Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2010 г. N 07АП-7507/10

г. Томск

Дело N 07АП-7507/10

"01" октября 2010 г.

(NА45-6651/2010)

Резолютивная часть постановления объявлена 22.09.2010.

Полный текст постановления изготовлен 01.10.2010

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Терехиной И.И.

судей: Лобановой Л.Е., Кресса В.В.,

при ведении протокола судьей Лобановой Л.Е.

с участием представителей:

от истца: Больновой О.В. по дов. от 20.07.2010,

от ответчика: Бавыкиной С.А. по дов. от 20.01.2010, Комиссаровой О.Н. по дов. от 20.09.2010

от третьего лица: без участия (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЖЭУ Центральное"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 01.07.2010

по делу N А45-6651/2010

по иску ООО "Искитимская городская котельная"

к ООО " ЖЭУ Центральное",

при участии третьего лица - ООО "Теплосеть"

о взыскании 4 576 421,45 руб. (судья Мануйлов В.П.)

УСТАНОВИЛ:

ООО "Искитимская городская котельная" обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ (л.д.73-74, т.2), о взыскании с ООО "ЖЭУ Центральное" задолженности за поставленную тепловую энергию по договору N ГТ-642 от 01.11.2008 в размере 4 576 421,45 руб.

Определением от 23.03.2010 судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Теплосеть" (л.д.1-2, т.1).

Решением суда от 01.07.2010 (резолютивная часть объявлена 30.06.2010) исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с указанным решением, ООО "ЖЭУ Центральное" подало апелляционную жалобу, в которой просит по результатам ее рассмотрения принять по делу новый судебный акт, ссылаясь, в том числе на то, что:

- вывод суда о заключении договора N ГТ-642 от 01.11.2008, дополнительных соглашений N 1,2,3,4 к нему не доказан и не основан на нормах права, то есть, в данном случае имеет место бездоговорная поставка тепловой энергии, что не противоречит действующему законодательству;

- договор N ГК-642 от 01.11.2008 по дому 22а мкр. Центральный не заключен, а дополнительное соглашение к договору "о включении в договор многоквартирных домов" не подписано сторонами, а анализ норм жилищного законодательства позволяет сделать вывод об определении количества потребленной тепловой энергии для многоквартирных жилых домов с использованием метода, указанного в приложении N 2 Правил N307; согласно расчетов ответчика стоимость полученной тепловой энергии без договора, отпущенной истцом для нужд граждан, проживающих в многоквартирных домах, составила в период с 01.11.2008 по 31.12.2009 1 201 753,21 руб., а с учетом всех произведенных с начала 2010 г. перерасчетов задолженность ответчика перед истцом составила 2 086 305,12 руб.

В судебном заседании представитель ответчика поддержала доводы апелляционной жалобы, просил решение суда изменить и взыскать задолженность в сумме 2 086 305,12 руб.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу, его представитель в судебном заседании, возражали против доводов в ней изложенных, указывая на то, что суд правомерно определил спорный договор заключенным и обоснованно применил ст.ст. 431, 432 ГК РФ. В силу того, что договор заключен между двумя юридическими лицами, предметом которого является продажа коммунального ресурса, а не предоставление коммунальных услуг, права и обязанности по договору возникают непосредственно у ответчика, ссылка ответчика на то, что договор устанавливает права и обязанности для третьих лиц (граждан потребителей), необоснованна.

Апелляционная жалоба рассмотрена судом в порядке ст.156 АПК РФ без участия представителя третьего лица извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Заслушав представителей истца, ответчика, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, проверив в порядке ст.268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 01.07.2010, апелляционный суд считает его подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, между ООО "Искитимская городская котельная" (Энергоснабжающая организация) и ООО "ЖЭУ Центральное" (Абонент) за период с августа 2007 г. по январь 2010 г. были заключены договора на отпуск тепловой энергии в виде горячей воды через городскую теплотрассу, в том числе и подписан договор N ГТ- 642 от 01.11.2008 в редакции протокола разногласий (л.д.12-14, т.1), по условиям которого:

- Энергоснабжающая организация обязуется отпускать тепловую энергию в виде горячей воды в городскую теплотрассу, в количестве, заявленном абонентом, с качеством ,соответствующим требованиям, установленными государственными стандартами, а Абонент обязуется оплачивать услуги Энергоснабжающей организации, соблюдать предусмотренный договором режим отпуска и потребления тепловой энергии;

- на момент заключения договора количество отпускаемой тепловой энергии по объекту: многоквартирный дом, расположенный по адресу: м-н Центральный, 22 а, суммарно составляет 1 364,38 Гкал/год, с максимумом тепловой нагрузки (п.2.1);

- ежемесячное фактическое количество отпускаемой тепловой энергии устанавливается в зависимости от температуры наружного воздуха, исходя следующих расчетных (нормативных) нагрузок: а) на отопление - 886,62 Гкал, Январь - 18%, Февраль 16% , Март 14%, Апрель 10%, Май 3%, Июнь 0%, Июль 0%, Август 0%, Сентябрь 0%, Октябрь 9%, Ноябрь 13%, Декабрь 17%; б) на горячее водоснабжение 477,76 Гкал, Январь 8,3%, Февраль 8,3%, Март 8,3%, Апрель 8,3%, Май 8,3%, Июнь 8,3%, Июль 8,3%, Август 8,3%, Сентябрь 8,3%, Октябрь 8,3%, Ноябрь 8,3%, Декабрь 8,3% (п. 2.2);

- учет тепловой энергии производится в соответствии с действующими "Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя" (п.5.1);

- количество отпускаемой Абоненту тепловой энергии определяется Энергоснабжающей организацией: по приборам учета - при наличии на тепловом вводе приборов учета по фактическим показаниям приборов за расчетный период. При установке приборов не на границе балансовой принадлежности теплосети, количество теплоэнергии увеличивается на величину тепловых потерь на участке от границы ответственности до приборов учета определенную расчетным путем; при отсутствии приборов учета у абонента или выхода их из строя количество отпускаемой тепловой энергии определяется расчетным путем пропорционально, тепловой нагрузке от общего количества тепла, учтенного приборами общего расхода тепла городской теплотрассы (п.5.2);

- договор заключен сроком с 01.11.2008 по 31.12.2008 и считается ежегодным продленным на следующий год, если за месяц до окончания срока договора не последует заявление одной из сторон об отказе от настоящего договора или о пересмотре его условий (п.8);

- изменение отдельных положений договора оформляется дополнительным соглашением, подписанным сторонами. Сторона, получившая надлежащее извещение об изменении договора обязана дать ответ другой стороне не позднее 30 дней после получения предложения. В случае неполучения ответа в указанные сроки изменение договора считается принятым (п. 8.1).

В период с 01.11.2008 по 28.01.2010 ООО "Искитимская городская котельная" выставила к оплате ООО "ЖЭУ Центральное" счета-фактуры: N 2147 от 30.11. 2008 на сумму - 1 797 681,64 руб. (в том числе по договору N ГТ- 642 на 88 316,24 руб.); N 2388 от 31.12.2008 на сумму - 2 477 524,68 руб. (в том числе по договору N ГТ- 642 на сумму 122 453,15 руб.); N 217 от 31.01.2009 на сумму - 3 146 663,80 руб. (в том числе по договору NГТ- 642 на 147 538,37 руб.); N487 от 28.02.2009 на сумму - 2 780 873,72 руб. (в том числе по договору NГТ- 642 на 130 562,37 руб.); N630 от 31.03.2009 на сумму - 2 289 851,26 руб. (в том числе по договору NГТ- 642 на 108 502,73 руб.); N956 от 30.04.2009 на сумму - 2 046 230,61 руб. (в том числе по договору NГТ- 642 на 312 989,19 руб.); N1088 от 31.05.2009 на сумму- 942 030,46 руб. (в том числе по договору NГТ- 642 на 146 728,65 руб.); N1250 от 30.06.2009 на сумму 590 З08,39 руб. (в том числе по договору NГТ- 642 на 97 546,84 руб.); N1330 от 31.07.2009 на сумму - 562 249,78 руб. (в том числе по договору NГТ- 642 на 92 801,17 руб.); N1418 от 31.08.2009 на сумму - 618 514,89 руб. (в том числе по договору NГТ- 642 на 102 644,58 руб.), N1507 от 30.09.2009 на сумму - 798 280,18 руб. (в том числе по договору NГТ- 642 на 129 456,93 руб.); N1738 от 31.10.2009 на сумму - 2 394 784,21 руб. (в том числе по договору NГТ- 642 на 564 369,13 руб.); N1968 от 30.11.2009 на сумму - 2 977 734,68 руб., (в том числе по договору NГТ- 642 на 842 413,55 руб.); N2210 от 31.12.2009 на сумму - 4 662 111,14 руб. (в том числе по договору NГТ- 642 на 1 900 867,94 руб.) - (л.д.43, 46, 48, 72, 74, 76-87, 90-93, 96,97, т.1).

В связи с отсутствием приборов учета тепловой энергии в жилых домах, истец применил п.5.2 договора и определил количество тепловой энергии расчетным путем с учетом Рекомендаций по организации учета тепловой энергии и теплоносителей па предприятиях, в учреждениях и организациях жилищно-коммунального хозяйства и бюджетной сферы, утвержденных приказом Госстроя России N 73 от 11.10.1999, и в соответствии с Методикой определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной приказом Госстроя России от 06.05.2000, в связи с чем за период с января 2009 г. по 28 января 2010 г. у "Искитимская городская котельная" перед ООО "Искитимская городская котельная" образовалась задолженность по договору N ГТ- 642 от 01.11.2008 в размере 4 576 421,45 руб.

Неоплата ответчиком предъявленной стоимости полученной тепловой энергии в полном объеме явилось основанием для обращения ООО "Искитимская городская котельная" в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, суд первой инстанции поддержал доводы истца и исходил из того, что договор N ГТ- 642 от 01.11.2008 является заключенным в отношении всех жилых домов, в которые поставлялась тепловая энергия; договор заключен между двумя юридическими лицами, являющимися коммерческими организациями и его предметом не является предоставление коммунальных услуг; при определении количества отпущенной тепловой энергии ответчику, подлежит применять расчетный метод.

Выводы суда не соответствуют действующему законодательству и правоприменительной практике.

Исходя из положений ст. 539, п.5 ст.454 ГК РФ договором энергоснабжения признается отдельный вид договора купли-продажи, к предмету которого относится сама энергия, а также действия сторон по подаче энергии через присоединенную сеть, ее принятию и оплате.

Количество подаваемой абоненту энергии является существенным условием договора энергоснабжения.

Договор энергоснабжения считается незаключенным, если в нем отсутствует условие о количестве ежемесячно и ежеквартально поставляемой энергии (п. 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда РФ N 30 от 17.02.1998 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения")

Как следует из п.п. 2.1, 2.2 договора N ГТ- 642 от 01.11.2008, стороны согласовали количество отпускаемой тепловой энергии только по объекту: многоквартирный дом, расположенный по адресу микрорайон Центральный, 22 а.

Условия по изменению отдельных положений договора и порядок их принятия установлен пунктом 8.1 договора.

Дополнительные соглашения N N 1, 2, 3, 4 по внесению в договор дополнительных объектов (жилых домов) с установленным количеством поставляемой тепловой энергии были отправлены ООО "Искитимская городская котельная" в адрес ООО "ЖЭУ Центральное" сопроводительным письмом N60 -Т только 18.02.2010 (л.д.4 - 8, т.3) и, следовательно, могут считаться заключенными не ранее 18.03.2010. Между тем период заявленных требований определен истцом с января 2009 г. по 28 января 2010 г.

Апелляционный суд не может согласиться с указанием суда первой инстанции в обжалуемом решении на то, что несвоевременное направление дополнительных соглашений в адрес ответчика объясняется тем, что информация о многоквартирных домах, выбравших способ управления - "управляющая организация" в лице ООО "ЖЭУ Центральное" также не была своевременно представлена в ООО "Искитимская городская котельная" или не представлена вовсе.

Так, в материалы дела представлена копия письма N 147 от 19.03.2009 (л.д.9, т.3), из которого следует, что ООО "ЖЭУ Центральное" уведомило ООО "Искитимская городская котельная" о том, что собственники жилых помещений многоквартирных домов N N 14, 18, 21, 30 Центрального м-на, г. Искитима выбрали ответчика в качестве управляющей компании, в качестве доказательства данного обстоятельства к письму прилагаются копии договоров управления многоквартирными домами.

В соглашении о погашении задолженности от 01.06.2010 (л.д.109, т.4) истец и ответчик также не учитывали договор N ГТ- 642 от 01.11.2008 в качестве текущего потребления энергоресурсов из расчета 1/12 от годового плана объема потребления.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о заключенности договора N ГТ- 642 от 01.11.2008 в отношении всех спорных объектов, на которые производилась подача тепловой энергии, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В то же время, отсутствие заключенного договора на отпуск тепловой энергии в виде горячей воды через городскую теплотрассу, не освобождает ответчика от обязанности оплатить истцу фактическое количество принятой тепловой энергии.

Следуя расчету исковых требований, размер задолженности определен истцом расчетным путем в соответствии с учетом Рекомендаций по организации учета тепловой энергии и теплоносителей па предприятиях, в учреждениях и организациях жилищно-коммунального хозяйства и бюджетной сферы, утвержденных приказом Госстроя России N 73 от 11.10.1999 и Методикой определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной приказом Госстроя России от 06.05.2000.

Признавая правильным расчет, представленный истцом, суд первой инстанции указал на то, что стороны согласовали применение расчетного метода, в связи с чем определение истцом количества фактически отпущенной ответчику тепловой энергии на основании приказа Госстроя России N 73 от 11.10.1999 и Методики определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной приказом Госстроя России от 06.05.2000, является обоснованным.

Между тем, судом не учтено следующее.

В соответствии со ст.544 ГК РФ оплате подлежит фактически отпущенная энергии в соответствии с данными ее учета, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Пунктом 3 ст.539 ГК РФ предусмотрено, что к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

В силу п.п. 3, 49 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства РФ N 307 от 23.05.2006 (далее - Правила N 307) товарищество собственников жилья относится к исполнителям коммунальных услуг, а, следовательно, обязано заключать с ресурсоснабжающими организациями договоры или самостоятельно производить коммунальные ресурсы, необходимые для предоставления коммунальных услуг потребителям (т.е. гражданам, использующим коммунальные услуги для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности).

Как разъяснил в постановлении РФ N 57 от 05.10.2007 Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, ТСЖ не является хозяйствующим субъектом с самостоятельными экономическими интересами, отличными от интересов членов ТСЖ. Соответствующие обязательства ТСЖ перед организациями, непосредственно оказывающими услуги (выполняющими работы), не могут быть большими, чем в случае заключения этими организациями прямых договоров с жильцами - членами ТСЖ, в связи с чем при реализации услуг по регулируемым ценам (тарифам), например, услуг по энергоснабжению, ТСЖ оплачивает такие услуги, предназначенные жильцам, по тарифам, утвержденным для населения, а не для юридических лиц. Таким образом, ТСЖ, заключая договоры на оказание коммунальных услуг, на эксплуатацию, содержание и ремонт жилых помещений и общего имущества в многоквартирных домах, а также трудовые договоры со специалистами, выступает в имущественном обороте не в своих интересах, а в интересах членов ТСЖ.

Из п.4 ст.154 Жилищного Кодекса РФ следует, что плата за коммунальные услуги включает в себя плату за холодное и горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопление (теплоснабжение, в том числе поставки твердого топлива при наличии печного отопления).

Согласно ст. 157 Жилищного Кодекса РФ размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами местного самоуправления. Правила предоставления коммунальных услуг гражданам устанавливаются уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти (п.1). Размер платы за коммунальные услуги, предусмотренные ч.4 ст.154 настоящего Кодекса, рассчитывается по тарифам, установленным органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления в порядке, установленном федеральным законом (п.2).

Пунктом 15 Правил N 307 предусмотрено, что в случае, если исполнителем является товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив либо управляющая организация, то расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем холодной воды, горячей воды, услуг водоотведения, электрической энергии, газа и тепловой энергии осуществляются по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.

При отсутствии средств измерения объем отпущенной тепловой энергии должен определяться на основании нормативов потребления коммунальных ресурсов, которые устанавливаются для домов определенной группы независимо от наличия приборов учета (п/п. "д" п. 5, п. 10 Правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 306 от 23.05.2006).

Данный вывод согласуется с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 525/09 от 09.06.2009.

Факт того, что коммунальный ресурс приобретался у истца ответчиком как исполнителем коммунальных услуг не в целях перепродажи, а для предоставления гражданам - потребителям коммунальной услуги, подтвержден материалами дела (протоколами общего собрания собственников в многоквартирных домах - л.д.10-51, т.3) и истцом не оспаривался.

В соответствии с приложением N 2 Правил N 307 размер платы за отопление (руб.) в конкретном жилом помещении многоквартирного дома, определяется следующим образом: за отопление - P= S x N x T , где: S - общая площадь i-того помещения (квартиры) в многоквартирном доме или общая площадь жилого дома (кв. м); N - норматив потребления тепловой энергии на отопление (Гкал/кв. м); T - тариф на тепловую энергию, установленный в соответствии с законодательством Российской Федерации (руб./Гкал); за горячее водоснабжение - P= n x N x T, где: n - количество граждан, проживающих (зарегистрированных) в жилом помещении (квартире, жилом доме) (чел.); N - норматив потребления соответствующей коммунальной услуги (для холодного водоснабжения, горячего водоснабжения и водоотведения - куб. м в месяц на 1 чел.; для электроснабжения - кВт.час в месяц на 1 чел.); T- тариф на соответствующий коммунальный ресурс, установленный в соответствии с законодательством Российской Федерации (для холодного водоснабжения, горячего водоснабжения и водоотведения - руб./куб. м; для электроснабжения -руб./кВт·час). Один раз в год размер платы корректируется исполнителем по изложенной в ней формуле, где используется показатель "P" - размер платы за потребленную в многоквартирном доме (жилом доме) тепловую энергию, определенный ресурсоснабжающей организацией расчетным путем в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Расчетный способ определения размера платы за потребленную в многоквартирном доме тепловую энергию, законодательством РФ не установлен.

Министерство регионального развития РФ (уполномоченный орган давать разъяснения по применению "Правил предоставления коммунальных услуг гражданам" N 307) в связи с поступающими запросами от субъектов РФ по вопросу целесообразности и правомерности осуществления корректировки платы за коммунальные ресурсы в письме от 28.05.2007 N 10087-ЮТ/07 указало на недопустимость единоличного определения (расчета) ресурсоснабжающей организацией количества (объема) коммунального ресурса.

С учетом изложенного, стороны не вправе производить расчет и корректировки в порядке, отличном от порядка, предусмотренном в Правилах N 307, даже если они предусмотрят данный порядок в заключенном между ними договоре (соглашение).

Кроме того, в соответствии с п.п. 25, 29 Правил N 307 при определении нормативов потребления коммунальных услуг учитываются нормативные технологические потери коммунальных ресурсов (технически неизбежные и обоснованные потери холодной и горячей воды, тепловой энергии, электрической энергии, газа во внутридомовых инженерных коммуникациях и оборудовании многоквартирного дома) и не учитываются расходы коммунальных ресурсов, возникшие в результате нарушения требований технической эксплуатации внутридомовых инженерных коммуникаций и оборудования, правил пользования жилыми помещениями и содержания общего имущества в многоквартирном доме. В норматив отопления включается расход тепловой энергии исходя из расчета расхода на 1 кв. метр площади жилых помещений для обеспечения температурного режима жилых помещений, содержания общего имущества многоквартирного дома, с учетом требований к качеству данной коммунальной услуги.

При расчете объема полученной ответчиком тепловой энергии в период заявленных требований на основании приложения N 2 к Правилам N 307 задолженность составляет 2 086 305,12 руб. Возражений относительно суммы долга, а также контррасчета истцом в материалы дела не представлено.

Принимая во внимание изложенное, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда изменению.

Расходы по уплате государственной пошлины по исковому заявлению и за рассмотрение апелляционной жалобы согласно ч.ч.1,5 ст. 110 АПК РФ относятся лиц участвующих в деле, пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь ст.110, п.1 ст. 269, п.3 ч.1 ст.270, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 01.07.2010 по делу N А45-6651/2010 изменить, изложив в следующей редакции:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЖЭУ Центральное" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Искитимская городская котельная" задолженность в сумме 2 086 305,12 руб.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЖЭУ Центральное" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Искитимская городская котельная" 20 917,64 руб. государственной пошлины за подачу искового заявления.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Искитимская городская котельная" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЖЭУ Центральное" 2000 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

И.И. Терехина

Судьи

Л.Е. Лобанова В.В. Кресс