Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2010 г. N 09АП-5968/2010

г. Москва

Дело N А40-116438/09-75-817

N 09АП-5968/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 апреля 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Веденовой В.А., Овчинниковой С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Фонда развития возобновляемых источников энергии "Новая энергия" (Фонд "Новая энергия")

на решение Арбитражного суда города Москвы от "26" января 2010 г.

по делу N А40-116438/09-75-817, принятое судьей Нагорной А.Н.

по иску Фонда "Новая энергия"

к ЗАО "Турбоинжиниринг- Русэлпром", ООО "Русэлпром"

третье лицо - ОАО "РусГидро"

о взыскании задолженности

при участии:

от истца: Забородько Д.Н. по дов. от 10.12.2009г.

от ответчика ЗАО "Турбоинжиниринг- Русэлпром": Березин В.В. по дов. от 12.01.2010г., Пономарев Ю.В. по дов. от 02.04.2010г.

от ответчика ООО "Русэлпром": Мышкина А.Н. по дов. от 15.04.2009г.

от третьего лица: Корчагин А.А. по дов. от 25.12.2009г. N 2686

УСТАНОВИЛ:

Фонд развития возобновляемых источников энергии "Новая энергия" обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу (ЗАО) "Турбоинжиниринг-Русэлпром" (далее 1-й ответчик) о взыскании задолженности по договору от 07.04.2008 г. N 8-Ф/08 в размере 41 394 297,60 руб. из которой основной долг в сумме 36 892 200 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 4 502 097,60 руб. за период с 25.04.2008 г. по 25.08.2009 г., а также процентов за пользование чужими денежными средствами из расчета 9 379,37 руб. за каждый день неправомерного удержания денежных средств с 26.08.2009 г. и по день их возврата

Определением суда от 07.10.2009 г. к участию в деле в качестве 2-го ответчика привлечено общество с ограниченной ответственностью "Русэлпром", требования уточнены, в соответствии с уточненными требованиями истец просит взыскать задолженность с ответчиков солидарно.

Определением от 21.12.2009 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено открытое акционерное общество "РусГидро" (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 января 2010 года по делу N А40-116438/09-75-817 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просил решение отменить в части, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители ответчиков и третьего лица в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражали против доводов, изложенных в апелляционной жалобе. Просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 26 января 2010 г. по делу N А40-116438/09-75-817 .

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между истцом и ответчиком в лице генерального директора Семенкова А.В. был заключен договор поставки оборудования для малой гидроэлектростанции на реке Фиагдон от 07.04.2008 г. N 8-Ф/08 (т. 1 л.д. 6-11), в соответствии с которым ответчик обязывался передать истцу оборудование для малой гидроэлектростанции на реке Фиагдон согласно спецификации, являющейся приложением к договору (т. 1 л .д. 12-141 в сроки, установленные календарным графиком поставки (т. 1 л.д. 15), а истец как покупатель оплатить товар в порядке и сроки, установленные договором: 60% от стоимости товара путем перечисления аванса на условиях предоплаты, 30% после приемки товара, а 10% - посте окончания шеф-монтажа гидроагрегата и пусконаладочных работ (п. 5.2 договора).

Во исполнение обязанностей по договору истец перечислил ответчику платежным поручением от 22.04.2008 г. N 246 денежные средства в сумме 36 892 200 руб. (т. 1 .т.д. 23), а ответчик во исполнение своих обязанностей по поставке оборудования заключил договору поставки с субпоставщиками и направил денежные средств на их исполнение.

В целях исполнения обязанностей 1-го ответчика по договору от 07.04.2008 г. N 8-Ф/08 им со 2-м ответчиком ООО "Русэлпром" (учредитель 1-го ответчика) был заключен договор простого товарищества от 30.11.2007 г., в соответствии с условиями которого на 2-ого ответчика были возложены обязанности по общему руководству и координации работ по исполнению контракта и выполнению функций управления проектом (т. 1 л.д. 62-65).

Согласно календарному графику поставки (приложение N 2 к договор) -т. 1 т.д. 15) оборудование должно было быть поставлено в сроки с 01.08.2008 г. по 01.12.2008 г.

В период исполнения договора истцом и генеральным директором 2го ответчика Дорохиным В.В., выполнявшим обязанности по общему руководству проектом (указан как генеральный директор концерна "Русэлпром") был подписан директивный график реализации проекта строительства малой ГЭС на р. Фиагдон на октябрь 2008 г. - август 2009 г. (г. 1 т.д. 72), в соответствии с которым сроки поставки оборудования были продлены до мая 2009 г.

Факт подписания директивного графика представителями истца в ходе рассмотрения дела не отрицался.

Как видно из материалов дела, о готовности оборудования к поставке 1-й ответчик известил истца факсом oт 08.07.2009 г. N 11-09/326 (т. 1 л.д. 27), который был получен истцом согласно отметке входящей корреспонденции 08.07.2009 г.

Между тем истец направил в адрес 1-го ответчика претензию от 03.07.2009 г. N 7/135 (т. 1 л.д. 24-27), в которой ссылаясь на п. 3 ст. 511 Гражданскою кодекса Российской Федерации, п. 8.3 договора, истечение сроков поставки оборудования в соответствии с календарным графиком поставки (01.12.2008 г.) требовал вернуть перечисленный аванс и уплатить проценты. Претензия была получена 1-м ответчиком 10.07.2009 г. (т. 1 л.д. 26).

В ответ на факс 1-го ответчика о готовности оборудования к отгрузке истец направил ему письмо от 13.07.2009 г. N 4/140 (т. 1 л.д. 28), которым подтвердил, что приемка оборудования в связи с допущенной просрочкой в его поставке производится не будет, настаивал на удовлетворении претензии, возврате аванса и выплате процентов. Так как ответчик в досудебном порядке требований истца не исполнил, он обратился в суд с иском по настоящему делу.

Пунктом 8.3 договора между сторонами предусмотрено, что в случае если поставщик, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный настоящим договором срок, покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар или его часть, не переданный поставщиком.

Пунктом 8.1 договора предусмотрена ответственность за несвоевременную поставку товара, за данное правонарушение покупатель вправе взыскать, с поставщика штрафную неустойку в размере 0,0.3% от общей стоимости недопоставленного товара по договору за каждый день просрочки до полного выполнения обязательства по поставке.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что поскольку договором в качестве меры ответственности поставщика предусмотрены как право покупателя потребовать передачи оплаченного товара с начислением неустойки за просрочку поставки, так и право потребовать возврата аванса, то в целях применения данных мер ответственности суд должен руководствоваться критериями, установленными ст. 523 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как отказ от приемки поставленного оборудования и требование о возврате аванса являются по существу односторонним отказом покупателя от исполнения договора поставки.

Суд первой инстанции правомерно учел, что до направления ответчику претензии о возврате аванса требование о передаче оплаченного товара истцом ему не направлялось.

Согласно п. 1 ст. 523 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450), т.е. такого, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Из п. 2 ст. 523 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции обоснованно принял во внимание доводы ответчика о том, что при оценке сроков поставки оборудования во внимание должны быть приняты сроки, продленные директивным графиком реализации проекта строительства малой ГЭС на р. Фиагдон на октябрь 2008 г. - август 2009 г. (т. 1 .т.л. 72), поскольку указанный график подписан как истцом (и этот факт им не отрицается), так и уполномоченным лицом со стороны ответчиков - генеральным директором 2-го ответчика Дорохиным В.В. (2-ой ответчик на основании договора простого товарищества от 30.11.2007 г. выполняет обязанности по общему руководству и координации работ по исполнению контракта и выполнению функций управления проектом).

Кроме того, данный график фактически исполнялся обеими сторонами, о чем свидетельствует факт направления ответчику претензии именно 03.07.2009г. после истечения сроков, установленных директивным графиком, а не ранее.

Более того, сроки были продлены в письменной форме, путем согласования графика уполномоченными представителями сторон, что соответствует ст.ст. 450, 451, 434, 435 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Тот факт, что согласованный график не был поименован как приложение к договору от 07.04.2008 г. N 8-Ф/08, не опровергает доводов ответчика о том, что он был принят обеими сторонами к исполнению и фактически исполнялся.

Поскольку с учетом директивного графика оборудование должно было быть поставлено в мае 2009 г.. ответчик в предусмотренной договором форме заявил о готовности поставить оборудование 08.07.2009 г., то с учетом общего срока поставки оборудования с апреля 2008 т. (дата заключения договора поставки 07.04.2008 г.) по май 2009 г.. составляющего 14 месяцев, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что просрочка в 49 дней, наличие которой не отрицается ответчиком, не является существенной.

Как усматривается из материалов дела, истцом не представлено доказательств того, что допущенная ответчиком просрочка в поставке оборудования повлекла для него такой ущерб, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора, не представлены доказательства готовности строительной площадки и здания малой ГЭС для приемки и монтажа оборудования.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно принят во внимание представленный 1-м ответчиком в материалы цела протокол технического совещания между Кунмингской электромеханической компанией (КЕМ), ОАО "РусГидро" и ЗАО "Турбоинжиниринг-Русэлпром" от 16-18.09.2009 г., свидетельствующий о том, что интерес к реализации проекта по строительству малой ГЭС па реке Фиагдон уполномоченными лицами не утрачен; готовности оборудования и совершении третьим лицом действий, направленных на его приемку.

Доводы истца о том, что его представители участия в указанном совещании не принимали, судом первой инстанции правомерно отклонены, поскольку имеют формальный характер и направлены на создание ситуации, препятствующей выяснению всех обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего дела.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что избранная истцом мера гражданско-правовой ответственности ответчика не соответствует тяжести совершенного им правонарушения нарушения сроков поставки технологически сложного оборудования на 40 дней.

Суд первой инстанции, оценив в совокупности обстоятельства настоящего дела и дела N А40- 116435/09-75-816, по которому истцом заявлено требование к 1-ому ответчику о возврате авансов по договору поставки оборудования для малой гидроэлектростанции на реке Учкулан от 07.04.2008 г. N З-Ф/08, пришел к правильному выводу о необоснованности требований истца, поскольку отказ от поставки и уведомление о готовности к отгрузке были направлены сторонами договора друг другу практически одновременно.

Апелляционная коллегия считает, что данная жалоба не подлежит удовлетворению, т. к. перечисленные в ней доводы в полном объёме уже заявлялись истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции, были исследованы, оценены и не нашли своего подтверждения в материалах дела.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 26 января 2010 г. по делу N А40-116438/09-75-817.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в иске.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 января 2010 г. по делу N А40-116438/09-75-817 оставить без изменения, апелляционную жалобу Фонда развития возобновляемых источников энергии "Новая энергия" (Фонд "Новая энергия") без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В. Стешан

Судьи

В.А. Веденова С.Н. Овчинникова