Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2010 г. N 20АП-1621/2010

г. Тула

Дело N А23-638/10А-9-25

Резолютивная часть постановления оглашена 21 мая 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тиминской О.А.

судей Дорошковой А.Г., Тимашковой Е.Н.,

по докладу судьи Тиминской О.А.

рассмотрев апелляционную жалобу ЗАО "Р-Фарм"

на решение Арбитражного суда Калужской области от 15 марта 2010 года

по делу N А23-638/10А-9-25 (судья Храпченков Ю.В.),

принятое по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Калужской области

к ЗАО "Р-Фарм" г. Москва

о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя: не явился,

от ответчика: Шадиева Е.В. - представитель ( доверенность N 142/1 от 04.03.2010),

УСТАНОВИЛ

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Калужской области (далее - Центр, УВД) обратился в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о привлечении к административной ответственности закрытого акционерного общества "Р-Фарм" (далее - Общество, ЗАО "Р-Фарм"), за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда от 15.03.2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением суда, Общество подало апелляционную жалобу.Истец в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом, направил ходатайство о рассмотрении дела без участия своего представителя, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст.ст. 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены реше-ния суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом установлено, что закрытое акционерное общество "Р-Фарм" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером

Общество осуществляет фармацевтическую деятельность - оптовую и розничную торговлю лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения, имеет ряд филиалов и представительств, в т.ч. в г. Калуге по ул.Тульская, д.189, офис 14-15, где расположен аптечный пункт ЗАО "Р-Фарм", в котором осуществляет розничную торговлю лекарственными средствами без права изготовления лекарственных средств на основании лицензии от 29.08.2008 N ЛО-40-02-000035.

В ходе проверки выявлено, что реализуются лекарственные препараты

Аскорила Эспекторанта сиропа отхаркивающего средства, сиропа от кашля емкостью 100 мл и Амоксициллина 10 таблеток по 0,5 г без рецептов врачей.

Данный факт зафиксирован в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 01.02.2010, акте покупки от 01.02.2010, отобраны объяснения у Агеевой И.В., работающей фармацевтом в данной аптеке, составлены протокол изъятия вещей и документов от 01.02.2010 г. Согласно протоколу изъятия вещей и документов от 01.02.2010 г. вышеуказанные лекарственные препараты были изъяты.

В отношении ЗАО "Р-Фарм" в отсутствии законного представителя юридического лица - директора Общества, уведомленного надлежащим образом, составлен протокол об административном правонарушении от 18.02.2010 N 021707/218 по ч.4 ст.14.1 КоАП РФ.

В этой связи на основании ч.3 ст.23.1 КоАП РФ административный орган обратился в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности факта реализации ответчиком лекарственных препаратов без рецепта врача.

Осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.

При этом понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

При осуществлении лицензируемого вида деятельности лицензиат обязан соблюдать лицензионные требования и условия, под которыми понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий (статья 2 Федерального закона N 28-ФЗ).

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, а также лицензионные требования и условия осуществления фармацевтической деятельности определены в Положении о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 N 416.

В силу пункта 5 Положения осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами "а" - "д" пункта 4 Положения.

Согласно пункту 4 Положения лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются, в частности, соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" и Правил продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со статьей 26 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей" (подпункт "в").

В пункте 3 статьи 32 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" (далее Федеральный закон N 86-ФЗ) установлено, что перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, пересматривается и утверждается один раз в пять лет федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере обращения лекарственных средств. Дополнение к перечню публикуется ежегодно.

Правила и порядок отпуска лекарственных средств определяются и утверждаются федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере обращения лекарственных средств (пункт 4 статьи 32 Федерального закона N 86-ФЗ).

В соответствии с пунктом 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, который согласуется с пунктом 6.1 Отраслевого стандарта "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения" (ОСТ 91500.05.0007-2003), утвержденного приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04.03.2003 N 80, продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

В пункте 2.1 Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденного приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14.12.2005 N 785, отмечено, что все лекарственные средства, за исключением включенных в перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, должны отпускаться аптечными учреждениями (организациями) только по рецептам, оформленным в установленном порядке на рецептурных бланках соответствующих учетных форм.

В Перечне лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержденном приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13.09.2005 N 578, лекарственные средства Аскорила Эспекторанта сироп отхаркивающего средства и Амоксициллина отсутствуют.

В обоснование своей позиции Общество ссылается на нарушение порядка проведения проверки, а именно в части отсутствия оснований проверки, отсутствия уведомления о ее проведении, непредставления ответчику акта проверки.

Указанные доводы апелляционной инстанцией отклоняются.

Согласно ч. 3 ст. 1 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" от 26.12.2008 N 294-ФЗ ( далее - Федеральный Закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ) положения этого Закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются к действиям государственных органов при производстве дознания, а также при проведении административного расследования.

Деятельность органов внутренних дел регламентируется, в том числе Законом Российской Федерации "О милиции" от 18.04.1991 N 1026-1.

В статье 2 указанного Закона задачами милиции являются предупреждение и пресечение преступлений и административных правонарушений.

В силу пункта 1 статьи 10 данного Закона в соответствии с поставленными перед ней задачами милиция обязана предотвращать и пресекать преступления и административные правонарушения, выявлять обстоятельства, способствующие их совершению, и в пределах своих прав принимать меры к устранению данных обстоятельств.

Положения Федерального Закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ не распространяются на правоотношения, возникающие при проведении органом милиции мероприятий по выявлению административных правонарушений экономической направленности.

Проверки деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей осуществляются сотрудниками милиции при наличии оснований, служащих поводом для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренных ст. 28.1 КоАП РФ.

В связи со вступлением в действие Федерального закона РФ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части исключения внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности" от 26.12.2008 N 293-ФЗ, отменившего п.25 ст.11 Закона Российской Федерации "О милиции" от 18.04.1991 N 1026-1, с 9 января 2009 года сотрудникам милиции для проведения проверок мотивированное постановление не требуется.

Согласно ч.1 ст. 28.1 КоАП РФ поводом для проверки аптечного пункта стал рапорт от 01.02.2010 капитана милиции Любушкиной Д.А.

Материалами дела подтвержден факт правонарушения, доказательства результатов проверки отражены в протоколе об административном правонарушении от 18.02.2010.

Проведение проверки, составление протокола об административном правонарушении осуществлено в пределах полномочий и в соответствии с компетенцией должностных лиц.

В силу ст. 28.2 КоАП РФ составление протокола об административном правонарушении в отношении юридического лица должно осуществляться в присутствии его законного представителя.

В случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Общество и его филиал в г.Калуге были надлежащим образом извещены о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, что подтверждается имеющимися в материалах дела уведомлениями.

Для составления протокола представлять интересы ЗАО "Р-Фарм" явилась директор филиала в г.Калуге Шадиева Е.В. с доверенностью N 85/1 от 01.02.2010 на право представлять интересы Общества, в т.ч. Калужского филиала ЗАО "Р-Фарм", и Положением о Калужском филиале ЗАО "Р-Фарм". Однако в ней не указаны ее полномочия как законного представителя Общества по конкретному административному делу.

В пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда

Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (в ред. Постановления Пленума ВАС РФ от 26.07.2007 N 46) указано, что в целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является.

Следовательно, директор филиала ЗАО "Р-Фарм" Шадиева Е.В. не является законным представителем Общества и правомерно не допущена к участию при составлении протокола, в связи с чем протокол составлен в отсутствие законного представителя Общества в соответствии с требованиями ст. 28.2 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании норм материального права, в связи с чем судом во внимание не принимаются.

Таким образом, факт грубого нарушения обществом условий, предусмотренных лицензией (реализация лекарственных средств без рецепта врача), а также его вина в совершении данного правонарушения установлены судом и подтверждаются материалами дела.

С учетом изложенного апелляционная инстанция считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 4000 руб.

В соответствии с ч.3 ст.4.1 КоАП РФ суд учитывает характер совершенного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, а также отсутствие в материалах дела сведений о наличии отягчающих ответственность обстоятельств. В качестве смягчающих ответственность обстоятельств суд принял во внимание тот факт, что Общество ранее не привлекалось к административной ответственности.

Размер административного штрафа правомерно назначен судом с учетом п.2 ч.1 ст. 4.3 КоАП РФ.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч.4 ст.270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

Согласно ч. 4 ст.208 АПК РФ, ч. 5 ст. 30.2 КоАП РФ, п.13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности и жалобы на принятые по таким заявлениям судебные акты государственной пошлиной не оплачиваются.

Поскольку Обществом при подаче апелляционной жалобы была уплачена по платежному поручению от 23.03.2010 N 5798 государственная пошлина в размере 2000 руб., то она в силу подп.1 п.1 ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 15 марта 2010 года по делу N А23-638/10А-9-25 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета закрытому акционерному обществу "Р-Фарм" 2 000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 23.03.2010 N 5798.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа (в г. Брянске) в двухмесячный срок со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Тиминская

Судьи

А.Г. Дорошкова Е.Н. Тимашкова