Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2010 г. N А03-2410/2010.

Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2010 г. N 07АП-7362/10

г. Томск

Дело N 07АП-7362/10

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 29 сентября 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колупаевой Л.А.

судей: Бородулиной И.И., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания судьёй Колупаевой Л.А.

при участии:

от истца: без участия (извещен),

от ответчика: без участия (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Тепловодоприбор", г. Барнаул на решение Арбитражного суда Алтайского края от 11.06.2010 г. по делу N А03-2410/2010 (судья Мошкина Е.Н.)

по иску товарищества собственников жилья "Надежда", г. Барнаул

к обществу с ограниченной ответственностью "Тепловодоприбор", г. Барнаул

Третье лицо: Открытое акционерное общество "Кузбассэнерго" в лице Барнаульского филиала, г. Барнаул

о взыскании 256 811, 21 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Товарищество собственников жилья "Надежда" (далее - ТСЖ "Надежда", истец) обратилось в арбитражный суд Алтайского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Тепловодоприбор" (далее - ООО "Тепловодоприбор", ответчик) о взыскании, с учетом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ, 256 811, 21 рублей убытков, возникших из-за бездействия ответчика при установке временного прибора учета в связи с исполнением договора на сервисное обслуживание прибора учета тепловой энергии от 01.01.2009 N 11.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 11.06.2010 года требования истца удовлетворены частично.

С ответчика в пользу истца взыскано 235 516, 18 рублей убытков, 2 000 рублей расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Тепловодоприбор" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований по основаниям не соответствия выводов суда обстоятельствам дела, недоказанности обстоятельств, которые суд посчитал установленными.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Общество отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представило.

В судебное заседание апелляционной инстанции, стороны не явились, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

ООО "Тепловодоприбор" в суд апелляционной инстанции представлены заявления об отложении рассмотрения дела, в связи с занятостью представителя общества в других судебных процессах (поступили в суд 22-23.09.2010).

В порядке частей 1, 3 статьи 156, части 1 статьи 266, АПК РФ суд, полагая что сторонами не представлены доказательства, подтверждающие уважительные причины неявки их представителей в судебное заседание, считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся лиц.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого судебного решения, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Алтайского края от 11.06.2010 года подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.01.2009 между ТСЖ "Надежда" (Абонент) и ОАО "Кузбассэнерго" Барнаульский филиал - энергоснабжающей организацией (далее - ЭСО) заключен договор N 2876-т на отпуск и пользование тепловой энергии в горячей воде, в рамках которого учет количества потребленной энергии на объекте истца - дом по ул. Г. Исакова, 187 в городе Барнауле осуществляется на основании прибора учета тепловой энергии, что подтверждается актами повторного допуска в эксплуатацию учета узла тепловой энергии у потребителя от 17.11.2008, от 22.11.2008, от 02.03.2009.

Для обслуживания указанного прибора учета 01.01.2009 между ТСЖ "Надежда" (Заказчик) и ООО "Тепловодоприбор" (Подрядчик) был заключен договор на сервисное обслуживание приборов учета тепловой энергии, согласно которому подрядчик принял на себя обязанности по выполнению надзора за правильным содержанием и организацией эксплуатации приборов на узлах учета ТЭ, состоящего из внешнего осмотра приборов учета во время эксплуатации, проверки состояния электрических и сигнальных цепей и проверки соблюдения эксплуатации приборов, а также обязанности по снятию накопительной информации с тепловычислителя, распечатки параметров теплоносителя за отчетный период, оформлению акта снятия показаний тепловой энергии и передачи их в теплоснабжающую организацию, дачи рекомендации и замечаний по работе приборов и содержанию узла учета.

Согласно акту от 09.12.2009, составленного ЭСО и Абонентом, при проверке узла учета тепловой энергии установлено, что прибор учета вышел из строя (разница показаний часовых расходов по подающему и обратному трубопроводу превышает 4%, на обратном трубопроводе на расходомере сорвана пломба ЭСО и пломба госповерителя, неправильный монтаж расходомеров).

В этой связи 19.12.2009 между ТСЖ "Надежда" (Заказчик) и ООО "Тепловодоприбор" (Исполнитель) был заключен договор N 589 на государственную поверку и наладку приборов учета тепловой энергии, согласно которому заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя соответствующие обязательства по приборам учета: тепловычислитель ВКТ-7-01 (1 шт.), преобразователь расхода АС-001-Ду 40 (2 шт.), термопреобразователи сопротивления КТСП-Н (1 комплект), установленных на объекте заказчика - доме по ул. Г. Исакова, 187 в городе Барнауле.

В соответствии с разделом 2 договора в обязанности исполнителя, в частности, входит сдача приборов в эксплуатацию заказчику по акту приемки-сдачи выполненных работ при положительном результате госповерки, выполнение работ в течение 90 дней со дня поступления предоплаты, указанной в пункте 4.1 настоящего договора.

Во исполнение пункта 4.1 договора от 17.12.2009 N 589 истцом была произведена предоплата ответчику платежным поручением от 24.12.2009 в сумме 3 096 руб. и по приходному кассовому ордеру от 28.12.2009 N 548 в сумме 3 000 руб., т.е. обязательства выполнены в полном объеме и в установленный срок.

На время госповерки ответчиком был установлен временный (поверенный) прибор учета, однако последний был сдан в эксплуатацию только 09.02.2010.

Данный факт не оспаривается истцом, подтверждается его пояснениями к иску, уточненными заявлениями, обоснованием исковых требований.

Оплата за потребленную тепловую энергию за период с декабря 2009 года по 09.02.2010 года поставщику тепловой энергии производилась истцом в соответствии с разделом 5 договора N 2876Т от 01.01.2009 в объемах, определенных третьим лицом - ЭСО, расчетным путем.

Разница в предъявленных объемах ЭСО и фактическим потреблением, что отражено в журнале учета тепловой энергии и теплоносителя по прибору учета, принятому ЭСО несвоевременно по вине ответчика, составила за период с 25.12.2009 по 09.02.2010 сумму 249 266,40 руб.

Обязательства по госповерке выполнены ответчиком 01.04.2010.

Считая, что дополнительные расходы по оплате тепловой энергии понесены истцом в период с 26.12.2009 по 08.02.2010 года в связи с неисправностью установленного ответчиком временного прибора учета и ненадлежащим исполнением последним договоров от 01.01.2009 N 11, от 17.12.2009 N 589, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя требования истца, суд первой инстанции исходил из ненадлежащего качества выполненных ответчиком работ.

Правовая позиция суда первой инстанции является ошибочной по следующим основаниям.

Статьей 393 Гражданского кодекса РФ установлено, что в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должник обязан возместить кредитору причиненные этим убытки, которые определяются по правилам статьи 15 Гражданского кодекса РФ.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Последствия ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору подряда определены статьей 723 Гражданского кодекса РФ.

В соответствии с пунктами 1, 3 указанной статьи Кодекса в случаях, когда работа выполнена с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

По иску о взыскании убытков истец обязан доказать в совокупности следующие обстоятельства - факт причинения убытков, их размер, нарушение ответственным за убытки лицом обязательства (противоправность поведения), а также прямую причинно-следственную связь между нарушением обязательства (противоправным поведением) и наступившими для истца неблагоприятными последствиями.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценив в совокупности представленные доказательства, апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции о том, что недостатки в работе прибора учета тепловой энергии обусловлены ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по договору, необоснованными.

Пунктом 5.1.1 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго РФ от 12.09.1995 N вк-4936 (зарегистрированы в Минюсте РФ 25.09.1995 N954) (далее - Правила) установлено, что узел учета тепловой энергии оборудуется средствами измерения (теплосчетчиками, водосчетчиками, тепловычислителями, счетчикам приборами, регистрирующими параметры теплоносителя и др.).

Из материалов дела следует, что принадлежащий истцу узел учета тепловой энергии состоит из тепловычислителя "ВКТ-7-01", термопреобразователя КТСП-Н и преобразователя расхода АС-001-Ду40.

Каждый прибор учета, согласно пункту 5.1.2 Правил, должен проходить поверку с периодичностью, предусмотренной для него Госстандартом. Приборы учета, у которых истек срок действия поверки и(или) сертификации, а также исключенные из Реестра средств измерений, к эксплуатации не допускаются.

Допуск в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя регламентирован разделом 7 Правил.

Допуск в эксплуатацию узлов учета потребителя в соответствии с пунктом 7.1 Правил осуществляется представителем энергоснабжающей организации в присутствии представителя потребителя, о чем составляется соответствующий акт в двух экземплярах, один из которых получает представитель потребителя, а второй - представитель энергоснабжающей организации.

Акт допуска (недопуска) в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя должен быть утвержден руководителем энергоснабжающей организации.

В соответствии с пунктом 7.2 Правил при допуске узла учета в эксплуатацию должны быть проверены:

- соответствие заводских номеров на приборы учета с указанными в паспортах;

- соответствие диапазонов измерений устанавливаемых приборов учета со значениями измеряемых параметров;

- качество монтажа средств измерений и линий связи, а также соответствие монтажа требованиям паспортов и проектной документации;

- наличие пломб.

В случае выявления несоответствия требованиям настоящих Правил узел учета в эксплуатацию не допускается и в акте приводится полный перечень выявленных недостатков с указанием пунктов Правил, положения которых нарушены (пункт 7.3 Правил).

При допуске в эксплуатацию узла учета потребителя после получения акта (Приложение 4) представитель энергоснабжающей организации в соответствии с пунктом 7.4 Правил пломбирует приборы узла учета тепловой энергии и теплоносителя.

Положениями пункта 7.5 Правил предусмотрено, что узел учета потребителя считается допущенным к ведению учета полученной тепловой энергии и теплоносителя после подписания акта представителем энергоснабжающей организации и представителем потребителя.

Учет тепловой энергии и теплоносителя на основе показаний приборов узла учета потребителя осуществляется с момента подписания акта о его приемке в эксплуатацию.

В пункте 7.7 Правил определено, что перед каждым отопительным сезоном осуществляется проверка готовности узлов учета тепловой энергии к эксплуатации, о чем составляется соответствующий акт (Приложение 5).

Допуск узла учета тепловой энергии в эксплуатацию при вводе узла учета в эксплуатацию, с проверкой соответствия монтажа узла учета проектно-монтажной документации (п. 7.1-п. 7.5 Правил) и проверка готовности узла учета к эксплуатации перед каждым отопительным сезоном (п. 7.7 Правил) являются самостоятельными видами допуска узла учета в эксплуатацию, имеющими различные цели и различные правовые последствия.

Пункт 7.7 Правил регулирует отношения по проверке готовности узла учета к эксплуатации перед отопительным сезоном, в то время как первичный допуск в эксплуатацию предполагает выполнение процедуры, установленной пунктами 7.1-7.5 Правил.

Пунктом 9.12 Правил установлено, что после восстановления работоспособности узла учета тепловой энергии и теплоносителя должен быть организован его допуск в эксплуатацию.

Из материалов дела следует, что 20.01.2010 года была проведена проверка узлов учета тепловой энергии потребителя (истца), в результате которой установлено, что узел учета истца не принят на коммерческий учет, разница показаний по подающему и обратному трубопроводу превышает 4%.

Согласно материалам дела 09 февраля 2010 временный узел учета потребителя допущен энергоснабжающей организацией в эксплуатацию.

Ссылка истца о том, что данный узел учета несвоевременно был сдан ответчиком на госповерку или несвоевременно допущен к эксплуатации (передан на коммерческий учет ЭСО), отклоняется судом апелляционной инстанции, так как данные действия являются обязанностью абонента, а не обслуживающей организации.

Более того, также не принимается довод истца о невыполнении ответчиком обязанности по своевременной установке временного поверенного прибора, так как согласно п. 9.9 Правил при несвоевременном сообщении потребителем о нарушении режима и условий работы узла учета и о выходе его из строя узел учета считается вышедшим из строя с момента его последней проверки энергоснабжающей организацией.

Таким образом, согласно пункту 9.10. Правил узел учета тепловой энергии считается вышедшим из строя, в частности, в случае работы любого из его приборов за пределами норм точности, установленных в разделе 5. При этом, как установлено пунктом 9.9. Правил при несвоевременном сообщении потребителем о нарушении режима и условий работы узла учета и о выходе его из строя узел учета считается вышедшим из строя с момента его последней проверки энергоснабжающей организацией. В этом случае количество тепловой энергии, масса (или объем) теплоносителя и значения его параметров определяются энергоснабжающей организацией на основании расчетных тепловых нагрузок, указанных в Договоре, и показаний приборов узла учета источника теплоты.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу о том, что истцом не доказан факт понесенных им убытков в результате ненадлежащего исполнения ответчиком подрядных обязательств.

Таким образом, выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, обстоятельства, которые суд посчитал установленными, не доказаны, что в силу пунктов 2, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, что является основанием для отмены решения суда, а равно принятия доводов апелляционной жалобы.

В силу пункта 4 статьи 333.21 НК РФ при подаче иных исковых заявлений неимущественного характера государственная пошлина уплачивается в размере 4 000 рублей (в ред. Федерального закона от 27.12.2009 N 374-ФЗ).

На основании изложенного, следует, что государственная пошлина при подаче апелляционной жалобы составляет для юридических лиц 2 000 рублей.

В связи с тем, что при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина уплачена в меньшем размере - 1 000 рублей, с Товарищества собственников жилья "Надежда" подлежит взысканию недостающая государственная пошлина в размере 1 000 рублей.

Руководствуясь статьями 110, 156, пунктом 2 статьи 269, пунктами. 2, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Алтайского края от 11 июня 2010 года по делу NА03-2410/2010 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Товариществу собственников жилья "Надежда" в удовлетворении требований отказать.

Взыскать с Товарищества собственников жилья "Надежда" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Тепловодприбор" расходы по оплате государственной пошлины в размере 1 000 рублей по апелляционной жалобе.

Взыскать с Товарищества собственников жилья "Надежда" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 рублей по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Колупаева Л.А.

Судьи

Бородулина И.И. Усанина Н.А.