Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2010 г. N 18АП-4979/2010

г.Челябинск

N 18АП-4979/2010

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Бояршиновой Е.В., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем Коваленко А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства строительства, архитектуры и транспорта Республики Башкортостан

на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 16.04.2010

по делу N А07-956/2010 (судья Сафиуллина Р.Н.),

при участии:

от Министерства строительства, архитектуры и транспорта Республики Башкортостан - Мурзабаевой А.С. (доверенность N 04-05/492 от 09.12.2009);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Исламгулова С.Ф. (доверенность N 7/4850 от 28.05.2010);

от общества с ограниченной ответственностью "Строймостреконструкция" - Разумовой Т.А. (доверенность N 02 от 02.02.2010),

УСТАНОВИЛ

Министерство строительства, архитектуры и транспорта Республики Башкортостан (далее - Министерство, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - УФАС по Республике Башкортостан, заинтересованное лицо), о признании недействительным решения от 02.11.2010 N ГЗ-477/09.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "СтройМостРеконструкция" (далее - ООО "СтройМостРеконструкция").

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 16.04.2010 (резолютивная часть решения объявлена 12.04.2010) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с таким решением, Министерство обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение арбитражного суда от 16.04.2010 отменить. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на правомерность недопуска к участию в аукционе ООО "СтройМостРеконструкция", так как одобрение участником общества подачи самой заявки на участие в аукционе не свидетельствует об автоматическом одобрении им предоставления обеспечения заявки и обеспечения исполнения контракта. Также к участию в аукционе правомерно не допущено общество с ограниченной ответственностью "Уралмост" (далее - ООО "Уралмост"), поскольку с его заявкой было представлено лишь одобрение обеспечения заявки и заключения сделки, тогда как одобрения обеспечения исполнения контракта не представлено. Также указывает на то обстоятельство, что документацией об аукционе требовалось представить в составе заявки решение об одобрении обеспечения контракта без указания конкретной формы такого обеспечения, тогда как с заявкой закрытого акционерного общества "Трансмонолит" (далее - ЗАО "Трансмонолит") представлено одобрение обеспечения только в форме страхования ответственности по госконтракту. Положения ч.4 ст.38 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" N 94-ФЗ от 21.07.2005 (далее - Закон N 94-ФЗ), на которые сослался суд первой инстанции, полагает неприменимыми, так как они предоставляют участнику размещения заказа право выбора формы обеспечения исполнения контракта лишь на стадии признания его победителем размещения заказа, а не на стадии подачи заявки.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители заинтересованного лица и ООО "СтройМостРеконструкция" в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражали по основаниям, изложенным в отзывах. Полагают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а изложенные в апелляционной жалобе доводы - несостоятельными.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

Из материалов дела следует, что 25.09.2009 на официальном сайте в сети Интернет размещено извещение о размещении заказа на право заключить государственный контракт по строительству автомобильных дорог общего пользования Республики Башкортостан регионального и межмуниципального значения и сооружений на них по лоту N 1 "Строительство мостового перехода через р. Сухайло на км 23+00 автомобильной дороги Мелеуз-Федоровка в Федоровском районе Республики Башкортостан" и по лоту N 2 "Реконструкция мостового перехода через р. Большой Улькай на км 25+673 автомобильной дороги Октябрьский-Ермекеево в Ермекеевском районе Республики Башкортостан" в форме открытого аукциона. Одновременно размещена документация об аукционе. Государственным заказчиком указано Министерство строительства, архитектуры и транспорта Республики Башкортостан.

На участие в аукционе поступили заявки от ООО "Строймостсервис", ООО "Уралмост", ООО "СтройМостРеконструкция", ЗАО "Трансмонолит" и ЗАО "Мостостроительное управление" и ООО "Уралдортрансстрой".

По итогам рассмотрения заявок к участию в конкурсе аукционной комиссией не допущен ни один участник размещения заказа, в связи с чем, аукцион признан несостоявшимся (протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе N 10116100-1 от 21.10.2009).

ООО "СтройМостРеконструкция", не согласившись с решением аукционной комиссии о недопуске его к участию в аукционе, обжаловало действия комиссии в УФАС по Республике Башкортостан.

Решением УФАС по Республике Башкортостан N ГЗ-477/09 от 02.11.2009 жалоба ООО "СтройМостРеконструкция" на действия аукционной комиссии признана обоснованной (п.1), Министерство признано нарушившим ч.2 ст.12 Закона N 94-ФЗ (п.2), решено не выдавать Министерству предписания (п.3), а также решено направить материалы дела должностному лицу УФАС по Республике Башкортостан для возбуждения дела об административном правонарушении и проведения административного расследования (п.4).

Не согласившись с таким решением, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о правомерности выводов, изложенных в решении заинтересованного лица.

Вывод суда является обоснованным.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

То есть для признания незаконными действий и решений государственных органов и органов местного самоуправления, необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение этими действиями и решениями прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со ст.57 Закона N 94-ФЗ, любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

В силу ч.1 ст.17 Закона N 94-ФЗ контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с ч.5 ст.17 Закона N 94-ФЗ, внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с ч.9 ст.17 данного Закона. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном гл.8 Закона N 94-ФЗ ("Обеспечение защиты прав и законных интересов участников размещения заказов").

В силу ч.1 ст.8 Закона N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных Законом и иными федеральными законами.

Частью 2 ст.35 Закона N 94-ФЗ установлен исчерпывающий перечень подлежащих отражению в заявке на участие в аукционе документов и сведений. В частности п."д" ч.2 ст.35 Закона N 94-ФЗ установлено, что заявка на участие в аукционе в числе прочего должна содержать решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копия такого решения в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации, учредительными документами юридического лица и если для участника размещения заказа поставка товаров, являющихся предметом контракта, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, обеспечения исполнения контракта является крупной сделкой.

Аналогичное положение содержится в подпункте "д" п.6.1.1 документации об аукционе.

В силу ч.3 ст.35 Закона N 94-ФЗ не допускается требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных частью 2 настоящей статьи документов и сведений.

Согласно ч.ч.1, 3 ст.36 Закона N 94-ФЗ, аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона. На основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 настоящего Федерального закона.

В соответствии с п.4 ч.1 ст.12 Закона N 94-ФЗ, при рассмотрении заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается аукционной комиссией к участию в аукционе в том числе в случае несоответствия заявки на участие в аукционе требованиям документации об аукционе.

Отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 настоящей статьи случаев, не допускается (ч.2 ст.12 Закона N 94-ФЗ).

Пунктами 4.9 и 4.10 раздела 4 документации об аукционе установлена обязанность предоставления участниками размещения заказа обеспечения заявки на участие в аукционе в размере 5% начальной цены государственного контракта (по лоту N 1 обеспечение составило 3250221 руб., по лоту N 2 - 2907594 руб.), а также обеспечения исполнения контракта одним из следующих способов: безотзывная банковская гарантия, страхование ответственности по контракту, поручительством юридического лица, залогом денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита). При этом размер обеспечения исполнения контракта составляет 30% начальной (максимальной) цены лота.

Как следует из протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе N 10116100-41 от 21.10.2009, Министерство отказало в допуске к участию в аукционе ООО "СтройМостРеконструкция", ООО "Уралмост" и ЗАО "Трансмонолит" в связи с несоответствием заявки пп."д" п.6.1.1 раздела 6 документации об аукционе (ООО "СтройМостРеконструкция" - отсутствует решение об одобрении внесения денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе и обеспечения исполнения контракта; ООО "Уралмост" - представленный протокол общего собрания участников N 4 от 08.10.2009 не содержит сведений об одобрении внесения денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта; ЗАО "Трансмонолит" - в решении об одобрении крупной сделки одобряется обеспечение исполнения контракта только в форме страхования ответственности по государственному контракту). Кроме того, в отношении ООО "Уралмост" указано на нарушение п.4.9.2 документации об аукционе ввиду отсутствия в графе "назначение платежа" представленного в составе заявки платежного поручения, подтверждающего перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки, наименования предмета государственного контракта, а в отношении ЗАО "Трансмонолит" указано на представление недостоверных сведений об адресе местонахождения участника (противоречит сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц), что противоречит пп.1 п.1 ст.12 Закона N 94-ФЗ.

Из оспоренного решения антимонопольного органа следует, что основанием для его принятия послужил вывод о неправомерности отказа в допуске к участию в аукционе указанным участникам по причине нарушения требований пп. "д" п.6.1.1 раздела 6 документации об аукционе.

Оценивая обоснованность указанного решения заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Положения ч.2 ст.35 Закона N 94-ФЗ о необходимости представления в составе заявки на участие в аукционе одобрения крупной сделки в случае, если для участника размещения заказа поставка товаров, являющихся предметом контракта, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, обеспечения исполнения контракта является крупной сделкой, носят отсылочный характер к нормам гражданского законодательства, устанавливающим основания для признания сделки крупной.

В соответствии с ч.1, 3 ст.46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "О обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ), крупной сделкой является сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет двадцать пять и более процентов стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки. Решение об одобрении крупной сделки принимается общим собранием участников общества.

При этом пунктом 9 статьи 46 Закона N 14-ФЗ установлено, что положения настоящей статьи о порядке одобрения крупных сделок не применяются к обществам, состоящим из одного участника, который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа данного общества.

Из представленных ООО "СтройМостРеконструкция" в составе заявки устава общества, выписки из Единого государственного реестра юридических лиц и решения N 2/1 от 20.12.2004 следует, что единственным участником этого общества и его директором является Шейфер Г.Г., в связи с чем, представления одобрения крупной сделки, совершаемой таким лицом не требуется.

Кроме того, с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п.11 Информационного письма от 13.03.2001 N 62, суд первой инстанции правомерно признал представленное в составе заявки ООО "СтройМостРеконструкция" решение единственного участника общества N 26 от 15.10.2009 о подаче заявки на участие в аукционе (содержащее обязательство заключить государственный контракт по итогам аукциона ориентировочно на сумму 65 млн. руб.), а также содержащееся в самой заявке на участие в аукционе согласие директора с требованиями, изложенными в извещении о проведении аукциона, достаточными документами, подтверждающими соблюдение этим лицом требований пп. "д" п.6.1.1 раздела 6 документации об аукционе.

Основанием для отказа в допуске к участию в аукционе ЗАО "Трансмонолит" послужил вывод аукционной комиссии о незаконности указания в решении об одобрении крупной сделки на обеспечения исполнения контракта только в форме страхования ответственности по государственному контракту.

В соответствии с ч.1 ст.78, ч.ч.1, 7 ст.79 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон N 208-ФЗ), крупной сделкой считается сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, за исключением сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, сделок, связанных с размещением посредством подписки (реализацией) обыкновенных акций общества, и сделок, связанных с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества. Крупная сделка должна быть одобрена советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров в соответствии с настоящей статьей. Положения об одобрении крупной сделки не применяются к обществам, состоящим из одного акционера, который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа.

В составе заявки ЗАО "Трансмонолит" на участие в открытом аукционе представлен протокол N 4 от 15.10.2009, содержащего решение единственного учредителя, акционера и директора этого общества об одобрении внесения денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе по лоту N 1 в сумме 3250221 руб., а также обеспечения исполнения контракта в форме страхования ответственности по контракту на сумму 19501329 руб.

Указанный способ обеспечения исполнения контракта соответствует требованиям ч.4 ст.38 Закона N 94-ФЗ и п.4.10 раздела 4 документации об аукционе.

Кроме того, учитывая, что заявка на участие в аукционе подана директором ЗАО "Трансмонолит", одновременно являющимся его единственным учредителем и акционером, в силу ч.7 ст.79 Закона N 208-ФЗ, необходимости в представлении решения об одобрении крупной сделки в составе заявки этого лица не имелось.

При таких обстоятельствах недопуск аукционной комиссией к участию в аукционе ООО "СтройМостРеконструкция" и ЗАО "Трансмонолит" по вышеуказанным основаниям правомерно признан УФАС по РБ не соответствующим закону. Вывод суда первой инстанции о законности решения заинтересованного лица в этой части является обоснованным, а изложенные в апелляционной жалобе возражения - несостоятельными.

Из текста протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе N 1016100-1 от 21.10.2009 следует, что основанием для отказа в допуске к участию в аукционе ООО "Уралмост" послужило отсутствие в составе заявки этого лица одобрения крупной сделки в отношении внесения денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта.

В качестве доказательства одобрения обеспечения заявки ООО "Уралмост" на участие в аукционе по лоту N 1 в размере, указанном в документации об аукционе (3250221 руб.), в составе заявки этим обществом представлено решение общего собрания участников, оформленное протоколом N 4 от 08.10.2009. Решения об одобрении крупной сделки в отношении внесения денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта в соответствии с п.4.10 ООО "Уралмост" в составе заявки на участие в аукционе не представлено.

В качестве единственного основания для признания незаконным отказа в допуске этого лица к участию в аукционе по мотиву несоответствия заявки требованиям пп."д" п.6.1.1 раздела 6 документации об аукционе, УФАС по РБ в оспоренном решении указал на отсутствие у участника аукциона на момент подачи заявки обязанности предоставлять обеспечение исполнения контракта, поскольку такое обеспечение представляется на стадии заключения контракта (этот вывод заинтересованное лицо распространило, в том числе, и на решение аукционной комиссии об отказе в допуске к участию в аукционе ООО "СтройМостРеконструкция" и ЗАО "Трансмонолит").

Однако, в рассматриваемой ситуации в соответствии с требованиями документации об аукционе представлению в составе заявки на участие в аукционе подлежали не доказательства предоставления обеспечения крупной сделки, а доказательства одобрения такого обеспечения, что соответствует положениям п. "д" ч.2 ст.35 Закона N 94-ФЗ.

Суд первой инстанции сделал вывод о необоснованности вывода аукционной комиссии о необходимости одобрения совершения сделки по обеспечению исполнения контракта, сославшись при этом на представленные обществом в составе заявки на участие в аукционе доказательства одобрения обеспечения заявки и заключения крупной сделки по результатам открытого аукциона (протокол N 4 от 08.10.2009) и доказательства оплаты обеспечения заявки на участие в аукционе (платежное поручение N 873 от 12.10.2009).

Однако, одобрение в установленном порядке обеспечения заявки и заключения крупной сделки по результатам аукциона не свидетельствуют об одобрении крупной сделки по обеспечению исполнения контракта. Непредставление доказательств одобрения крупной сделки по обеспечению исполнения контракта в составе заявки на участие в аукционе правомерно расценено аукционной комиссией как нарушение п.6.1.1 документации об аукционе. Поддержанный судом первой инстанции вывод УФАС по РБ о незаконности недопуска ООО "Уралмост" к участию в аукционе по этому основанию представляется необоснованным.

Вместе с тем, указанный необоснованный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неправильного решения.

Поскольку оспоренным решением заинтересованного лица обоснованно указано на допущенные аукционной комиссией нарушения закона при отказе в допуске к участию в аукционе ООО "СтройМостРеконструкция" и ЗАО "Трансмонолит" по причине нарушения требований пп. "д" п.6.1.1 раздела 6 документации об аукционе, и резолютивная часть этого решения содержит указание на признание жалобы ООО "СтройМостРеконструкция" обоснованной, а заявителя - нарушившим ч.2 ст.12 Закона N 294-ФЗ безотносительно к конкретным действиям аукционной комиссии, оснований для признания такого решения несоответствующим закону не имеется.

В этой связи суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии предусмотренной законом совокупности оснований для признания оспоренного ненормативного правого акта недействительным. Оснований для переоценки этого вывода суда первой инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене решения судом, не установлено.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 16.04.2010 по делу N А07-956/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства строительства, архитектуры и транспорта Республики Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

Е.В. Бояршинова В.Ю. Костин