Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2010 г. N 08АП-5252/2010

город Омск

Дело N А46-3910/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 августа 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-5252/2010)

открытого акционерного общества "Омский каучук"

на решение Арбитражного суда Омской области от 19.05.2010

по делу N А46-3910/2010 (судья Мартыненко Ю.В.),

принятое по иску открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11"

к открытому акционерному обществу "Омский каучук"

о взыскании 4 070 691 руб. 43 коп.,

при участии в судебном заседании:

от ОАО "Омский каучук" - представитель Куринная Н.М. (паспорт и доверенность N 991 от 27.02.2010 сроком действия один год);

от ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11" - представитель Ткалич О.О. (паспорт и доверенность N 03-03/45оф от 01.01.2010 сроком действия до 31.12.2010);

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее - ОАО "ТГК-11", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к открытому акционерному обществу "Омский каучук" (далее - ОАО "ОК", ответчик, заявитель) о взыскании 3 737 468 руб. 99 коп. задолженности по оплате потребленной в январе 2010 года тепловой энергии, 333 223 руб. 44 коп. неустойки, начисленной за период с 26.12.2009 по 11.01.2010 и с 19.02.2010 по 03.03.2010, в связи с просрочкой оплаты стоимости тепловой энергии, потребленной в январе 2010 года, а также авансового платежа за декабрь 2009 года.

Решением Арбитражного суда Омской области от 19.05.2010 по делу N А46-3910/2010 с ОАО "ОК" в пользу ОАО "ТГК-11" взыскано 3 737 468 руб. 99 коп. основного долга, 66 644 руб. 69 копеек пени, 43 353 руб. 46 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "ОК" в апелляционной жалобе просит данное решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы и дополнений к ней ответчик указывает, что судом первой инстанции необоснованно возвращены без рассмотрения замечания на протокол; у ответчика имеется переплата, которую он письмом об изменении назначения платежа направил на погашение спорной задолженности; неправильно определена неустойка, подлежащая взысканию, на 26.12.2009 не возникло обязательства по оплате за теплоэнергию; истцом неправомерно начислена неустойка на сумму авансовых платежей; неустойка должна быть уменьшена, в связи с отсутствием доказательств, подтверждающих наличие у истца соразмерных начисленной неустойке убытков, вызванных нарушением ОАО "ОК" условий договора.

ОАО "ТГК-11" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ОАО "ОК" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ОАО "ТГК-11" просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 01.03.2000 между ОАО АК "Омскэнерго" (правопредшественник истца) (по договору - энергоснабжающая организация) и ОАО "ОК" (по договору - абонент) заключен договор N 5-8 купли-продажи тепловой энергии в паре.

По условиям данного договора энергоснабжающая организация обязалась подавать абоненту через присоединенную тепловую сеть тепловую энергию в паре в обусловленном договором количестве, а абонент обязался оплачивать потребленные энергоресурсы в порядке и сроки, предусмотренные договором.

Договор N 5-8 от 01.03.2000 заключен сторонами с протоколом разногласий от 01.03.2000, протоколами согласования разногласий от 01.06.2000, от 17.01.2002 и дополнительными соглашениями от 19.09.2001, от 26.07.2002, от 09.12.2005, от 26.06.2006.

Решением Арбитражного суда Омской области от 15.11.2001 по делу N 8-351/01 изложена редакция пунктов 7.1, 7.3, 7.3.1, 7.7, 11 и 20 данного договора; решением Арбитражного суда Омской области от 30.01.2008 по делу N А46-15608/2007 изложена редакция пункта 20 указанного договора.

В соответствии с пунктом 2 договора, энергоснабжающая организация обязалась подавать абоненту тепловую энергию в паре от ТЭЦ-3 в количестве, предусмотренном пунктом 3 договора с учетом заявки, направляемой абоненту в порядке и сроки, предусмотренные договором.

Пунктом 6 договора N 5-8 предусмотрено, что количество подаваемого пара подсчитывается по приборам учета, установленным на коллекторах ТЭЦ-3.

Обязательства по поставке тепловой энергии в паре исполнялись истцом надлежащим образом.

Во исполнение условий заключенного договора ОАО "ТГК-11" в январе 2010 года поставило на объекты ОАО "ОК" тепловую энергию на общую сумму 3 737 468 руб. 99 коп. и предъявило к оплате счет-фактуру N Т10-6039 от 31.01.2010. Данное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору, на его стороне образовалась задолженность по оплате потребленных энергоресурсов в сумме 3 737 468 руб. 99 коп.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика задолженности и неустойки за просрочку платежа.

Удовлетворение исковых требований послужило основанием для обращения ответчика с апелляционной жалобой, оценивая доводы которой суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

В соответствии со статьёй 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединённую сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим её потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых и приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктом 1 статьи 541 ГК РФ установлено, что количество поданной энергоснабжающей организацией и использованной абонентом энергии определяется в соответствии с данными учета о её фактическом потреблении.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 ГК РФ).

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Исковые требования о взыскании с ответчика 3 737 468 руб. 99 коп. задолженности обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя апелляционной жалобы о произведенном изменении назначения платежа по платежному поручению N 3 от 15.07.2009 и в пункте 3 акта приема-передачи векселей от 28.10.2009 и учете указанной суммы в счет оплаты за потребление пара в январе 2010 года по счету-фактуре N Т10-6039 от 31.01.2010.

Как следует из назначения платежа платежного поручения N 3 от 15.07.2009, оплата произведена за пар за декабрь 2008 года по счету-фактуре Т08-155593 от 31.12.2008 по договору N 5-8 от 01.03.2000.

Ответчик письмом N 12/1623 от 05.04.2010, ссылаясь на образовавшуюся переплату, просит изменить назначение платежа в платежном поручении N 3 от 15.07.2009 и в пункте 3 акта приема-передачи векселей от 28.10.2009 и учесть указанную сумму в счет оплаты за потребление пара в январе 2010 по счету-фактуре N Т10-6039 от 31.01.2010. Также ссылается на акт N 15263 от 16.03.2010 о проведении зачета взаимных требований на сумму 593 215 руб. 76 коп., подписанный им в одностороннем порядке, из которого также следует, что ОАО "ОК" производит зачет имеющегося у него встречного требования к ОАО "ТГК-11" в размере 1 233 258 руб. 49 коп. в счет погашения своей задолженности перед ОАО "ТГК-11" по счету-фактуре N Т09-107462 от 30.11.2009 (оплата за пар за ноябрь 2009 года в размере 640 042 руб. 73 коп.) и счету-фактуре N Т10-6039 от 31.01.2010 (оплата за теплоэнергию за январь 2010 года в размере 593 215 руб. 76 коп.).

Согласно статье 410 ГК РФ, обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Вместе с тем, как разъясняется в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете. В этом случае зачет может быть произведен при рассмотрении встречного иска.

Принимая во внимание то, что каких-либо доказательств получения истцом акта N 15263 о проведении зачета взаимных требований от 16.03.2010 до даты предъявления иска в арбитражный суд (23.03.2010) ответчиком не представлено, а истцом получение акта ранее даты предъявления иска отрицается, суд полагает зачет встречных однородных требований в части задолженности по оплате потребленной ОАО "ОК" в январе 2010 года тепловой энергии в размере 593 215 руб. 76 коп. не состоявшимся, а возражения ответчика относительно уменьшения задолженности на указанную сумму -необоснованными.

Кроме того, из представленной в дело переписки сторон (письма ОАО "ОК" исх. N 12/1623 от 05.04.2010, N 12/2190 от 30.04.2010, письма ОАО "ТГК-11" исх. N Т-30-03-08/1008 от 19.04.2010, N 36-15/2077 от 11.05.2010) следует, что ОАО "ТГК-11" не приняло просьбу ОАО "ОК" об изменении назначения платежа в платежном поручении N 3 от 15.07.2009 и в пункте 3 акта приема-передачи векселей от 28.10.2009 в отношении суммы 525 589 руб. 66 коп. на погашение задолженности ответчика по оплате потребленной в январе 2010 года тепловой энергии по договору N 5-8 от 01.03.2000.

После предъявления иска о взыскании долга за январь 2010 года, принятие предложения об изменении назначения платежа, произведенного за другой период, является правом истца.

Из представленных в дело документов видно, что на момент совершения указанных платежей у ОАО "ОК" имелась перед ОАО "ТГК-11" непогашенная задолженность по этому же договору, но за более ранний период (декабрь 2008 года - апрель 2009 года), взысканная с ответчика решением Арбитражного суда Омской области от 14.10.2009 по делу N А46-15044/2009 и включающая в себя основной долг и неустойку.

Принимая во внимание даты совершения платежей (июль и октябрь 2009 года), об изменении назначения которых заявлено ответчиком, обоснованным является отнесение их истцом именно в счет оплаты уже имевшей место, взысканной решением арбитражного суда, но непогашенной задолженности, а не в счет оплаты еще ненаступившего периода.

Отнесение платежей в соответствии с указанным плательщиком назначением, либо в счет ранее возникшего долга соответствует пунктам 8 и 8.1 договора N 5-8 (в редакции дополнительного соглашения от 28.03.2002).

Обязательства по уплате долга и неустойки являются денежными, но не однородными, поэтому для зачета долга и неустойки недостаточно заявления одной стороны в порядке статьи 410 ГК РФ.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

Кроме того, следует отметить, что с письмом N 12/1623 об изменении назначения платежа ответчик впервые обратился 05.04.2010, то есть после обращения истца с настоящим иском в суд (23.03.2010), в связи с чем, суд апелляционной инстанции полагает, что соответствующее требование могло быть рассмотрено только в рамках рассмотрения встречного иска с соответствующим предметом и основанием.

Кроме того, ОАО "ТГК-11" предъявлено требование о взыскании с ОАО "ОК" 333 223 руб. 44 коп. договорной неустойки за период с 26.12.2009 по 11.01.2010 и с 19.02.2010 по 03.03.2010, в связи с просрочкой оплаты стоимости тепловой энергии, потребленной в январе 2010 года, а также авансового платежа за декабрь 2009 года.

По условиям статьи 329 ГК РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 11 договора (в редакции решения суда от 15.11.2001), при неоплате тепловой энергии абонентом энергоснабжающая организация вправе начислить пени на всю сумму задолженности в размере 0,5% за каждый день просрочки.

Поскольку со стороны ответчика имело место ненадлежащее исполнение обязательств по оплате, требование о взыскании пени является обоснованным.

Сумма пени, подлежащей оплате в связи с нарушением ответчиком обязательства по оплате тепловой энергии, потребленной в январе 2010, а также авансового платежа за декабрь 2009 года, рассчитана истцом, в соответствии с пунктом 11 договора за период с 26.12.2009 по 11.01.2010 и с 19.02.2010 по 03.03.2010.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя апелляционной жалобы о неправомерности начисления неустойки за просрочку оплаты теплоэнергии до истечения срока окончательного расчета.

В соответствии с пунктами 8, 8.1 договора N 5-8 (в редакции дополнительного соглашения от 28.03.2002), расчетным периодом является месяц; абонент оплачивает заявленное количество потребляемой энергии следующего расчетного периода путем перечисления денежных средств на расчетный счет энергоснабжающей организации следующим образом: до 01 числа расчетного периода 50% от стоимости заявленного энергопотребления на данный расчетный период; до 15 числа расчетного периода также 50% от стоимости заявленного энергопотребления текущего расчетного периода.

В случае неоплаты абонентом стоимости энергопотребления в установленные сроки, энергоснабжающая организация предъявляет абоненту платежные документы на авансовый платеж 1-2 числа текущего расчетного периода в размере 50% от стоимости заявленного энергопотребления текущего расчетного периода и 15-16 числа текущего расчетного периода также на 50% от стоимости заявленного энергопотребления текущего расчетного периода.

Окончательный расчет за тепловую энергию, надбавки и налоги, установленные законодательством, осуществляется платежными документами, предъявляемыми абоненту 1-5 числа месяца, следующего за расчетным периодом.

В пункте 3 договора сторонами для каждого месяца согласовано количество тепловой энергии, подаваемой абоненту, а также объем предполагаемого ежедневного потребления.

Указанные положения договора вполне определенно устанавливают условие исполнения обязательства ответчика по оплате: порядок исчисления, размер, сроки. Пунктом 11 договора установлена ответственность за нарушение этого обязательства.

Таким образом, истцом обоснованно расчет неустойки произведен, исходя из согласованного сторонами договора условия об авансовом платеже, учитывая возможность его начисления, исходя из предполагаемого объема потребляемой абонентом теплоэнергии, согласно имеющейся разбивке по месяцам.

Данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.05.2007 N 15651/06, согласно которой проценты за пользование чужими денежными средствами (по статье 395 ГК РФ) могут быть начислены лишь за фактически принятое, но не оплаченное получателем количество энергии за месяц, при наступлении периода полной оплаты, однако соглашением сторон может быть установлена ответственность за нарушение обязательства по предварительной оплате, если условия соответствующего обязательства являются определимыми ("_ответственность за неисполнение этого обязательства могла быть применима только в случаях, установленных законом или соглашением_").

В апелляционной жалобе ответчик указывает на то, что сумма начисленной неустойки явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.

Право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Согласно пункту 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких последствий могут приниматься во внимание обстоятельства, имеющие как прямое, так и косвенное отношение к последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезвычайно высокий процент неустойки, значительное превышение неустойкой убытков, которые могут возникнуть вследствие неисполнения обязательств, длительность неисполнения принятых обязательств.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

К выводу о наличии оснований для снижения суммы неустойки суд при рассмотрении дела приходит в каждом конкретном случае.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. Поскольку требование о применении статьи 333 ГК РФ заявлено ответчиком, он должен был представить доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства.

В материалы дела такие доказательства не представлены.

Доводы подателя жалобы о том, что взысканная судом первой инстанции неустойка несоразмерна последствиям нарушения обязательства в виду того, что превышает ставку рефинансирования ЦБ РФ на момент ненадлежащего исполнения обязательства (8,75% годовых), отклоняются судом апелляционной инстанции.

В соответствии с положениями статьи 421 ГК РФ, юридические лица и граждане свободны в заключении договора.

Согласно условиям заключенного с истцом договора ответчик обязался, в том числе, нести ответственность в виде уплаты неустойки за нарушение сроков оплаты. Риск наступления данной ответственности напрямую зависит от действий самого ответчика.

Кроме того, относительно доводов заявителя апелляционной жалобы о необоснованном возврате судом первой инстанции определением от 19.05.2010 замечаний на протокол, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно отметке на почтовом конверте (л.д. 74), замечания на протокол судебного заседания от 12.05.2010 сданы на почту 14.05.2010, то есть с соблюдением предусмотренного пунктом 6 статьи 155 АП КРФ трехдневного срока с момента подписания протокола судебного заседания для обращения в суд с соответствующими замечаниями на протокол.

В связи с чем, суду первой инстанции следовало рассмотреть указанные замечания. Однако их возврат не может являться основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, поскольку не привел к принятию неправильного по существу судебного акта.

Заявитель указывает на неотражение в протоколе судебного заседания от 12.05.2010 пояснений представителя ответчика об образовавшейся переплате на стороне ответчика и произведенном им изменении назначения платежа по платежному поручению N 3, а также на неотражение ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела копии решения арбитражного суда по делу N А46-15044/2009.

Как следует из протокола судебного заседания от 12.05.2010, представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на иск, который содержит позицию ответчика по делу со ссылками на обстоятельства, перечисленные заявителем в замечаниях на протокол, а копия решения арбитражного суда по делу N А46-15044/2009 приобщена к материалам дела (л.д. 59-61).

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции полно исследованы и установлены все фактические обстоятельства дела, дана надлежащая оценка представленным доказательствам и правильно применены нормы материального права без нарушений норм процессуального законодательства.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 19 мая 2010 года по делу N А46-3910/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

А.Н. Глухих Л.И. Еникеева