Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2010 г. N 08АП-5261/2010

город Омск

Дело N А81-6271/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 сентября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Еникеевой Л.И., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5261/2010) общества с ограниченной ответственностью "Гейм Системс"

на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29.04.2010

по делу N А81-6271/2009 (судья Максимова О.В.), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью "АДИДАС"

к обществу с ограниченной ответственностью "Гейм Системс"

о понуждении заключить договор аренды и взыскании 4752833 руб. 96 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Гейм Системс" - Пугин Д.С., доверенность от 11.01.2010; Меркушкин Г.В., доверенность от 11.01.2010;

от общества с ограниченной ответственностью "АДИДАС" - Ильин А.В., доверенность от 24.11.2009; Гущина О.А., доверенность от 15.07.2010;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АДИДАС" (далее - ООО "АДИДАС") обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском об обязании общества с ограниченной ответственностью "Гейм Системс" (далее - ООО "Гейм Системс") заключить основной договор аренды по форме, предусмотренной приложением N 5 к предварительному договору аренды помещения от 28.07.2008, о взыскании с ответчика штрафа по пункту 6.1. предварительного договора в размере 1039800 руб., стоимости подготовительных и отделочных работ и неотделимых улучшений в размере 2486069 руб. 96 коп., а также о возврате обеспечительного взноса в размере 1226964 руб. Общая сумма денежных требований составила 4752833 руб. 96 коп.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29.04.2010 по делу N А81-6271/2009 исковые требования ООО "АДИДАС" к ООО "Гейм Системс" о понуждении заключить договор аренды и взыскании 4752833 руб. 96 коп. удовлетворены частично. Суд обязал ООО "Гейм Системс" заключить с ООО "АДИДАС" договор аренды помещения, расположенного на первом этаже здания по адресу: Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Ноябрьск, пр. Мира, д. 56, на условиях, предусмотренных проектом основного договора, являющегося приложением N 5 к предварительному договору сторон от 28.07.2008, указав в договоре аренды фактический размер площади передаваемого в аренду помещения на момент заключения этого договора, подтвержденный соответствующими правоустанавливающими документами, в течение одного месяца с даты вступления решения в законную силу. Этим же решением суд взыскал с ООО "Гейм Системс" в пользу ООО "АДИДАС" штраф в размере 1039800 руб., обеспечительный взнос в размере 1226964 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 22364 руб. 39 коп. В удовлетворении остальной части иска суд отказал. Суд также взыскал с ООО "АДИДАС" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 7474 руб. 12 коп.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "Гейм Системс" в апелляционной жалобе просит его отменить в части удовлетворения исковых требований и отказать в удовлетворении соответствующей части иска.

Кроме того, податель жалобы просит изменить мотивировочную часть решения суда первой инстанции в части отказа во взыскании стоимости подготовительных и отделочных работ, а также неотделимых улучшений, дополнив мотивировочную часть судебного акта указанием на отсутствие у истца права на компенсацию стоимости выполненных работ в связи с тем, что проведение таких работ и их стоимость не согласовывались с ответчиком, часть результатов работ носит отделимый характер, стоимость заявленных работ завышена по сравнению со сложившимся на рынке уровнем цен, а в связи с отсутствием у истца права на взыскание суммы НДС по таким работам.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Гейм Системс" ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и нарушение норм процессуального права.

ООО "АДИДАС" в отзывах на апелляционную жалобу и письменных пояснениях по делу просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу ответчика - без удовлетворения.

ООО "Гейм Системс" представило суду апелляционной инстанции письменные возражения на доводы ООО "АДИДАС".

Представитель ООО "Гейм Системс" в заседании суда апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ООО "АДИДАС" высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу и письменным пояснениям.

Представитель ООО "Гейм Системс" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к апелляционной жалобе:

кадастрового паспорта от 26.05.2010; письма исх. N 89 от 04.05.2010; акта от 07.05.2010; письма исх. N 94 от 07.05.2010; документа, подтверждающего отправку письма исх. N 94 от 07.05.2010 в адрес ООО "АДИДАС"; документа, подтверждающего получение 2010 ООО "АДИДАС" письма исх. N 94 от 07.05.; акта от 14.05.2010.

Представители ООО "АДИДАС" возражали против приобщения дополнительных документов.

Руководствуясь частью 2 статьи 268 АПК РФ и принимая во внимание разъяснения, изложенные в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, поскольку ответчик не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции по уважительной причине.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений против проверки решения по доводам апелляционной жалобы от сторон не поступило.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее и письменные пояснения сторон, а также выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, 28.07.2008 ООО "Гейм Системс" (арендодатель) и ООО "АДИДАС" (арендатор) заключили предварительный договор аренды помещения, в соответствии с условиями которого стороны обязались заключить в будущем договор аренды нежилого помещения, общей проектной площадью помещений 173,3 кв.м., расположенного на первом этаже здания по адресу: г. Ноябрьск, проспект Мира, N 56. В связи с чем арендодатель обязался зарегистрировать право собственности на спорное помещение не позднее 30.09.2008 и в течение пяти рабочих дней с даты государственной регистрации права собственности на помещение направить арендатору письменное предложение заключить основной договор аренды.

Во исполнение условий предварительного договора аренды помещения от 28.07.2008 истец (арендатор) перечислил ответчику (арендодателю) обеспечительный взнос в размере 1226964 руб., что подтверждается платежными поручениями N 450 от 29.07.2008, N 207 от 16.09.2008.

ООО "Гейм Системс" зарегистрировало право собственности на нежилое помещение общей площадью 173,3 кв.м, 1 этаж, адрес объекта: Тюменская обл., ЯНАО, г. Ноябрьск, пр. Мира, д. 56, кадастровый номер зарегистрированного помещения 89-72-36/023/2008-029 (свидетельство о государственной регистрации права серии 72 НЛ N 011292 от 02.10.2008).

После регистрации права собственности ООО "Гейм Системс" обязательства по заключению с истцом основного договора аренды на данное помещение не исполнило.

В связи с чем ООО "АДИДАС" в судебном порядке потребовало обязать ООО "Гейм Системс" заключить основной договор аренды.

Оспаривая требования истца в данной части, ответчик ссылается на то, что основной договор аренды не может быть заключен, поскольку вследствие перепланировки помещения, произведенной истцом, изменилась площадь арендуемого помещения и, таким образом, изменился объект аренды. Кроме того, как указывает ответчик, между сторонами не согласовано существенное условие договора о размере арендной платы, в связи с чем, предварительный договор аренды считается незаключенным.

Оценивая доводы сторон, суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующие обстоятельства.

Согласно статье 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор (пункты 3, 4 статьи 429 ГК РФ).

В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

К договору аренды нежилых помещений (как части здания) применяются правила статьи 651 ГК РФ о форме и государственной регистрации, согласно которой договор аренды заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами.

В силу указанных правовых норм предварительный договор, предусматривающий обязанность сторон заключить в будущем договор аренды нежилых помещений, должен быть совершен в форме единого документа, содержащего все существенные условия основного договора.

Согласно статье 607 ГК РФ в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Суд апелляционной инстанции считает, что соглашение об объекте, подлежащем передаче в аренду, было достигнуто сторонами при подписании предварительного договора аренды помещения от 28.07.2008.

Как правильно установлено судом первой инстанции, помещение, подлежащее передаче арендатору при заключении основного договора аренды, определено сторонами настолько подробно, насколько это было возможно на дату подписания предварительного договора. Истец и ответчик согласовали условия относительно места расположения помещения - на первом этаже здания по адресу: г. Ноябрьск, пр. Мира, д. 56, проектной площади помещения - 173,3 кв.м, а также согласовали поэтажный план помещения.

Данные условия предварительного договора от 28.07.2008 позволяют определенно установить помещение, подлежащее передаче истцу в качестве объекта аренды при заключении основного договора. Возможность и необходимость более подробного описания объекта аренды на момент подписания предварительного договора от 28.07.2008 ответчиком не доказана.

Из материалов дела следует, что помещение было предоставлено истцу в фактическое владение и пользование (акт допуска от 06.08.2008, акт передачи помещения в фактическое пользование от 09.09.2008). При этом между сторонами не имелось разногласий относительно арендуемого имущества.

Таким образом, стороны приступили к исполнению предварительного договора аренды помещения от 28.07.2008, помещение использовалось истцом и неопределенности по вопросу объекта аренды не возникало.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ответчика о том, что предварительный договор аренды помещения от 28.07.2008 нельзя считать заключенным вследствие отсутствия в нем согласованного условия об арендной плате.

Согласно статье 654 ГК РФ договор аренды здания или сооружения должен предусматривать размер арендной платы. При отсутствии согласованного сторонами в письменной форме условия о размере арендной платы договор аренды здания или сооружения считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса, не применяются.

В пункте 5.5. проекта основного договора аренды (приложение N 5 к предварительному договору) стороны во исполнение пункта 3 статьи 614 ГК РФ установили размер постоянной арендной платы за аренду помещения в месяц с учетом ежегодного увеличения.

Таким образом, сторонами было предусмотрено встречное предоставление за переданное в аренду помещение, свидетельствующее о возмездности договора аренды.

Постоянная арендная плата включает в себя оплату коммунальных услуг, за исключением тех, которые покрываются переменной платой (пункт 5.5.5. проекта основного договора). Вопреки доводам ответчика суд апелляционной инстанции считает, что данное условие позволяет считать размер арендной платы согласованным.

Пунктом 7.8. предварительного договора аренды помещения от 28.07.2008 предусмотрено, что арендодатель несет риск существенного изменения рыночной стоимости арендной платы и платы за фактическое пользование.

Проанализировав условия предварительного договора аренды помещения от 28.07.2008 и приложений к нему, суд апелляционной приходит к выводу о заключении сторонами предварительного договора аренды в соответствии с требованиями статьи 429 ГК РФ.

Условия, касающиеся срока заключения основного договора аренды, определены в разделе 3 и пункте 7.7. предварительного договора аренды помещения от 28.07.2008.

Согласно пунктам 3.1., 3.3. указанного договора арендодатель (ответчик) обязуется зарегистрировать право собственности на помещение в государственном органе Федеральной регистрационной службе не позднее 30.09.2008. Арендодатель в течение 5 рабочих дней с даты государственной регистрации права собственности арендодателя на помещение направляет арендатору письменное предложение заключить основной договор. Обязательства сторон по заключению основного договора действуют в течение 3 лет с момента подписания предварительного договора.

Согласно свидетельству о государственной регистрации права серия 72 НЛ N 011292 от 02.10.2008 за ООО "Гейм Системс" было зарегистрировано право собственности на нежилое помещение, общей площадью 173,3 кв.м., на 1 этаже здания по адресу: г. Ноябрьск, пр. Мира, 56.

Между тем, ответчик не осуществил действия по заключению основного договора аренды, обязанность по совершению которых была возложена на него условиями предварительного договора аренды от 28.07.2008.

Доказательства вручения истцу письма исх. N 01-02/71 от 15.12.2008 с предложением заключить основной договор аренды помещения ответчик не представил. В письме от 20.10.2009 исх. N 85 ответчик выразил готовность предоставить истцу договор аренды спорного помещения, при этом на иных условиях. Получение истцом указанного письма подлинниками соответствующих документов не подтверждено. Доказательств направления истцу нового проекта договора аренды спорного помещения не представлено.

Согласно пункту 5 статьи 429 ГК РФ в случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 445 ГК РФ, если сторона, для которой в соответствии с названным Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Отказ от подписания основного договора аренды, равно как и непринятие необходимых мер, направленных на подписание основного договора аренды, с учетом пункта 6.1. предварительного договора аренды помещения от 28.07.2008 должны рассматриваться как уклонение стороны от заключения основного договора аренды.

Ответчик ссылается на невозможность заключения основного договора аренды в связи с несоответствием характеристик измененного истцом объекта недвижимости данным, содержащимся в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Ответчик указывает на самостоятельное изменение истцом характеристик спорного объекта аренды по сравнению с тем, как они указаны в предварительном договоре. По утверждению ответчика, объект, предусмотренный предварительным договором, в настоящее время отсутствует, но существует иной объект с иными характеристиками.

В обоснование своих доводов ответчик представил в суд первой инстанции технический паспорт на нежилое помещение с местонахождением в г. Ноябрьске, пр. Мира, д. 56, с инвентарным номером 10-12-8873-3, изготовленный 07.10.2008 Ноябрьским филиалом ГУП ЯНАО "Окружной центр технической инвентаризации". Согласно указанному техническому паспорту общая площадь спорного помещения (объекта) по состоянию на 07.10.2008 составляет 164,8 кв.м.

Однако, как указывалось выше, за ответчиком зарегистрировано право собственности на спорное помещение, общей площадью 173,3 кв.м. Согласно статье 2 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права.

Доказательств, подтверждающих внесение в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним изменений в отношении спорного объекта недвижимости, ответчик суду не представил.

По мнению суда апелляционной инстанции, оснований для отказа в понуждении к заключению основного договора аренды на момент разрешения спора не имелось.

Суд первой инстанции, признавая законными и обоснованными требования истца о понуждении ООО "Гейм Системс" заключить с ООО "АДИДАС" договор аренды спорного помещения, обязал ответчика заключить с истцом договор аренды помещения, расположенного на первом этаже здания по адресу г. Ноябрьск, пр. Мира, д. 56, на условиях, предусмотренных проектом основного договора, являющегося приложением к предварительному договору сторон от 28.07.2008, указав в договоре аренды фактический размер площади передаваемого в аренду помещения на момент заключения этого договора, подтвержденный соответствующими правоустанавливающими документами.

Положения статей 429, 452, 607 ГК РФ не исключают возможность уточнения сторонами площади арендуемого помещения после заключения договора аренды и внесения соответствующих изменений в договор.

В силу пункта 7.1. договора включение дополнительных условий в основной договор, не предусмотренных проектом основного договора (приложение N 5), не допускается за исключением согласованных сторонами случаев.

Пробелы, содержащиеся в проекте основного договора (приложение N 5 к предварительному договору) должны быть заполнены сторонами при подписании основного договора на основании оформленных документов, определяющих требуемую, но не имеющуюся на момент заключения предварительного договора информацию (пункт 7.2. предварительного договора).

Все изменения и дополнения к предварительному договору считаются действительными, если они были совершены в письменной форме и подписаны уполномоченными представителями обеих сторон (пункт 7.3 предварительного договора).

В исковом заявлении истец просил обязать ответчика заключить с ним основной договор аренды помещения по форме, предусмотренной приложением N 5 к предварительному договору. При этом стороны не вносили изменения в предварительный договор аренды (в том числе в содержание приложения N 5 к нему).

В соответствии со статьей 49 АПК РФ суд первой инстанции не вправе по своей инициативе изменять предмет или основание исковых требований и выходить за пределы исковых требований.

Таким образом, суд первой инстанции, принимая решение по делу, не имел правовых оснований обязывать стороны указать в договоре аренды фактический размер площади передаваемого в аренду помещения на момент заключения этого договора.

Суд апелляционной инстанции считает, что в соответствии с положениями статьи 429 ГК РФ договор аренды помещения, расположенного на первом этаже здания по адресу г. Ноябрьск, пр. Мира, д. 56, подлежит заключению на условиях, предусмотренных проектом основного договора, являющегося приложением к предварительному договору сторон от 28.07.2008.

Согласно статье 330 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пеню), предусмотренную законом или договором.

Пунктом 6.1. предварительного договора аренды помещения от 28.07.2008 предусмотрено, что в случае отказа арендодателя от добровольного заключения основного договора арендодатель выплачивает арендатору штраф в размере трехмесячной постоянной арендной платы, размер которой предусмотрен проектом основного договора. Отказом арендодателя от заключения основного договора в числе прочего признается неполучение арендатором от арендодателя предложения о заключении основного договора в порядке, предусмотренном предварительным договором.

Судом установлен факт нарушения ответчиком условий предварительного договора аренды помещения, предусматривающих осуществление ответчиком действий по заключению основного договора аренды. В указанный в предварительном договоре пятидневный срок с даты государственной регистрации права собственности на спорное помещение ответчик не направил истцу основной договор аренды.

В связи с фактом нарушения принятых на себя обязательств ООО "Гейм Системс" подлежит привлечению к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания договорной неустойки (штрафа).

Истец на основании пункта 6.1. предварительного договора аренды помещения от 28.07.2008 вправе требовать уплаты ответчиком штрафной неустойки. По расчету истца, штрафная неустойка составляет 1039800 руб.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об обоснованности требования истца о взыскании неустойки в заявленной сумме.

Оснований для уменьшения штрафа в порядке статьи 333 ГК РФ суд апелляционной инстанции не усматривает.

Согласно статье 333 ГК РФ неустойка подлежит уменьшению только в случае явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

В предварительном договоре аренды помещения от 28.07.2008 стороны, выражая свою волю, в соответствии с принципом свободы договора (статья 421 ГК РФ) установили размер ответственности за нарушение арендодателем обязательства по заключению основного договора.

Ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции не просил об уменьшении штрафа и не обосновал несоразмерность заявленной истцом неустойки, считая данное требование не подлежащим удовлетворению в полном объеме.

Согласно абзацу 6 пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции отклоняет ссылки ответчика на нормы статьи 333 ГК РФ, приведенные в апелляционной жалобе.

Согласно пункту 4.1. предварительного договора аренды помещения от 28.07.2008 арендатор (истец) должен был в течение 1 месяца с момента заключения предварительного договора внести на расчетный счет арендодателя обеспечительный взнос в размере 1039800 руб. (без учета НДС) на основании счета, выставленного арендодателем.

Из материалов дела следует, что во исполнение условий предварительного договора арендатор перечислил арендодателю обеспечительный взнос с НДС в размере 1226964 руб., что подтверждается платежными поручениями N 450 от 29.07.2008 и N 207 от 16.09.2008.

В соответствии с пунктом 4.3. предварительного договора аренды от 28.07.2008 обеспечительный взнос засчитывается арендодателем в счет постоянной арендной платы за последние три месяца аренды по основному договору с равномерной разбивкой по месяцам за вычетом задолженности арендатора по оплате арендных платежей, правомерно удержанных в соответствии с договором. Из обеспечительного взноса арендодателем удерживаются задолженности арендатора по арендной плате, подлежащей уплате, в соответствии с условиями договора в случае просрочки по оплате арендных платежей (пункт 4.2. предварительного договора).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что денежные суммы, уплачиваемые арендатором на основании пункта 4.1. предварительного договора, не являются задатком.

В соответствии со статьей 429 ГК РФ предварительный договор порождает только обязательство заключить основной договор в будущем. Такое обязательство не является денежным и в силу статей 380, 381 ГК РФ не может быть обеспечено задатком.

Поскольку по условиям заключенного сторонами предварительного договора обеспечительный взнос подлежит зачету в оплату арендной платы (в погашение задолженности по арендной плате), то есть выполняет платежную функцию в основном договоре, суд апелляционной инстанции соглашается с квалификацией уплаченных истцом денежных средств в сумме 1226964 руб. в качестве авансовых платежей.

Согласно пункту 4.4. предварительного договора аренды от 28.07.2008 в случае досрочного расторжения настоящего договора по вине арендодателя или его уклонения от заключения основного договора, арендодатель обязан вернуть перечисленный арендатором обеспечительный взнос в течение 10 календарных дней с момента поступления соответствующего требования.

Обращаясь в суд с настоящим иском, ООО "АДИДАС" на основании пункта 4.4. предварительного договора аренды от 28.07.2008 потребовало взыскать с ответчика денежные средства в сумме 1226964 руб.

Удовлетворяя требование истца в части взыскания указанных сумм, суд первой инстанции исходил из того, что поскольку договор аренды сторонами заключен не был, у истца не возникло обязанности уплачивать арендную плату, а у ответчика не возникло права на получение арендных платежей. Следовательно, по мнению суда первой инстанции, у ответчика отсутствуют основания для удержания полученных от истца авансовых платежей в счет будущих арендных платежей.

Между тем, из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что помещение было передано в пользование истца в порядке пункта 5.6. предварительного договора по акту передачи помещения в фактическое пользование от 09.09.2008.

Согласно пункту 5.6. предварительного договора аренды от 28.07.2008 с момента подписания сторонами акта передачи помещения в фактическое пользование арендатор обязуется осуществлять коммерческую деятельность в помещении и вносить плату за фактическое пользование помещением в порядке, размере и сроки, аналогичные порядку, размерам и срокам уплаты арендной платы, как они определены в приложении N 5 к настоящему договору. Плата за фактическое пользование помещением вносится до момента подписания обеими сторонами акта приема-передачи помещения в рамках основного договора. К отношениям сторон по фактическому пользованию помещением применяются условия основного договора (приложение N 5 к настоящему договору).

Поскольку внесенные истцом платежи подлежат зачислению в счет платы за пользование имуществом, основания для их взыскания с ответчика в пользу истца отсутствуют.

Кроме того, по смыслу пункта 4.4. предварительного договора аренды от 28.07.2008 уплаченный обеспечительный взнос (авансовый платеж) подлежит возврату арендатору (истцу) в том случае, когда арендодатель (ответчик) уклоняется от заключения основного договора аренды и обстоятельства свидетельствуют о том, что такой договор не будет заключен сторонами.

В рассматриваемом случае суд обязал ответчика заключить с истцом основной договор аренды.

Следовательно, решение суда первой инстанции в части взыскания с ответчика в пользу истца обеспечительного взноса в сумме 1226964 руб. нельзя признать обоснованным.

В связи с вышеизложенным в удовлетворении требования о взыскании 1226964 руб. следует отказать.

Обращаясь в суд с настоящим иском, истец на основании пункта 6.6 предварительного договора аренды помещения просил взыскать с ответчика стоимость подготовительных и отделочных работ и неотделимых улучшений в размере 2486069 руб. 96 коп.

По условиям пункта 5.3. предварительного договора аренды помещения от 28.07.2008 арендатор вправе в срок не менее 35 дней с момента подписания обеими сторонами акта допуска осуществить в помещении подготовительные и отделочные работы с целью приведения интерьера помещения в соответствие с корпоративным стилем оформления торговых помещений арендатора. При этом арендодатель обеспечивает допуск в помещение и на прилегающую к зданию территорию работников и иных лиц, указанных арендатором, а также транспортных средств арендатора.

К моменту подписания акта допуска арендодатель обеспечивает помещение водоснабжением и энергоснабжением, необходимым для проведения подготовительных и отделочных работ, осуществляемых арендатором (пункт 5.4. предварительного договора аренды помещения от 28.07.2008).

Согласно пункту 6.6. предварительного договора арендодатель возмещает арендатору стоимость произведенных последним в помещении подготовительных и отделочных работ и неотделимых улучшений в случае отказа арендодателя от подписания основного договора аренды, не заключения основного договора аренды по любым, независящим от арендатора, причинам, а также в случаях расторжения предварительного договора и (или) основного договора аренды, установленных пунктами 6.3 и 6.4 предварительного договора. Стоимость работ и неотделимых улучшений подлежит возмещению на основании письменного требования арендатора с приложением документов, подтверждающих затраты, в течение 7 банковских дней с момента получения требования.

В соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 623 ГК РФ в случае, когда арендатор произвел за счет собственных средств и с согласия арендодателя улучшения арендованного имущества, не отделимые без вреда для имущества, арендатор имеет право после прекращения договора на возмещение стоимости этих улучшений, если иное не предусмотрено договором аренды. Стоимость неотделимых улучшений арендованного имущества, произведенных арендатором без согласия арендодателя, возмещению не подлежит, если иное не предусмотрено законом.

Таким образом, по общему правилу пункта 2 статьи 623 ГК РФ и в соответствии с условиями предварительного договора аренды право на возмещение стоимости произведенных неотделимых улучшений имущества возникает у арендатора только после прекращения договора и при условии, что такие улучшения производились с согласия арендодателя.

Поскольку предварительный договор не прекращен и суд обязал ответчика заключить с истцом основной договор аренды, требование истца о взыскании стоимости подготовительных и отделочных работ, а также неотделимых улучшений обоснованно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.

Истец принятое судом решение не оспаривает.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает, что суд недостаточно полно изложил мотивировочную часть решения в части отказа во взыскании стоимости подготовительных и отделочных работ, неотделимых улучшений, полагая, что использованные судом формулировки могут повлечь неправильное толкование выводов суда со стороны истца. Как указывает ответчик, работы произведены истцом без согласия арендодателя (ответчика), не приняты ответчиком и их стоимость не подлежит возмещению. Кроме того, ответчик считает, что истец, исчисляя суммы стоимости работ, неправомерно включил в них налог на добавленную стоимость.

Между тем, суд апелляционной инстанции не может принять во внимание возражения апелляционной жалобы ответчика в данной части.

Суд первой инстанции установил отсутствие в настоящее время у истца права требовать возмещения указанных сумм, что влечет отказ в удовлетворении соответствующей части иска.

Поэтому суд первой инстанции не оценивал доводы ответчика об отсутствии у истца права на проведение работ без согласования с ответчиком, а также доводы о несоответствии произведенных в помещении работ проекту магазина Адидас "SPCS", расположенного по адресу: г. Ноябрьск, ул. Мира, 56, первый этаж. Раздел: Архитектурные решения; Стадия: Рабочая документация".

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, апелляционная жалоба ООО "Гейм Системс" подлежит удовлетворению частично.

С учетом изложенных обстоятельств решение суда первой инстанции следует изменить ввиду неправильного применения судом первой инстанции норм материального права и нарушением норм процессуального права.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе относятся на стороны по правилам статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29.04.2010 по делу N А81-6271/2009 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"Обязать общество с ограниченной ответственностью "Гейм Системс" (ОГРН 1058900803631) заключить с обществом с ограниченной ответственностью "АДИДАС" (ОГРН 1027700105993) договор аренды помещения, расположенного на первом этаже здания по адресу: город Ноябрьск, проспект Мира, д. 56, на условиях, предусмотренных проектом основного договора, являющегося приложением N 5 к предварительному договору сторон от 28.07.2008.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Гейм Системс" (ОГРН 1058900803631) в пользу общества с ограниченной ответственностью "АДИДАС" (ОГРН 1027700105993) 1039800 рублей штрафа.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Гейм Системс" (ОГРН 1058900803631) в пользу общества с ограниченной ответственностью "АДИДАС" (ОГРН 1027700105993) расходы по уплате государственной пошлины по иску в сумме 10 714 рублей 91 копейку.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "АДИДАС" (ОГРН 1027700105993) из федерального бюджета 332 рубля 83 копейки государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 15304 от 23.09.2009.".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АДИДАС" (ОГРН 1027700105993) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Гейм Системс" (ОГРН 1058900803631) расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 516 руб. 31 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

Л.И. Еникеева Ю.М. Солодкевич