Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2010 г. N 09АП-8964/2010

г.Москва

А40-130411/09-92-878

N 09АП-8964/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 21.06.2010.

Полный текст постановления изготовлен 25.06.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Якутова Э.В.

судей: Поташовой Ж.В. Пронниковой Е.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Степкиным М.С.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2010

по делу N А40-130411/09-92-878 судьи Уточкина И.Н.,

по заявлению ООО "Торговая компания "Русский Солод"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица ОАО "Русский Солод", ООО "Орловский завод по производству солода", ЗАО "Воронцовский завод по производству солода", ООО "Острогожский завод по производству солода", ОАО "Пивоваренная компания "Балтика"

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя: Тизенгольт Д.О. по дов. от 05.04.2010, паспорт 45 05 701012

от ответчика: Зенченкова Г.А. по дов. от 27.10.2009 N ИА/37790, уд. N 0008; Смирнова О.О. по дов. от 21.06.2010 N ИА/19103, уд. N 0798; Доронин С.В. по дов. от 12.01.2010 N ИА/172; Шилина Е.В. по дов. от 15.07.2009 N ИА/22832, уд. N 0844

от третьих лиц: ОАО "Русский Солод", Маковеева Е.В. по дов. от 10.02.2010, паспорт 88 04 759393;

ООО "Орловский завод по производству солода", Маковеева Е.В. по дов. от 10.02.2010 N 47, паспорт 88 04 759393;

ЗАО "Воронцовский завод по производству солода", Маковеева Е.В. по дов. от 16.11.2009, паспорт 88 04 759393;

ООО "Острогожский завод по производству солода", Маковеева Е.В. по дов. от 16.11.2009 N 39, паспорт 88 04 759393;

ОАО "Пивоваренная компания "Балтика", Мищенко Д.В. по дов. от 21.12.2009 N 1344, паспорт 87 02 653144.

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2010 было удовлетворено заявление ООО "Русский Солод" (далее - Общество) о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 24.08.2009 по делу N 1 10/94-09 и предписаний ФАС России от 24.08.2009 (исх от 04.09.2009 N ЦА/30699, от 04.09.2009 N ЦА/30654).

ФАС России не согласилась с решением и обратилась с апелляционной жалобой, в которой считает, что решение суда вынесено при неправильном применении норм материального права, а выводы, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Просит отменить решение и принять новый судебный акт об отказе группе компаний ОАО "Русский солод" в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "Русский солод" считает ее доводы противоречащими фактическим обстоятельствам дела и нормам антимонопольного законодательства, в связи с чем основания для отмены решения суда первой инстанции отсутствуют.

Просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо - ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" - считает решение суда незаконным и необоснованным, поскольку выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

Отзывы на апелляционную жалобу третьими лицами - ОАО "Русский Солод", ООО "Орловский завод по производству солода", ЗАО "Воронцовский завод по производству солода", ООО "Острогожский завод по производству солода" - не представлены.

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Считает, что оспариваемые акты соответствуют законодательству, приняты антимонопольным органом в пределах предоставленных ему полномочий и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Указал на то, что расчет доли группы компаний "Русский солод" на товарном рынке солода рассчитан исходя из объемов продаж, а также исходя из производственных мощностей по данным, представленным компаниями-поставщиками.

Полагает, что фактор сезонности не может повлиять на вывод о наличие либо отсутствии доминирующего положения заявителя, так как выводы в отношении доли на рынке сделаны исходя из данных об общих объемах поставки в течение рассматриваемого периода времени.

Считает, что вывод об установлении заявителем монопольно высокой цены на солод с января по май 2008 год является обоснованным.

Представитель ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Поддержал правовую позицию ответчика.

Представитель Общества поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы.

Считает, что оспариваемые акты не соответствуют законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя, так как антимонопольный орган необоснованно произвел расчет доли группы компаний "Русский солод" на товарном рынке, употребив ненадлежащую методику, а отказ от основного метода оценки объема рынка и определения долей субъекта противоречит Закону о защите конкуренции.

Полагает, что антимонопольным органом не учтен сезонный характер рынка солода; доминирующее положение заявителя и группы лиц не доказано.

Отметил, что ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" отказалось от исполнения контракта, что было бы невозможным при наличии доминирующего, положения группы лиц, указывая, что предлагаемая "справедливая" цена на солод для группы компаний "Русский Солод" установлена неправильно и экономически не обоснована.

Представитель ОАО "Русский Солод", ООО "Орловский завод по производству солода", ЗАО "Воронцовский завод по производству солода", ООО "Острогожский завод по производству солода" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы. Поддержал правовую позицию заявителя.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон и третьих лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 22.04.2008 между ООО "Торговая компания "Русский солод" и ОАО "ПК "Балтика" был заключен контракт N 13-РС сроком действия с 22.04.2008 по 01.07.2009, согласно которому ООО "Торговая компания "Русский солод" принимало на себя обязательства осуществлять продажу ОАО "ПК "Балтика" солода по фиксированной цене, в размере 17 964 руб. за тонну, в течение срока действия контракта.

В ходе рассмотрения дела N 1 10/94-09 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России было установлено, что группа компаний ОАО "Русский солод", в состав которой входят ОАО "Русский солод", ООО "Торговая компания "Русский солод", ООО "Орловский завод по производству солода", ЗАО "Воронцовский завод по производству солода", ООО "Острогожский завод по производству солода", имеет на рынке солода пивоваренного ячменного светлого долю в размере 43,4%, и, имея доминирующее положение, оказывает решающее влияние на общие условия обращения солода на соответствующем товарном рынке.

Применительно к существу рассматриваемой жалобы в аналитическом отчете ФАС России установила временной интервал исследования 2007 год и первое полугодие 2008 года.

Решением ФАС России от 24.08.2009 по делу N 1 10/94-09 группа лиц ОАО "Русский солод" в составе: ООО "Орловский завод по производству солода", ЗАО "Вороновский завод по производству солода", ООО "Острогожский завод по производству солода", ООО "Торговая компания "Русский Солод" была признана нарушившей п.1 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части совершения действий по установлению монопольно высокой цены на солод пивоваренный ячменный светлый (товарный) с января 2008 года по май 2008 года.

Пунктом 2 оспариваемого решения предписано направить материалы в соответствующее подразделение ФАС России для принятия решения о включении группы лиц ОАО "Русский солод" в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

На основании п.3 решения ФАС России группе лиц ОАО "Русский солод", в том числе ООО "Торговая компания "Русский Солод", было выдано предписание от 24.08.2009 со следующими требованиями:

3) в предварительном порядке представлять сведения об увеличении цены на солод пивоваренный ячменный светлый (товарный) более чем на 10%;

На основании п.4 решения ФАС России группе лиц ОАО "Русский солод", в том числе ООО "Торговая компания "Русский Солод", было выдано предписание от 24.08.2009 с требованием о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, в общем размере 90 106 843,40 руб.

Удовлетворяя заявленные Обществом требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что антимонопольным органом не доказано наличия оснований для принятия оспариваемых решения и предписаний.

При этом суд правомерно указал на то, что в соответствии с п.1 ст.10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В их числе названы действия по установлению, поддержанию монопольно высокой цены товара.

Согласно ст.6 названного Закона монопольно высокой признается цена товара, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке (п.1 ч.1 ст.6) и эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли (п.2 ч.1 ст.6). Цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 настоящей статьи критериев (ч.2 ст.6). Не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии.

В соответствии со ст.4 Закона о защите конкуренции", рынком признается сфера обращения товара, а не сфера его производства.

Пунктом 36 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденном приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108, предусмотрено, что основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке.

Анализируя произведенный ФАС России расчет долей рынка, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что доля участия группы компаний "Русский солод" на данном товарном рынке, вопреки изложенным в решении выводам ФАС России, составит менее 35%, поскольку ФАС России необоснованно исключила из расчета мелких производителей, производящих менее 3 500 тонн солода в год, не учла деятельности на рынке солода в 2008 году независимых трэйдеров, не имеющих собственного производства, документально не подтвердила вывод о том, что вертикально-интегрированные структуры, не продают и не будут продавать солод на рынке, поскольку потребляют весь произведенный ими солод.

Кроме того, суд правомерно обратил внимание на то, что ФАС России необоснованно установила временной интервал исследования 2007 год и первое полугодие 2008 года, в то время как ФАС России в рамках проверки жалобы ОАО "ПК "Балтика" исследовала обстоятельства, связанные с установлением монопольно высокой цены по контракту между ООО "Торговая компания "Русский Солод" ОАО "ПК "Балтика" со сроком действия с 22.04.2008 по 01.07.2009.

При этом суд правильно отметил, что необоснованность установления временного интервала непосредственно повлияла как на расчет доли участия Общества на рынке солода, так и на выводы о состоянии конкурентной среды.

В частности, суд обоснованно указал на то, что со второго полугодия 2008 года произошло значительное повышение цен на солод у всех производителей.

В результате, стоимость солода во втором полугодии 2008 у различных производителей составляла от 17 до 18,2 тыс. рублей за тонну, что не позволяет сделать вывод о том, что фиксированная контрактная цена солода для ОАО "ПК "Балтика" в размере 17 964 руб. за тонну является завышенной.

Оценив материалы дела, суд правильно посчитал, что вывод о соответствии цены пивоваренного солода производства группа компаний ОАО "Русский солод" для внутреннего рынка критериям монопольно высокой цены сделан антимонопольным органом в отсутствие одного из необходимых в силу прямого указания ст.6 Закона о защите конкуренции критериев - недоказанности превышения цены производимого группой компаний ОАО "Русский солод" товара над ценой, существующей на сопоставимом товарном рынке.

Также обоснован и вывод суда о недоказанности ФАС России доминирующего положения группы компаний ОАО "Русский солод" на соответствующем рынке.

Таким образом, проведенный анализ материалов дела позволяет сделать вывод о том, что ценовая политика других производителей солода была сравнима с ценовой политикой группы компаний ОАО "Русский солод", а доказательств того, что именно поведение группы компаний ОАО "Русский солод" вынуждало участников рынка понижать или повышать цену, ФАС России не представлено.

В этой связи суд обратил внимание и на то, что ФАС России также не привела доказательств того, что группа компаний ОАО "Русский Солод" имела возможность устранять конкурентов с рынка, либо препятствовать входу на рынок новых производителей.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ФАС России применила ненадлежащую методику оценки объема рынка и долей субъектов (метода оценки по объемам поставок) и не учла ряд существенных факторов, влияющих на ценообразование, что привело к вынесению необоснованного решения.

Правильно установив несоответствие оспариваемого решения Закону о конкуренции, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что выданные на его основании предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением, а также о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, также нарушают действующее законодательство и являются недействительными.

При этом суд правомерно руководствовался положениями п/п 2 ч.1 ст.23 Закона о конкуренции, согласно которым выдача антимонопольным органом предписания, обязательного для исполнения, может быть осуществлена только в случаях, прямо указанных в Законе. При этом, согласно ч.1 ст.39 Закона, антимонопольный орган должен действовать в пределах предоставленных ему полномочий.

В соответствии с ч.4 ст.41, ч.1 ст.50 Закона о защите конкуренции предписание может быть выдано только на основании решения, принятого Комиссией по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, что предполагает соответствие такого решения Закону.

Суд правильно обратил внимание и на то, что на заявителя незаконно возложены обязанности по установлению фиксированной цены на производимый продукт.

Поскольку, как уже отмечалось выше, положение заявителя на рынке солода в 2008-2009 не является доминирующим, а также с учетом того, что после рассматриваемого ФАС России периода во втором полугодии 2008 года были введены в строй и стали производить солод два новых производителя - ОАО "Белгородсолод" и ОАО "Невский Берег", с объемами производства каждого по 110 тыс. тонн товарного солода, то установление фиксированной цены только для одного из участников рынка ставит его в заведомо невыгодные по сравнению с другими участниками условия и прямо противоречит законодательству о конкуренции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает обоснованным и основанным на законе вывод суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 266-269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2010 по делу N А40-130411/09-92-878 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

Ж.В. Поташова Е.В. Пронникова