итогам которого составлен протокол осмотра N 244/06 от 15.03.2010, в котором налоговый орган зафиксировал выявленные нарушения, а именно, в ходе осмотра было установлено, что в помещении, принадлежащем ООО "777", установлены Интернет-терминалы в количестве 22 шт., из которых 14 терминалов находятся в рабочем состоянии, включены в сеть, готовы к работе, 8 терминалов выключены. На всех терминалах находится надпись "777".

Также в ходе проведения проверки был проведен допрос свидетеля - оператора клиентского зала, о чем составлен протокол допроса N 507/06 от 15.03.2010.

На основании определения от 15.03.2010 в отношении ООО "777" было возбуждено дело об административном правонарушении и назначено проведения административного расследования.

На основании указанного протокола налоговый орган обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении ООО "777" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как было указано выше, суд первой инстанции отказал в привлечении Общества к административной ответственности в виду истечения срока давности привлечения к ответственности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что основания для привлечения ООО "777" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствуют.

В соответствии с частью 1 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

Согласно части 1 статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлены сроки давности привлечения к административной ответственности, истечение которых является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении (пункт 6 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

В данном случае налоговый орган обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении ООО "777" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ответственности и согласно статье 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок давности привлечения к административной ответственности в данном случае составляет два месяца.

Срок давности привлечения к ответственности исчисляется по общим правилам исчисления сроков - со дня, следующего за днем совершения административного правонарушения (за днем обнаружения правонарушения). В случае совершения административного правонарушения, выразившегося в форме бездействия, срок привлечения к административной ответственности исчисляется со дня, следующего за последним днем периода, предоставленного для исполнения соответствующей обязанности.

Согласно статье 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

В соответствии с пунктом 3 статьи 192 Гражданского кодекса Российской Федерации срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующее число последнего месяца срока.

Согласно части 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (части 2 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Как указано в пункте 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2, при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

В данном случае деятельность ООО "777" по незаконной организации и проведению азартных является длящимся правонарушением, о котором налоговому органу стало известно 15.03.2010, следовательно, последним днем окончания срока давности для привлечения Общества к административной ответственности, является 15.05.2010.

В Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности налоговый орган обратился 22.04.2010, то есть в пределах срока, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Между тем, апелляционным судом установлено, что на момент рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции двухмесячный срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, истек.

При этом, суд первой инстанции назначил судебное заседание по делу N А70-4158/2010 (17.05.2010) в сроки, установленные пунктом 1 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и с учетом праздничных выходных дней (01.05.2010, 02.05.2010, 03.05.2010, 08.05.2010, 09.05.2010, 10.05.2010).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать на то, что суд первой инстанции при разрешении вопроса о принятии заявления Инспекции к производству должен был принять во внимание дату истечения срока давности привлечения к административной ответственности за совершение указанного правонарушения и назначить судебное заседание с учетом данного обстоятельства.

Однако, данное обстоятельство не является основанием для признания решения суда первой инстанции незаконным.

Ссылка налогового органа на то, что согласно изменениям, внесенным в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях Федеральным законом N 69-ФЗ от 30.04.2010, лицо может быть привлечено к административной ответственности по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - в течение трех месяцев, апелляционным судом не принимается по следующим основаниям.

Согласно статье 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий и отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образа ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Учитывая, что Федеральный закон N 69-ФЗ от 30.04.2010, устанавливающий более длительный срок привлечения к административной ответственности, вступил в силу 04.05.2010 и ухудшает положение лица, привлекаемого к административной ответственности, за административное правонарушение, совершенное ранее (в рассматриваемом случае 15.03.2010), то указанный закон не подлежит применению в силу статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, не может служить основанием для отмены решения суда первой инстанции довод апелляционной жалобы об отсутствии оснований для возврата ООО "777" арестованного имущества.

Из содержания пункта 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), а, следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Следовательно, суд первой инстанции, обязав налоговый орган вернуть Обществу арестованное имущество, действовал в соответствии с требованиями действующего законодательства, так как в привлечении ООО "777" в административной ответственности судом было отказано.

В соответствии с пунктом 6 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.03 N 2 следует, что установленные в статье 4.5 Кодекса сроки давности привлечения к административной ответственности не подлежат восстановлению, и в случае их пропуска суд принимает решение об отказе в привлечении к административной ответственности согласно части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В пункте 20 названного Постановления также указано, что при рассмотрении дела после отмены судебного акта, которым было отказано в привлечении лица к административной ответственности, лицо не может быть привлечено к административной ответственности, если к моменту вынесения нового судебного акта истекли сроки давности, установленные статьей 4.5 Кодекса.

В данном случае, как было указано выше, срок привлечения Общества к административной ответственности, установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции и на момент рассмотрения апелляционной жалобы истек, следовательно, основания для удовлетворения требований Инспекции отсутствуют.

Учитывая изложенное, апелляционная инстанция не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку согласно части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 17.05.2010 по делу N А70-4158/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Л.А. Золотова Е.П. Кливер