Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2010 г. N 09АП-20846/2010

г. Москва

Дело N А40-61194/10-48-511

"13" сентября 2010 г.

N 09АП-20846/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "08" сентября 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "13" сентября 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Овчинниковой

Судей: В.И. Тетюка, Б.В. Стешана

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.Д. Бородавкиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО НПФ "НЕЛЖА"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 июня 2010 г.

по делу N А40-61194/10-48-511, принятое судьёй Бурмаковым И. Ю.

по иску (заявлению) Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (Открытое акционерное общество)

к ООО НПФ "НЕЛЖА"

о взыскании 198.635,70 рублей

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен;

от ответчика: Цыганов В. В., Трубников А.В.

УСТАНОВИЛ:

Акционерный коммерческий Сберегательный банк Российской Федерации (Открытое акционерное общество) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО НПФ "НЕЛЖА" о взыскании суммы предоплаты- 175.236,79 рублей и пени на 18.01.2010 года в размере 23.398,91 рублей.

Решением суда от 30 июня 2010 г. исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, в иске отказать.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснил, что работы проведены не были в связи с тем, что истец не выполнил свои обязательства по передаче паспорта БТИ. Переданный по письму от 09.07.2008 года план БТИ на момент передачи являлся недействительным, поскольку истек год со дня его составления. В связи с отсутствием плана, ответчик не мог произвести работы.

Истец отзыв не представил, представитель в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о месте и времени его проведения. Дело рассматривается в его отсутствие на основании ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение ответчика, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает, что решение подлежит изменению в части взыскания неустойки исходя из следующего:

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 02.06.2008 года между сторонами был заключен договор подряда N 30/3-16, согласно которому ответчик обязуется выполнить по заданию заказчика работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их.

Согласно п. 3.2 договора, заказчик в течение 5-ти дней со дня подписания договора перечисляет генеральному подрядчику аванс от стоимости, что составляет 175.236, 79 руб.

Во исполнение условий договора истец перечислил аванс в указанном размере по платежному поручению N 18318 от 10.07.2008 года.

В силу п. 2.3.1 договора, договор может быть расторгнут заказчиком в одностороннем порядке, письменно уведомив об этом генерального подрядчика при нарушении сроков выполнения работ свыше 10 календарных дней.

Письмом за N 30/3-1686 от 09.02.2009 года расторг договор, потребовав возврата аванса и неустойки, предусмотренной п.5.1.

Письмом за исх. N 6 от 13.04.2009 года ответчик согласился с расторжением договора, пообещав возвратить аванс 50.000 рублей до 20.05.2009 года, 138.342, 89 руб. до конца июля 2009 года.

Поскольку договор расторгнут, доказательств выполнения работ ответчиком не представлено, оснований для удержания денежных средств ответчиком не имеется, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования истца, взыскав с ответчика сумму аванса в размере 175.236,79 рублей.

Вместе с тем, апелляционный суд не может согласиться с выводом суда об удовлетворении требований истца взыскании неустойки.

Истцом начислена неустойка в размере 23.398,91 рублей за период с 10.07.2008 года по 18.01.2010 года.

Согласно п. 5.1 Договора в каждом случае нарушения любого из сроков, указанных в п.2.1.1, 2.1.2, 2.1.5 и п. 4.1 настоящего договора, генеральный подрядчик выплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от стоимости работ по договору (п.3.1) за каждый день просрочки.

Пункт 2.1.1 договора предусматривает, что генеральный подрядчик обязуется провести (при необходимости) предпроектную подготовку, включающую получение геоподосновы и обследование несущих конструкций Объекта, с последующим согласованием Заказчиком окончательного варианта планировочного решения не позднее 30 календарных дней.

Разработать проектно-сметную документацию на переустройство Объекта в соответствии с Техническим заданием Заказчика, требованиями ГОСТ, СНиП, МГСН.4.10-97 и условиями настоящего Договора и передать ее на согласование Заказчику не позднее 90 календарных дней. К проектно-сметной документации, передаваемой Генеральным подрядчиком Заказчику, должны прилагаться оригинал и копия сопроводительного письма, на которых производятся уполномоченными представителями Сторон соответствующие записи о дате и времени передачи проектно-сметной документации за их подписями с указанием Ф.И.О., должности и телефона. При этом оригинал сопроводительной записки передается Заказчику, а в копия остается у Генерального подрядчика. В случае мотивированного отказа Заказчика от согласования проектно-сметной документации, доработать её и передать повторно на согласование в течение 7 (Семи) рабочих дней с даты получения письменного перечня замечаний к проектно-сметной документации от Заказчика (п.2.1.2).

Передать Заказчику на утверждение согласованную с компетентными органами, проектно-сметную документацию в объеме, определенном в п. 1.2. настоящего Договора, по Акту сдачи-приемки работ (форма Акта в Приложении N 3 к Договору) в срок не позднее 180 календарных дней (п.2.1.5)

Исходя из указанных пунктов, неустойка должна исчисляться за нарушение каждого из пунктов и по истечении дней, указанных в них.

Истец же начислил неустойку со дня следующего за днем перечисления аванса до дня расторжения договора, что не соответствует условиям договора.

Кроме того, истец не исполнил надлежащим образом свои обязательства по договору.

Согласно п. 2.2.3 договора, согласовать и передать Генеральному подрядчику для дальнейшего согласования с компетентными органами разработанную проектно-сметную документацию в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты получения её от Генерального подрядчика, о чем должна быть соответствующая запись уполномоченных представителей Сторон, сдавшего и получившего проектно-сметную документацию, на оригинале сопроводительного письма Заказчика и на копии этого письма, которое остается у генерального подрядчика.

В соответствии со ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Исходя из совокупности перечисленных обстоятельств, апелляционный суд считает, что вследствие просрочки кредитора, а также необоснованности начисления периода, требования о взыскании неустойки подлежат отклонению, решение в этой части отмене.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Поскольку иск удовлетворяется частично, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 6.139, 31 руб. в счет возмещения расходов по оплате госпошлины по иску.

Т.к. апелляционная жалоба удовлетворяется частично, с истца в пользу ответчика подлежи взысканию 151, 86руб.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по госпошлине по делу в размере 5.987, 45руб. (6.139, 31 руб. - 151, 86 руб.).

В связи с тем, что ответчиком не полностью уплачена госпошлина по апелляционной жалобе, с ООО НПФ "НЕЛЖА" в доход федерального бюджета подлежит взысканию 1.000 рублей.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд.

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 июня 2010 г. по делу N А40-61194/10-48-511 изменить.

Взыскать с ООО НПФ "НЕЛЖА" в пользу Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (Открытое акционерное общество) 175.236 руб. 79 коп. неосновательного обогащения, 5.987, 45 руб. госпошлины по делу.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО НПФ "НЕЛЖА" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1.000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Овчинникова

Судьи

В.И. Тетюк Б.В. Стешан