Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2010 г. N 10АП-2990/2010

г. Москва

Дело N А41-10628/08

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 августа 2010 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мордкиной Л.М.,

судей Бархатова В.Ю., Виткаловой Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: Бутылиной Н.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя): не явился, извещен,

от ответчика (должника): Казьмин А.А. - доверенность от 11.01.2010 N 03-04-0003,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции ФНС России N 4 по Московской области

на решение Арбитражного суда Московской области от 15.10.2009

по делу NА41-10628/08, принятое судьей Захаровой Н.А.,

по заявлению ООО ЧОП "Правопорядокъ-Ш"

к МРИ ФНС России N 4 по Московской области

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Провапорядокъ-Ш" обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Московской области о признании недействительным решения от 21.12.2007 N 11-76 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Московской области от 15.10.2010 по делу А41-10628/08 заявленные обществом требования удовлетворены частично: признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Московской области от 21.12.2007 N 11-76 в части привлечения ООО ЧОП "Правопорядокъ-Ш" к ответственности по п.3 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль виде штрафа в сумме 1 355 227 руб. 20 коп., НДС в виде штрафа в сумме 175 728 руб. 45 коп., ЕСН в виде штрафа в сумме 26 740 руб., по ст.128 НК РФ в виде штрафа в сумме 3 000 руб., и по п.2 ст.27 Федерального закона от 15.12.2001 г. N 167-ФЗ в виде штрафа в сумме 1 138 руб.; в части доначисления НДС за 2004 г. в сумме 2 541.050 руб. 72 коп., налога на прибыль за 2004 г. в сумме 3 388 068 руб., ЕСН за 2004 г. - 56 285 руб., за 2005 г. - 10 568 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 г. - 5 690 руб. и в части начисления соответствующих пени, как несоответствующее требованиям налогового законодательства. В остальной части признания недействительным решения налогового органа обществу отказано.

Признавая недействительным оспариваемое решение налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость и налога на прибыль за 2004 год, суд сослался на подтверждение представленными заявителем документами реальности хозяйственных операций и на документальное подтверждение произведенных расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Законность и обоснованность решения суда проверяются по апелляционной жалобе налогового органа, в которой он просит решением суда отменить в части удовлетворения требований общества, ссылаясь на то, что расходы заявителя по договору с ООО "Тако Люкс" аренды N 17 от 01.01.2004 документально не подтверждены, в связи с чем налоговый орган не признает данные затраты в качестве расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, и признает необоснованными вычеты по налогу на добавленную стоимость. Налоговый орган полагает, что доначисление единого социального налога и страховых взносов правомерно, поскольку заработная плата установлена ниже прожиточного минимума, а входе проведения проверки налоговым органом установлено, что фактически получаемая заработная плата сотрудниками была более высокой чем указано в ведомостях на получение заработной платы.

Заслушав пояснения представителя налогового органа, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд считает, что решение суда подлежит изменению в части признания судом неправомерными доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

Материалами дела установлено: МРИФНС России N 4 по Московской области была проведена выездная налоговая проверка ООО ЧОП "Правопорядокъ-Ш" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, о чем был составлен акт N 80 от 23.11.2007 и было вынесено решение N 11-76 от 21.12.2007 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д.36-109, том 1).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Московской области от 05.05.2008 N 22-17/1428 оспариваемое решение МРИФНС России N 4 по Московской области было оставлено без изменения (л.д.28-35, том 1).

Оспариваемым решением заявитель был привлечен к налоговой ответственности по п.3 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в виде штрафа в сумме 1 297 869 руб., по п.3 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 2 851 414 руб., по ст.128 НК РФ за неправомерный отказ от дачи показаний в качестве свидетеля в виде штрафа в сумме 3 000 руб., по п.3 ст.122 НК РФ за неполную уплату единого социального налога (далее - ЕСН) в виде штрафа в сумме 26 740 руб., по ст.123 НК РФ за неисполнение обязанностей налогового агента по удержанию и перечислению налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в виде штрафа в сумме 798 руб. и по п.2 ст.27 Федерального закона от 15.12.2001 г. N 167-ФЗ в виде штрафа в сумме 1 138 руб. Кроме того, указанным решением заявителю были доначислены налог на прибыль за 2004 г. в сумме 3 388 068 руб., за 2005 г. в сумме 3 740 468 руб., НДС - 5 346 402 руб., ЕСН за 2004 г. - 56 285 руб., за 2005 г. - 10 568 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за 2005 г. - 5 690 руб. и начислены пени по налогу на прибыль 2 061 795 руб., по НДС - 2 084 725 руб., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование - 1 295 руб., по ЕСН - 23 774 руб., по НДФЛ - 1 395 руб.

Заявитель, не согласившись с решением налогового органа обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением.

По мнению налогоплательщика, представленные на проверку по контрагенту ООО "Тако Люкс" документы, а именно: договор аренды автотранспорта, дополнительные соглашения к договору, акты выполненных работ, счета-фактуры полностью подтверждают затраты, учитываемые при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и вычеты, заявленные при исчислении НДС (л.д.105-150, том 3, л.д.1-4, том 4).

Как усматривается из материалов дела, заявителем заключен договор с ООО "Тако Люкс" от 01.01.2004 N 17. Объектом данного договора является аренда транспортных средств (т.3 л.д. 105).

Сторонами сделки также составлен Протокол договорной цены к договору, в соответствии с которым, стоимость одного часа арендованного автотранспорта составляет 250 руб. (т.3 л.д. 106).

В силу пункта 2 данного договора, ежемесячно составляется дополнительное соглашение о количестве затребованных автомобилей и указанием стоимости арендной платы.

Из представленных в материалы дела дополнительных соглашений по итогам каждого месяца 2004 года к договору N 17 от 01.01.2004, усматривается, что дополнительными соглашениями определяется количество арендованных автомобилей и устанавливается сумма арендной платы (т.3 л.д.107-118).

Также заявителем в материалы дела представлены акты выполненных работ к договору N 17 от 01.01.2004 (т.3 л.д. 119).

Налоговым органом на основании исследования договора аренды, дополнительных соглашений и актов выполненных работ, было установлено, что ежемесячно каждый из арендованных автомобилей использовался заявителем почти круглосуточно, а исходя из расчета за октябрь 2004 года время работы каждого из восьми арендованных автомобилей составило 24 часа 12 минут.

Кроме того, пунктом 2 договора N 17 от 01.01.2004 установлено, что сторонами ежемесячно составляется дополнительное соглашение о количестве затребованных автомашин с обслуживающим персоналом и стоимостью арендной платы. Без дополнительного соглашения договор с оговоренной суммой считается недействительным за тот период. Стоимость одной единицы арендованного автотранспорта в сутки определяется в протоколе договорной цены.

Исходя из того, что каждый из арендованных с экипажем автомобилей, согласно актам выполненных работ, использовался почти круглосуточно и более (октябрь), апелляционный суд, руководствуясь ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не признает акты выполненных работ достоверным доказательством подтверждения расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС. При вышеустановленных обстоятельствах, формального отсутствия недостатков в оформлении документов недостаточно.

Согласно п.1 ст.252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Таким образом, представленные дополнительные соглашения и акты выполненных работ не отвечают принципам достоверности и не фиксируют фактическое время работы арендованного транспорта. Иных документальных доказательств, подтверждающих фактическое количество отработанного времени налогоплательщиком не представлено.

Апелляционный суд считает, что затраты налогоплательщика по договору аренды N 17 от 01.01.2004 в сумме 14 116 949 руб. не могут быть отнесены к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, поскольку в подтверждение данных затрат представлены документы, имеющие неустранимые пороки, данные документы не свидетельствуют о реальности произведенных хозяйственных операций в силу недостоверности указанных в них данных.

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований или возражений.

Согласно правовой позиции, изложенной в п.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на уменьшение налоговой базы, получения налогового вычета, недостаточно соблюдения формального выполнения условий, предусмотренных соответствующими положениями НК РФ. Документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия. При решении вопроса об обоснованности получения налоговой выгоды должны учитываться результаты встречных проверок, проведенных налоговым органом, достоверности и непротиворечивости представленных документов.

В рассматриваемом случае, налоговым органом доказано, что сведения о количестве и оплате арендованных автомобилей, содержащиеся в представленных документах являются недостоверными, поскольку согласно расчета количества часов работы автомобиля в сутки, установлено, что один автомобиль работал почти круглосуточно, а в некоторых месяцах (октябрь 2004 года) даже более 24 часов (24 часа 12 минут), что не представляется возможным при условии длительности одних суток - 24 часа.

На основании изложенного, учитывая противоречивость и недостоверность сведений в представленных налогоплательщиком документах, апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции в части признания недействительным доначислений по налогу на прибыль за 2004 год в сумме 3 388 068 руб. и налогу на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 2 541 050 руб., а также пени на данные суммы, подлежит отмене.

Как усматривается из апелляционной жалобы и оспариваемого решения налогового органа, налогоплательщик привлечен к ответственности по п.3 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль виде штрафа в сумме 1 355 227 руб. 20 коп., НДС в виде штрафа в сумме 175 728 руб. 45 коп., ЕСН в виде штрафа в сумме 26 740 руб.

Согласно п.3 ст. 122 Налогового Кодекса Российской Федерации, ответственность за данное правонарушение наступает за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий, совершенных умышленно.

Апелляционный суд считает, что налоговый орган, привлекая заявителя к ответственности по п.3 ст. 122 НК РФ, в оспариваемом решении не привел доказательств, с бесспорностью свидетельствующих о наличии умысла со стороны заявителя в действиях по занижению налогооблагаемой базы и неуплате налога.

Поскольку отсутствует состав налогового правонарушения, предусмотренный п.3 ст. 122 НК РФ, что в силу ст. 109 НК РФ является обстоятельством, исключающим привлечение к налоговой ответственности, привлечение налогоплательщика к ответственности за неполную уплату налога на прибыль виде штрафа в сумме 1 355 227 руб. 20 коп., НДС в виде штрафа в сумме 175 728 руб. 45 коп., ЕСН в виде штрафа в сумме 26 740 руб. неправомерно, а решение суда первой инстанции в данной части законно и обоснованно.

Оспариваемым решением заявителю был доначислен ЕСН за 2004 г. в сумме 56 285 руб. и за 2005 г. - 10 568 руб. и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за 2005 г. в сумме 5 690 руб. В апелляционной жалобе налоговый орган указал, что заработная плата установлена меньше прожиточного минимума, что получаемая сотрудниками заработная плата была больше, чем указано в ведомостях на получение заработной платы.

Апелляционный суд не может согласиться с указанными доводами по следующим основаниям.

Опрошенные в судебном заседании суда первой инстанции свидетели Вареников Ю.А. (л.л.58-59, том 5), Чистов Н.Б. (л.д.69-70, том 5), Базунов А.И. (л.д.88-89, том 5), Трепак Б.М. (л.д.89-90, том 5), Асташкин Н.В. (л.д.90, том 5) и Люлюшкин Д.А. (л.д.91, том 5), пояснили, что они работали у заявителя, зарплату получали, расписывались в ведомости за суммы не более тех, которые указаны в ведомостях, точный размер зарплаты не помнят, указывают приблизительно. Аналогичные показания они давали и при проведении проверки, где также ссылались на то, что точную зарплату не помнят.

Исходя из изложенного, оспариваемое решение является необоснованным и в части доначисления ЕСН за 2004 г. и 2005 г., начисления пени и привлечения к налоговой ответственности по п.3 ст.122 НК РФ, поскольку налоговым органом не установлен объект налогообложения, из которого определяется налогооблагаемая база в соответствии со статьями 236, 237 НК РФ.

Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрена возможность определения объекта налогообложения по ЕСН исходя из показаний, данных работниками юридического лица.

Из оспариваемого решения следует, что заявителю были доначислены страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за 2005 г., начислены пени и заявитель привлечен к ответственности по п.2 ст.27 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" в виде штрафа в сумме 1 138 руб.

В соответствии с п.2 ст.14 Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" страхователи обязаны своевременно и в полном объеме уплачивать страховые взносы в бюджет Пенсионного фонда РФ и вести учет, связанный с начислением и перечислением страховых взносов в указанный бюджет.

В соответствии с п.3 ст.25 Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" взыскание недоимки по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, пеней и санкций производится органами Пенсионного фонда в судебном порядке.

Таким образом, начисление заявителю страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и пени по ним, а также привлечение к ответственности за неполную уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование является незаконным и выходящим за рамки предоставленных налоговому органу полномочий.

В связи с изложенным, решение налогового органа в части доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и пени, а также привлечение к ответственности за не полную уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование подлежит признанию недействительным, а решение суда первой инстанции в данной части законным и обоснованным.

Кроме того, оспариваемым решением заявитель, в качестве юридического лица, был привлечен к ответственности по ст.128 НК РФ за неправомерный отказ от дачи показаний в качестве свидетеля в виде штрафа в сумме 3 000 руб.

В обоснование привлечения к ответственности по ст.128 НК РФ налоговый орган ссылается на то, что директор ООО ЧОП "Правопорядокъ-Ш" Беляков В.Н. отказался от дачи показаний при проведении выездной налоговой проверки.

Апелляционный суд считает привлечение юридического лица к налоговой ответственности по ст. 128 НК РФ неправомерным, а решение суда первой инстанции в данной части законным и обоснованным.

Согласно ст.128 НК РФ налоговым правонарушением признается неправомерный отказ свидетеля от дачи показаний.

Апелляционный суд считает, что отсутствует состав налогового правонарушения, предусмотренный ст. 128 НК РФ, поскольку данная статья предполагает совершение правонарушения специальным субъектом - свидетелем. В силу положений российского законодательств юридическое лицо не может являться свидетелем, поскольку не может давать какие-либо показания от своего имени. Директор общества, в отношении которого проводится выездная налоговая проверка, не может являться свидетелем, в силу НК РФ он является законным представителем данного общества и не может давать пояснения в качестве свидетеля.

В связи с изложенным, апелляционный суд не может признать законным и обоснованным решение налогового органа в части привлечения заявителя к ответственности по ст.128 НК РФ.

На основании изложенного, апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению, а решение суда изменению в части доначисления налога на прибыль в сумме 3 388 068 руб. и налога на добавленную стоимость в сумме 2 541 050 руб.

Руководствуясь статьями 266, 268, частью 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 15 октября 2009 года по делу А41-10628/08 - изменить.

В признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Московской области от 21.12.2007 N 11-76 в части доначисления НДС за 2004 год в сумме 2 541 050 руб. 72 коп., налога на прибыль за 2004 год в сумме 3 388 068 руб. обществу с ограниченной ответственностью ЧОП "Правопорядокъ-Ш" - отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Председательствующий

Л.М. Мордкина

Судьи

В.Ю. Бархатов Е.Н. Виткалова