Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2010 г. N 09АП-19975/2010

город Москва

Дело N А40-30050/10-144-114

N 09АП-19975/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 сентября 2010 г.

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:

Веклича Б.С., Пронниковой Е.В.,

при ведении протокола

помощником судьи Степкиным М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 15 апелляционную жалобу Федеральной налоговой службы России на решение Арбитражного суда г.Москвы от "23" июня 2010 г.

по делу N А40-30050/10-144-114

по заявлению ОАО "Донской Табак"

к Федеральной налоговой службе России

о признании незаконным решения от 30.11.2009 N 2-6-17/00788@,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

Чугунова Ю.М. по доверенности от 09.06.2010 N ММВ-29-7/262, удостоверение ЦАN 3105;

УСТАНОВИЛ

ОАО "Донской табак" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной налоговой службы (далее - ответчик, налоговый орган) исх. N 2-6-17/00788@ от 30.11.2009 о запрете проводить стимулирующую лотерею "Поцелуй с ароматом Парижа".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2010 заявленные требования удовлетворены. Суд мотивировал свои выводы тем, что ответчик не доказал правомерность оспариваемого заявителем запрета.

Налоговый орган не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование указывается на законность оспариваемого акта и на несоблюдение заявителем всех предусмотренных требований, необходимых для проведения лотереи.

В отзыве на апелляционную жалобу представитель заявителя просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции и, полагая апелляционную жалобу необоснованной, просил отказать в ее удовлетворении, а решение суда оставить без изменения. Утверждал, что оспариваемое решение налогового органа законно и обосновано, вынесено в рамках полномочий ответчика. Отметил, что порядок проведения розыгрышей в условиях проведения стимулирующей лотереи "Поцелуй с ароматом Парижа" изложен ненадлежащим образом и нарушает ч. 2 ст. 3 и ч. 2 ст. 18 ФЗ РФ от 11.11.2009 N 138-ФЗ "О лотереях". Указал на недостоверные сведения относительно почтового адреса организатора стимулирующей тиражной лотереи.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился. Располагая доказательствами надлежащего извещения заявителя о времени и месте судебного разбирательства, при отсутствии возражений ответчика, суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123 и 156 АПК РФ в отсутствие ответчика.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, ОАО "Донской табак" обратилось в Федеральную налоговую службу с уведомлением от 12.11.2009 г. N 1630 о проведении стимулирующей лотереи "Поцелуй с ароматом Парижа" сроком проведения с 01.12.2009 г. по 25.06.2010 г. на условиях, изложенных в уведомлении о проведении стимулирующей лотереи и приложениях 1-6 к уведомлению о проведении стимулирующей лотереи.

Рассмотрев уведомление ОАО "Донской табак" от 12.11.2009 г. N 1630 Федеральная налоговая служба решением, оформленным письмом от 30.11.2009 г. N 2-6-17/00788@ запретила заявителю проводить стимулирующую лотерею, мотивировав свой отказ нарушениями ряда положений Федерального закона РФ от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях".

Посчитав, что запрет ФНС России в проведении стимулирующей лотереи принят в нарушении действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя, Общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы.

Правильно определив характер и содержание спорных правоотношений, Федеральная налоговая служба при вынесении оспариваемого решения правильно руководствовалась положениями Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях".

В соответствии со ст.7 Федерального закона РФ от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях" право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи, содержащее наименование товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, с приложением документов, предусмотренных ч.2 ст.7 Федерального закона РФ от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях", в том числе условий стимулирующей лотереи.

Уведомление о проведении стимулирующей лотереи должно содержать указание на срок, способ, территорию ее проведения и организатора такой лотереи, а также наименование товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи. К уведомлению прилагаются следующие документы:

4) описание способа заключения договора между организатором стимулирующей лотереи и ее участником;

Уведомление о проведении стимулирующей лотереи с приложением документов должно быть направлено организатором стимулирующей лотереи в указанный в части 1 настоящей статьи соответствующий уполномоченный орган не менее чем за двадцать дней до дня проведения стимулирующей лотереи. Указанный орган в течение пятнадцати дней со дня получения такого уведомления имеет право запретить проведение стимулирующей лотереи по одному из следующих оснований:

4) наличие у организатора лотереи задолженности по уплате налогов и сборов (ч. 3).

В соответствии с пунктом 8 статьи 2 Федерального закона под проведением лотереи понимается осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Предложение об участии в стимулирующей лотерее, в соответствии с ч.1 ст. 16 Федерального закона, должно сопровождаться изложением условий лотереи. Такое предложение может быть или нанесено на упаковку конкретного вара, или размещено иным способом, позволяющим без специальных знаний установить связь конкретного товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи. Порядок направления заявки участником стимулирующей лотереи и порядок приема такой заявки определяются организатором стимулирующей лотереи в условиях стимулирующей лотереи.

В своем решении суд первой инстанции ссылается на специальное приложение к Условиям проведения лотереи, называемое "Описание признаков и свойств товара, позволяющие установить взаимосвязь товара и проводимой стимулирующей лотереи". В пункте 1 этого документа указано "Товарами, на стимулирование реализации которых направлена Лотерея, являются ...табачные изделия торговой марки "KISS superslims"

Однако в пункте 1 другого приложения к Условиям проведения лотереи "Поцелуй с ароматом Парижа", которое называется "Описание способов информирования участников стимулирующей лотереи о сроках проведения стимулирующей лотереи и ее условиях", установлено следующее: "информация, содержащая частичные условия Лотереи будет размещена на сигаретах "KISS" superslims или d-shape". В пункте 2.5 Условий проведения лотереи "Поцелуй с ароматом Парижа" также установлено, что уникальный номер, указанный на специальной акцизной марке, и информация об акции будут нанесены на сигареты торговой марки "KISS" в формате superslims или d-shape.

Указанным противоречиям, в Условиях проведения лотереи "Поцелуй с ароматом Парижа" об информации на стимулируемом товаре, в судебном решении оценка не дана.

Кроме того, в соответствии с пунктах 9.1-9.2.3 Условий проведения лотереи "Поцелуй с ароматом Парижа", которыми предусмотрено, что информация, содержащая частичные условия лотереи, должна быть размещена на специальном акционном этикете, содержащемся в пачке сигарет "KISS"; на рекламных открытках, размещаемых в торговых точках городов Российской Федерации; информация будет распространяться устно промоутерами, при проведении промоушен-акции с выдачей листовок, содержащих условия акции.

Заявитель не представил ни в ФНС России вместе с направленным уведомлением, ни в суд первой инстанции во время рассмотрения дела ни один из перечисленных в пунктах 9.1-9.3 Условий лотереи документов (специальный акционный этикет, рекламная открытка, листовка и т.д.). Иным способом заявитель также не доказал наличие взаимосвязи конкретного товара и проводимой стимулирующей лотереи.

Как видно из ксерокопии пачки сигарет "Kiss superslims" (которая в соответствии с пунктом 1 "Описания способов информирования участников стимулирующей лотереи о сроках проведения стимулирующей лотереи и ее условий" является одним из стимулируемых товаров), на оборотной стороне ее упаковки указана информация об акции "День поцелуя", проводимой с 1 декабря 2009 года по 31 мая 2010 года. При этом никакой информации о лотерее "Поцелуй с ароматом Парижа" на упаковке сигарет "Kiss superslims" не нанесено.

Кроме того, согласно надписям на указанной пачке, у акции "День поцелуя" и лотереи "Поцелуй с ароматом Парижа" кроме названий схожие даты проведения (у акции 01.12.2009 - 31.05.2010, а у лотереи 01.12.2009-25.06.2010), призы (наименования те же, различается только количество), регистрация номера на одном сайте (www.kiss-club.ru) и по одному номеру телефона (8-800-200-21-20), один и тот же стимулируемый товар (сигареты "Kiss superslims").

К тому же, пункт 2.3 Условий указывает на осуществление розыгрыша призового фонда в один этап и в то же время пунктом 7.1.1 Условий установлено, что розыгрыш крупных призов проводится ежемесячно, а розыгрыш главного приза проводится один раз. Аналогичные положения указаны и в пунктах 7.4.1, 7.4.2, 5.1.2, 5.1.3 Условий.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о доведении организатором лотереи "Поцелуй с ароматом Парижа" недостоверных, противоречивых сведений до участников лотереи, а так же о невозможности участника лотереи без специальных знаний установить взаимосвязь конкретного товара и проводимой стимулирующей лотереи.

Таким образом, недостоверным является вывод суда первой инстанции о том, что условия проведения лотереи "Поцелуй с ароматом Парижа" соответствуют части 1 статьи 16 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Федеральный закон), так как предусматривает размещение предложения об участии в лотерее способами, позволяющими без специальных знаний установить взаимосвязь конкретного товара и проводимой стимулирующей лотереи.

В Условиях лотереи участникам лотереи не предоставлена исчерпывающая и понятная информация, касающаяся порядка проведения розыгрышей.

Так, например, пункт 5.1.2 Условий проведения стимулирующей лотереи "Поцелуй с ароматом Парижа" предусматривает ежемесячное, не позднее 10 числа каждого месяца, проведение розыгрыша крупных призов, указанных в пункте 7.4.1 Условий.

В соответствии с пунктом 5.1 Условий лотереи срок проведения лотереи определен с 01.12.2009 года по 25.06.2010 года. При этом Условиями достоверно не определено, начинается ли ежемесячное проведение розыгрышей уже с декабря 2009 года либо с января 2010 года; какие именно крупные призы, из перечисленных в пункте 7.4.1, будут разыгрываться в какой розыгрыш; в какие даты будут проводиться розыгрыши.

С учетом изложенного ФНС России обоснованно пришла к выводу о том, что порядок проведения розыгрышей в Условиях проведения стимулирующей лотереи "Поцелуй с ароматом Парижа" изложен ненадлежащим образом и не соответствует ч. 2 ст. 3 и ч. 2 ст. 18 Федерального закона.

Условиями проведения стимулирующей лотереи "Поцелуй с ароматом Парижа" предусмотрено, что в каждом последующем розыгрыше участвуют все номера, зарегистрированные с начала лотереи до момента проведения розыгрыша (пункт 7.1.1 Условий).

Между тем из смысла и содержания ч. 2 ст. 3 Федерального закона следует, что в тиражной лотерее процесс каждого тиража состоит из распространения партии лотерейных билетов - проведение розыгрыша призового фонда лотереи - выплату, передачу или предоставление выигрышей. В каждом таком тираже участвует своя партия лотерейных билетов. А переход не выигравших лотерейных билетов партии в следующий тираж, закон не предусматривает.

Поэтому указанное основание ФНС России для отказа в проведении стимулирующей лотереи "Поцелуй с ароматом Парижа" соответствует пункту 2 части 3 статьи 7 Федерального закона.

Вопреки доводам судебного решения п. 2 статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет только понятие места нахождения организации, которым является место его регистрации.

Согласно пункту 1 статьи 83 организации, в состав которой входят обособленные подразделения, расположенные на территории Российской Федерации, обязана встать на учет в налоговом органе по месту нахождения каждого своего обособленного подразделения.

Уставом ОАО "Донской табак" в пункте 1.4, место нахождения этой организации определено только адресом: 344000, г. Ростов-на-Дону, ул. Красноармейская, д. 170.

Данных о наличии других адресов на момент направления в ФНС РФ Уведомления о проведении стимулирующей лотереи "Поцелуй с ароматом Парижа" ОАО "Донской табак" в налоговый орган не представило. Таких данных не содержалось и в ЕГРЮЛ.

Между тем, в Условиях в качестве почтового адреса организатора стимулирующей лотереи указан адрес: г. Ростов-на-Дону, ул. 1-я Луговая, д. 17.

Ввиду изложенного, содержащийся в решении ФНС России от 30.11.2009 N 2-6-17/00788@, вывод о недостоверной информации приведенной обществом в Условиях стимулирующей лотереи является обоснованным и правомерным.

Таким образом, оспариваемый ненормативный акт Федеральной налоговой службы соответствует требованиям Федерального закона "О лотереях" и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, с учетом установленных судом обстоятельств, опровергают выводы суда первой инстанции и свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного решения.

С учетом исследованных доказательств и установленных по делу обстоятельств суд апелляционной инстанции полагает необходимым принять по делу новое решение, отменив оспоренное решение суда первой инстанции ввиду того, что судом неправильно применены нормы материального права и сделаны выводы не соответствующие обстоятельствам дела.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от "23" июня 2010 г. по делу N А40-30050/10-144-114 отменить.

Отказать в удовлетворении требования ОАО "Донской табак" о признании незаконным решения Федеральной налоговой службы РФ, оформленного письмом N 2-6-17/00788@ от 30.11.2009 о запрете проведения стимулирующей лотереи "Поцелуй с ароматом Парижа" сроком проведения с 01 декабря 2009 года по 25 июня 2010 года.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

И.Б. Цымбаренко

Судьи

Б.С. Веклич Е.В. Пронникова