Теоретические проблемы учения о способах обеспечения исполнения обязательств (В.А. Белов, "Законы России: опыт, анализ, практика", N 12, декабрь 2006 г.)

Теоретические проблемы учения о способах обеспечения
исполнения обязательств

Современное понятие обязательства - продукт длительной исторической эволюции. Для его возникновения человечеству потребовалось осознать то обстоятельство, что потребности и интересы могут удовлетворяться не только волей и властью их носителей, но и добровольными действиями других лиц. При всей его очевидности для современного человека не менее ясно и то, что подобная мысль может явиться не ранее признания юридического равенства людей и известной автономии человеческой личности, то есть лишь в эпоху сравнительно зрелого юридического быта. В первобытную эпоху понятию обязательства места нет и не может быть: его возникновение немыслимо среди юридические форм, опосредствующих абсолютную (по сути - вещно-правовую) власть одного человека над другим (отца над детьми, мужа над женой, господина над рабом).

Твердость абсолютного права коренится в его природе и доставляется ему его содержанием. Абсолютное право - это совокупность юридически защищенных возможностей более или менее ограниченной власти управомоченного лица над объектом своего права. Начало твердости древнейшего и до сего времени важнейшего из абсолютных прав - права вещного имеет даже свое субстанциональное "вместилище": индивидуально-определенную (данную конкретную) вещь. Право на вещь имеет тот, кто имеет вещь (владеет ею); тот, кто отдает вещь, отдает вместе с нею и право на эту вещь, а тот, кто ее берет, приобретает и право на нее. Правовая возможность не просто предопределяется фактической, но и отождествляется с нею; правовая охрана фактического положения вещей превращается в то же время и в охрану прав*(1). "Можно сказать, что понятия "владети", "дати", "взяти", вмещают в себе всю древнюю русскую юриспруденцию"*(2). Впрочем, не только древнюю: современное российское законодательство и юридическая практика нередко видят в залоговом праве возможность обратить предмет залога в собственность и почти не отличают владельца от собственника.

Если природа абсолютного права имманентно свидетельствует о его твердости, то природа права относительного, напротив, всегда рождает опасения в его прочности*(3). Центр тяжести понятия о всяком относительном праве - в действиях частного лица. Понятие же частного лица - это воплощение начал автономии воли и свободы выбора. "...Совершение действия зависит от воли лица обязанного... нет возможности принудить должника к совершению действия..."*(4). Прочность обязательственного права коренится, стало быть, в добросовестности и платежеспособности обязанного лица - должника. Конечно, сама по себе наличность обязательства свидетельствует о существовании этих качеств в той степени, которая необходима для оказания доверия должнику - без них обязательство попросту не установилось бы. Доверие это, впрочем, оказано конкретным кредитором (верителем)*(5) и, к тому же, по состоянию на определенный момент времени, а, следовательно, оно не абсолютно и не универсально. Было бы, наверное, излишне сильным утверждение о том, что всякое обязательство предполагает его неисполнение, но принцип, положенный в его основу (доверяй, но проверяй; готовься к худшему, дабы не разочароваться потом), вполне верен даже в отношении самых добросовестных и платежеспособных должников. Автономия воли и свобода выбора позволяют любому должнику отказаться от исполнения обязательств без всякой перспективы быть вынужденным к такому исполнению с чьей-либо стороны.

Конечно, с помощью тех или иных способов физического и психологического насилия (частых напоминаний и назойливых просьб, мольбы и обмана, взывания к голосу разума или сердца, высоким материям или авторитетам, наконец, провокаций, угроз, пыток, побоев, унижения и т.п.) можно заставить человека совершить определенные действия, но будут ли таковые действиями лица в частноправовом смысле? Ни в коем случае, ибо они не автономны и не свободны и не выражают, следовательно, действительной (сформированной автономно и свободно) воли человека*(6). В то же время человек, несмотря ни на какие угрозы, при известной твердости и смелости всегда может отказаться от исполнения обязательства или совершить действия, составляющие исполнение, неподобающим образом. "Конечно, есть средства вознаградить верителя за несовершение действия со стороны лица обязанного; но это вознаграждение за неисполнение действия не то, что самое действие"*(7).

Таким образом, пресловутая природная "непрочность" обязательства вызывает необходимость в его "обрамлении" функционально своеобразным инструментарием - "...искусственными приемами для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу"*(8), то есть правовыми средствами, которые побуждают должника к надлежащему исполнению обязательства (стимулами). "...Можно сказать, что вообще все то, что по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместно с существующими юридическими определениями, может служить к его обеспечению"*(9). Позднее, с перемещением акцента в понятии обязательства с его личной стороны на сторону имущественную пальму первенства попытались разделить со способами стимулирующими также и альтернативные действиям должника способы (источники) удовлетворения интереса кредитора. Те и другие в науке, законодательстве и практике стали называть способами обеспечения исполнения обязательств; реже - способами обеспечения обязательств или договоров.

Поскольку понятие об обеспечении исполнения обязательств и его способах с необходимостью следует из имманентных признаков понятия обязательства, можно предположить, что и практика применения способов обеспечения исполнения существует почти столько же, сколько и самое обязательство. История являет нашему взору богатейший и чрезвычайно разнообразный арсенал этих способов. Первоначально центральную обеспечительную роль играла угроза применения кредитором мер, направленных на воздействие на личность неисправного должника, его родных и близких, принимавших такие немыслимые для сегодняшнего дня юридические формы, как право убийства, право изувечения, обращения в рабство, лишения свободы или чести, право опозорения и т.п. Именно парафраз перспективы применения подобных мер к себе, своим кровным родственникам и соплеменникам стимулировал должников исполнять обязательства надлежащим образом. Но, конечно, ясно, что превращение этой перспективы в действительность никак не могло бы удовлетворить интереса кредитора. Неисправный должник, его родственники и соплеменники претерпевали наказание, причинявшее определенные страдания и, возможно, в некоторой степени предостерегавшее от подобных правонарушений в будущем*(10), в то время как само обязательство так и оставалось неисполненным.

С развитием гражданского общества и имущественного оборота постепенно сужается круг лиц, ответственных за нарушение обязательства, до одного только должника и его правопреемников. Затем поэтапно сокращается арсенал способов воздействия на личность правонарушителя; наиболее долго удерживаются такие, как личная отработка долга и заключение под стражу (арест). Наконец, прежде прочно стоявший на личных мерах акцент с течением времени становится "плавающим", а затем и вовсе уступает угрозам применения мер имущественного воздействия. Мы видим тому две причины. Первая - развитие культуры и цивилизации. Чем состоятельнее и культурнее человек - тем больше его возможные потери от неисправного поведения, тем, следовательно, меньшие угрозы способны стимулировать его к надлежащему исполнению обязательств. Примитивного человека, не имеющего никакого представления об имущественных приобретениях (своем и чужом), не всегда напугает даже угроза его собственной жизни или здоровью; о риске имущественных потерь и говорить не приходится. Напротив, человека цивилизованного вполне дисциплинирует одно только соображение о возможности утраты достигнутого им социально-имущественного благополучия. Вторая причина - присущая имуществу способность возместить или компенсировать интерес кредитора, пострадавший вследствие неисправности должника. Отрубание должнику головы никак не могло обогатить кредитора; однако денежная сумма, полученная, например, от поручителя или от продажи предмета залога, позволяла приобрести право на исполнение, аналогичное тому, что так и не последовало от неисправного должника.

Таким образом, ровно в той же степени, в какой необходимость существования обеспечительных мер оказалась опосредована природой обязательства, эволюция последнего естественным образом предопределила стремление кредиторов охватить рамками перспективного имущественного воздействия состоятельных и социально-культурных лиц. Кредиторы состоятельных должников стали стремиться тем или другим правовым способом заблаговременно забронировать для себя часть их имущества, например, обременяя его собственными вещными (абсолютными) правами или "урезая" власть должника над ним. Кредиторы же тех должников, состояние которых концентрируется у (зависит от) членов семьи, рода или общины должника, обслуживающего его банка, его партнеров по бизнесу или, наконец, контрагентов по длительным хозяйственным связям, вполне логично стали стараться поставить под угрозу невыгодных имущественных последствий не только самого должника, но и таких (близких ему с родственной или коммерческой точки зрения) лиц. Природа расчета на эту близость иная, чем прежде... если первобытного должника удерживает от нарушения чисто сакральный страх потерять кровного родственника или опозорить его память, то цивилизованный должник стремится быть исправным, в первую очередь, для того, чтобы не подвергнуться неблагоприятному (имущественному и неимущественному) воздействию лиц, много лучше постороннего кредитора знающих его слабые стороны.

Как можно видеть из предыдущего изложения, понятие об обеспечении исполнения обязательств и его способах имеет чисто телеологическую (целевую) природу. Обеспечение исполнения обязательств не образует единой юридической конструкции, будучи по своей сути функцией, которая может выполняться при помощи конструктивно различных субстанций. Следовательно, можно спорить о функциональном единстве данного института - то есть о том, надлежит ли причислять к категории способов обеспечения исполнения обязательств лишь такие правовые средства, которые не только стимулируют должника к исправному поведению, но и создают дополнительные гарантии удовлетворения имущественных интересов кредитора, или же для отнесения правовых средств к данному разряду достаточно, чтобы ими выполнялась какая-то одна из этих функций*(11). Но нет ни смысла, ни возможности видеть за понятием обеспечения исполнения обязательств некую особую гражданско-правовую конструкцию. Значит, заведомо бесперспективны и любые попытки обнаружить единую для всех способов обеспечения исполнения обязательств юридическую природу*(12). Квалификация того или другого правового средства в качестве способа обеспечения исполнения обязательства не дает абсолютно никакого юридического знания; следовательно, споры на темы "является ли право удержания способом обеспечения или мерой оперативного воздействия"*(13), или "относится ли неустойка к мерам ответственности или способам обеспечения"*(14) с юридической точки зрения пусты. Столь же схоластической является аргументация типа... залог имеет обязательственную природу, потому что "...нормы о залоге помещены в раздел ГК "Общая часть обязательственного права"*(15), а в разделе "Право собственности и другие вещные права" "...отсутствуют какие-либо нормы, регулирующие залоговые отношения"*(16).

Итак, отнесение того или другого правового средства (юридической конструкции) к числу способов обеспечения исполнения обязательств говорит только о том, что оно выполняет определенную экономическую функцию. Функция эта - обеспечительная или гарантийная. Обеспечение (гарантия) может достигаться: 1) либо посредством стимулирования должника к надлежащему исполнению; 2) либо путем создания дополнительных возможностей удовлетворения имущественных интересов кредитора, пострадавших от неисправности должника, гарантирования их удовлетворения*(17); 3) либо, наконец, достижением обоих целей - и стимулирования должника, и гарантирования интересов кредитора. С нашей точки зрения, для того, чтобы то или другое правовое средство могло быть отнесено к категории способов обеспечения исполнения обязательств, достаточно того, чтобы оно могло быть использовано для достижения любой из целей, хотя бы одной - только стимулирующей или только гарантийной. К такому выводу нас приводят нормы гл. 23 Гражданского кодекса РФ, причисляющие к категории способов обеспечения исполнения обязательств как чисто стимулирующие (угрозу взыскания неустойки*(18) и угрозу возврата задатка в двойном размере*(19)) и чисто гарантирующие (поручительство, банковская гарантия, залог имущества третьих лиц), так и универсальные средства (угрозу утраты должником своего заложенного либо удерживаемого имущества и угрозу потери данного задатка*(20)).

Неправильно было бы считать отличительной правовой чертой, единой для всех способов обеспечения исполнения обязательств, и их акцессорный (дополнительный, вспомогательный, вторичный) по отношению к обеспечиваемым (основным) обязательствам характер*(21). Прежде всего не все способы обеспечения исполнения обязательств являются акцессорными. И хотя норма п. 3 ст. 329 ГК РФ указывает на прямую зависимость действительности обеспечивающего обязательства от действительности обязательства основного*(22), она все же делает это не безусловно, а лишь в качестве общего правила, на что указывает оговорка о возможности предусмотреть законом иное положение (в отношении того или другого средства обеспечения). Следовательно, договором могут (в соответствии с п. 1 ст. 329 ГК) конструироваться только акцессорные способы обеспечения*(23).

Бытующее мнение о том, что российское законодательство знает единственный способ обеспечения исполнения обязательств, не обладающий свойством акцессорности, - банковскую гарантию (ст.ст. 368-379), является неверным; тем более нет причин считать банковскую гарантию "явлением исключительным"*(24). Во-первых, в самом ГК РФ предусматривается возможность обеспечения чековых обязательств посредством гарантии платежа или аваля (см. ст. 881 и особенно ее п. 3, в котором делается прямое исключение из п. 3 ст. 329 Кодекса), а также возможность оформления залога товара на складе посредством оборотного варранта (п. 3 ст. 914, ст. 915), каковой ни при каких обстоятельствах не может быть акцессорным - только самостоятельным. Создает дополнительные гарантии интересам кредиторов по ордерным ценным бумагам и, стало быть, также может быть отнесен к разряду гарантирующих способов, институт индоссамента (п. 1 ст. 147 ГК РФ). Наконец, целая глава (43-я) Кодекса посвящена договору финансирования под уступку денежных требований: даже самое наименование института, не говоря уже о содержании, не оставляет сомнений в совершении уступки во имя обеспечительной цели - создания финансовому агенту дополнительных имущественных гарантий возвратности финансирования, вложенного им в коммерческие операции клиента. А во-вторых, специальным законам известны самостоятельные формы залога и поручительства по облигационным обязательствам (см. ст.ст. 27.2-27.4 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"), залога, оформленного посредством ипотечного свидетельства - закладной (см. ст.ст. 13-19 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)") и, наконец, такой способ обеспечения исполнения обязательств, как государственные и муниципальные гарантии (см. ст.ст. 115-117 Бюджетного кодекса РФ). Необходимо также упомянуть вексельный аваль (см. ст.ст. 30-32 Положения о переводном и простом векселе, утвержденного постановлением ЦИК и СНК от 7 августа 1937 г. N 104/1341) и ряд мер процессуального принуждения, имеющих лишь общее обеспечительное назначение, то есть не всегда связанных с конкретным обязательством.

Зависимость одного обязательства от другого в вопросе о действительности одного из них - это лишь один из аспектов понятия акцессорности, в полной мере не исчерпывающий его*(25). Во всяком случае, можно говорить о способах обеспечения различной степени акцессорности или об обязательствах, акцессорных в различном смысле.

Еще М.М. Агарков, характеризуя способы обеспечения исполнения обязательств по современному ему ГК РСФСР 1922 г., писал, что "Все они являются дополнительными в том смысле, что их существование предполагает действительность того основного требования, которое они обеспечивают. Но в остальном они могут обладать значительной самостоятельностью по отношению к основному обязательственному отношению. В частности, они нередко основаны на самостоятельном титуле (договор поручительства, договор залога) и в некоторых случаях (поручительство) - неизбежно, а в других (залог) - лишь иногда вовлекают в отношения со сторонами в обязательстве также и третьих лиц"*(26). Развивая эту мысль, сегодня можно отметить, что, например, при помощи поручительства и банковской гарантии возможно обеспечить не только реально существующее, но и будущее (не существующее в момент установления обеспечения) обязательство, чего никак нельзя сделать посредством неустойки, залога, удержания и задатка. Четыре последних способа обеспечения зависят, следовательно, от основного обязательства не только в вопросе о действительности основания своего возникновения, но и в части самой возможности своего возникновения и вообще существования (характеризуются более высокой степенью акцессорности), а первые два - нет. Связь обязательства поручителя с основным обязательством менее крепка; что же касается обязательства по банковской гарантии, то таковое и вовсе лишено свойства акцессорности*(27).

Кроме того, вспомогательный характер присущ не только способам обеспечения исполнения, но другим правовым средствам*(28). Таковы многочисленные элементы, осложняющие обязательства (кредиторские обязанности, а также возможности односторонних действий сторон обязательства, направленные на конкретизацию или изменение его содержания*(29)); таковы обязательства уплаты процентов в качестве платы за кредит (ст.ст. 487, 488, 489, 809 и др. ГК РФ) и санкции за неправомерное пользование чужими денежными средствами (ст. 395 и п. 2 ст. 1107 ГК РФ); таковы обязательства возмещения издержек, расходов и убытков (ст.ст. 15, 393, 1064 ГК РФ); наконец, таковы обязательства по передаче принадлежностей вещей и прав (например, обязательства передачи документов об уступленном праве или проданном товаре, предусмотренные, соответственно, п. 2 ст. 385 и ст. 464 ГК РФ).

Таким образом, коль скоро, с одной стороны, не все способы обеспечения исполнения обязательств характеризуются акцессорностью, а с другой - не все правовые средства, обладающие ею, могут быть отнесены к числу способов обеспечения исполнения обязательств, свойство акцессорности и нельзя признать отличительной чертой, "цементирующей" способы обеспечения исполнения в однородную гражданско-правовую конструкцию.

Можно ли выявить еще какую-либо черту (наряду с функциональной направленностью), общую для всех способов обеспечения обязательств? Наверное, это возможно, но, к сожалению, пока этого никому сделать не удалось.

Отчаянную и потому заслуживающую всяческого уважения (несмотря на провал) попытку в этом отношении предпринимает отечественный ученый Б.М. Гонгало. Неоднократно упрекнув своих современников в абсолютизации (гиперболизации) функционального начала, приведшей в конце концов к "размыванию" понятия о способах обеспечения исполнения обязательств*(30), он выделил аж четыре признака, присущих, по его мнению, всем средствам, претендующим на ранг способов обеспечения исполнения обязательств. "Использование способа обеспечения обязательства, - пишет он, - а) приводит к появлению акцессорного обязательства; б) предполагает возможность наступления имущественных последствий; в) имущественные последствия могут наступить только в случае нарушения должником основного обязательства; г) до нарушения способ обеспечения обязательства проявляет себя либо стимулированием должника к исполнению, либо приданием кредитору уверенности в том, что нарушение обязательства не приведет к умалению его имущественной сферы"*(31).

Вряд ли с этим мнением можно согласиться. Выше мы уже доказали, что далеко не всегда способы обеспечения обязательств акцессорны и, кроме того, не всякое акцессорное правоотношение имеет обеспечительные цели; ниже покажем, что далеко не все способы обеспечения исполнения обязательств порождают обязательства. Названный признак "б" (имущественные последствия) в равной степени может быть отнесен к подавляющему большинству институтов гражданского права как регламентирующему, в первую очередь, частные имущественные отношения. Во всяком случае, для целей отграничения способов обеспечения обязательств от смежных институтов и конструкций этот признак совершенно непригоден. Признак "в"*(32), по сути, в общем, правильный, мало совместим с признаком "г", согласно которому способы обеспечения обязательств все-таки "проявляют себя" не только после нарушения обязательства, как констатируется в "в", но и ранее, только по-другому. Независимо от этого признак "в" не позволяет разграничить способы обеспечения исполнения с мерами гражданско-правовой ответственности, "настигающими" субъектов частного права тоже не ранее совершения ими правонарушений, и вообще с мерами правоохранительного характера. Сомнителен с содержательной точки зрения и признак "г": вряд ли мыслимо такое нарушение обязательства, которое совсем уж не умалит имущественной сферы кредитора, - скорее уж должна идти речь об уверенности кредитора в возмещении имущественных потерь от правонарушения за счет дополнительно привлекаемых для этого источников. Но в такой "редакции" признак "г" сводится к уже известному и, в общем, многими, не исключая и самого Б.М. Гонгало, признанному разделению способов обеспечения на стимулирующие и гарантирующие.

Думается, что гораздо более плодотворным, заслуживающим всяческой поддержки и развития, является указание Б.М. Гонгало на непосредственный характер направленности способов обеспечения именно на обеспечение обязательств*(33) и ни на что более; если при их посредстве достигаются и какие-то иные результаты (например, компенсируются имущественные потери кредитора), то они должны быть эффектами побочными, в какой-то мере даже случайными. И наоборот: гражданско-правовые институты и конструкции, непосредственно направленные на иные, кроме обеспечения обязательств, цели (например, на определение порядка его исполнения), но попутно играющие еще и обеспечительную роль, не могут быть отнесены к арсеналу способов обеспечения исполнения. Именно с помощью этого критерия - непосредственной направленности - и должно быть сформировано понятие о способах обеспечения исполнения обязательств в собственном смысле этого слова; именно при его посредстве и следует преодолевать отмеченную ученым действительно негативную тенденцию к его "размыванию".

Если следовать тем характеристикам сути шести способов обеспечения исполнения обязательств, что содержатся в ГК, то выявление общей для всех них правовой природы окажется невозможным еще и по причине отсутствия в определении сущности этих способов какого-либо "общего знаменателя". Лишь неустойка и задаток прямо определяются Кодексом (п. 1 ст. 330 и п. 1 ст. 380) как денежные суммы; определения эти, впрочем, не могут не вызвать определенного скептического к себе отношения*(34). Определений залога и банковской гарантии в ГК РФ не содержится вовсе; вместо них имеются формулировки, начинающиеся словосочетанием "в силу залога..." (см. п. 1 ст. 334) и "в силу банковской гарантии..." (ст. 368) (происходит то-то и то-то). Они позволяют предположить, что залог и банковская гарантия представляют собою либо какие-то юридические факты (обстоятельства, в силу которых возникают определенные гражданские правоотношения), либо некие документы, с помощью (в силу) которых доказывается наличие правоотношения*(35). Нет в Кодексе и определения понятия поручительства, вместо которого ст. 361 определяется договор поручительства; последнее заставляет предположить, что поручительство - это правоотношение, возникающее из договора поручительства. Наконец, описание п. 1 ст. 359 ГК РФ допускает предположение о том, что сущность удержания заключается то ли в действии кредитора по удержанию чужой вещи, то ли в его субъективном праве на совершение такого действия (во всяком случае, ни о чем другом там речи не идет). И если денежные суммы (неустойка и задаток) - это понятия, которые могли бы быть сопоставлены друг с другом по своему правовому режиму, то как сравнить этот последний с "режимами" юридического факта, субъективного права, правоотношения или документа? Да и правильно ли ставить вопрос о правовом режиме субъективного права и правоотношения? Не являются ли эти понятия элементами... самого правового режима?

Представляется, что различные способы обеспечения исполнения обязательств могли бы быть сопоставлены друг с другом лишь при условии их однородного юридического понимания. В то же время если способы обеспечения представляют собой гражданско-правовые средства, объединенные одной лишь направленностью на достижение определенной цели, то далеко не факт, что они непременно будут иметь и общую категориальную родовую принадлежность. В исследовании Б.И. Пугинского "Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях" (М., 1984) на многочисленных примерах наглядно показано, что любое экономически- или хозяйственно-функциональное понятие (а понятие гражданско-правовых средств относится к их числу) может и естественно должно обнимать собою различные с юридической точки зрения институты и конструкции. Ярким примером является объединение ученым под общим ярлыком гражданско-правовых средств таких, юридически ничего общего между собою не имеющих институтов, как юридическое лицо (юридическая личность), хозяйственный договор и возмещение убытков. Ну что, казалось бы, может быть общего между понятиями субъекта права и юридического факта? Единство целей, которым они могут служить*(36). Сравнение на хозяйственном, функциональном уровне, соизмерение эффективности практического использования этих институтов вполне естественно. Но непосредственное юридическое сравнение этих институтов друг с другом, конечно, немыслимо; оно было бы равносильно сравнению несравнимого, например, круглого с зеленым или холодного с тяжелым.

Итак, способы обеспечения исполнения обязательств не имеют общего для всех них родового юридического понятия и не могут быть непосредственно сравниваемы друг с другом. В таком случае закономерен другой вопрос... нет ли у них общей гражданско-правовой производной, которая и могла бы послужить предметом сравнения? Ведь что-то же все-таки объединяет их в рамках понятия гражданско-правовых средств! Да, несомненно, и найти такую производную весьма не сложно. Это - гражданские правоотношения, возникающие в связи с применением средств (способов) обеспечения исполнения обязательств. Мы назовем их обеспечительными гражданскими правоотношениями.

Разберем гражданско-правовую природу обеспечительных правоотношений, регулируемых нормами гл. 23 ГК РФ. Какое юридическое выражение имеет угроза взыскания неустойки? В гражданском неустоечном правоотношении, содержанием которого является юридически защищенная возможность (субъективное право) требования кредитора об уплате должником в случае нарушения им определенного обязательства определенной денежной суммы (неустойки); как и всякое субъективное право это требование обеспечивается корреспондирующей ему юридической обязанностью должника. Неустоечное правоотношение имеет, следовательно, классическую обязательственную природу и должно быть отнесено к категории денежных обязательств. Неустоечное правоотношение может возникнуть, согласно п. 1 ст. 330, ст. 331 и 332 ГК РФ, либо из письменного соглашения - договора (договорная неустойка), либо из наступления иного юридического факта, указанного в законе (законная неустойка). В роли последнего выступает чаще всего юридический факт, являющийся основанием возникновения определенного обязательства, подлежащего, согласно мнению законодателя, неустоечному обеспечению*(37). Выходит, что в течение некоторого времени требование уплаты неустойки пребывает в своеобразном сомнамбулическом состоянии, исключающем возможность его реализации, актуализируясь лишь в момент нарушения обеспеченного обязательства. Возникает вопрос... что же это за право? Зачем оно нужно, если его нельзя осуществить? Не логичнее ли признать, что требование уплаты неустойки возникает не из договора, а из факта нарушения обеспеченного обязательства, то есть является обязательством охранительного характера? Положительный ответ на последний вопрос даст повод к другому недоумению... какова же в таком случае роль соглашения о неустойке в период, прошедший между его заключением и наступлением срока исполнения обеспеченного обязательства? Ответ может быть лишь одним: соглашение о неустойке само по себе (вне связи с нарушением обязательства) не имеет традиционных обязательственно-правовых последствий.

Неустоечное обязательство возникает, следовательно, не из договора (закона), а из сложного фактического состава, элементами которого являются: 1) письменное соглашение о неустойке (либо иной факт, указанный в законе) и 2) нарушение основного обязательства. Обеспечительную функцию выполняет, таким образом, не сама неустойка и даже не неустоечное правоотношение, а соглашение о неустойке (или норма закона, устанавливающая неустойку). Именно оно (соглашение), будучи элементом незавершенного фактического состава, создает у должника представление о перспективе отягощения его имущественного положения в случае нарушения обязательства*(38), таким образом и предупреждая его неисправное поведение.

Аналогичную юридическую форму приобретает угроза утраты или возврата задатка (п. 2 ст. 381 ГК РФ). Письменное соглашение о задатке (п. 2 ст. 380) является одной из необходимых предпосылок к приобретению сторонами основного обязательства, способности к участию в конкретном задаточном правоотношении (возникновению задаточного правоотношения). Другой необходимой предпосылкой возникновения задаточного правоотношения является дача задатка. Сторона, давшая задаток, получает возможность ожидать возникновения у нее требования о возврате задатка в двойном размере; сторона, его принявшая, попадает в состояние связанности перспективой падения на нее юридической обязанности произвести такой возврат. Подобно неустоечному правоотношению задаточное правоотношение возникает не ранее, чем к соглашению о задатке и даче задатка прибавится и третий юридический факт - нарушение обязательства стороной, принявшей задаток*(39). Таким образом, и задаточное правоотношение - суть договорное денежное обязательство правоохранительного характера, возникающее из сложного юридического состава*(40).

Сходным образом возникает и имеет обязательственно-правовую природу правоотношение поручительства. Заключение письменного договора поручительства*(41) создает предпосылку к участию в таких правоотношениях: кредитор обеспеченного обязательства приобретает право ожидать возникновения в его лице требования к поручителю в случае нарушения должником обеспеченного обязательства, а поручитель попадает в состояние связанности таким нарушением; его положение отягощается ожиданием возникновения в его лице обязанности, корреспондирующей кредиторскому требованию. Обязательство поручителя возникнет не ранее, чем в момент нарушения обеспеченного им основного обязательства*(42). Обязательство поручителя является денежным и сводится к уплате кредитору денежной суммы в размере убытков, вызванных нарушением обязательства (п. 2 ст. 363 ГК РФ), а также основной суммы долга*(43).

Идентичным образом развиваются правоотношения из банковской гарантии. Из ст. 368 и последующих норм § 6 гл. 23 ГК РФ недвусмысленно вытекает, что они слагаются из денежного требования бенефициара к гаранту, обеспеченного обязанностью последнего удовлетворить это требование при условии его предъявления в письменной форме с изложением сути допущенного принципалом нарушения обеспеченного обязательства и с приложением указанных в гарантии документов*(44). Основанием возникновения такого правоотношения является, по общему правилу, сложный юридический состав, сложенный из факта выдачи банковской гарантии (ст. 373) и нарушения обеспеченного ею обязательства (п. 1 ст. 374). Незавершенный фактический состав снабжает бенефициара ожиданием возникновения у него права требования по гарантии и связывает гаранта перспективой возникновения у него обязанности, корреспондирующей этому требованию.

Обеспечительные правовые связи, возникающие из факта удержания вещи, распадаются на два различных по своей природе правоотношения. Первое - правоотношение удержания в собственном (дефензивном) смысле, содержанием которого является юридически защищенная возможность кредитора (ретентора) удерживать чужую вещь, то есть возможность владения чужой вещью. Второе - правоотношение так называемого удержания в экзекутивном смысле, заключающееся в возможности ретентора удовлетворить свои требования к должнику по основному, удержанием обеспеченному обязательству из стоимости удерживаемой вещи преимущественно перед другими кредиторами собственника предмета удержания. Правоотношение удержания в дефензивном смысле, имея своим объектом индивидуально-определенную вещь, а содержанием - возможности совершения управомоченным лицом собственных активных действий непосредственно в отношении объекта, нуждается в обеспечении обязанностями всех посторонних лиц и, следовательно, должно быть причислено к категории вещных правоотношений. Правоотношение же удержания в экзекутивном смысле, по-видимому, представляет собой правомочие ограниченного распоряжения чужим субъективным правом собственности, обособившееся в самостоятельную юридическую возможность, - возможно, что субъективное право (право экзекуции)*(45), но более вероятно - динамический элемент правоспособности ретентора*(46).

Наиболее сложный комплекс обеспечительных правоотношений образуется при залоге (§ 3 гл. 23 ГК РФ). Подобно неустоечному правоотношению залог может возникать не только из договора, но и из закона*(47) (п. 3 ст. 334). Существенным своеобразием залога является возможность его возникновения и распространения на различные по своей юридической природе объекты - недвижимые и движимые (кроме денежных знаков) вещи, а также имущественные права - требования (п. 1 ст. 336), в том числе денежные. Кроме того, залог движимых вещей может совершаться в двух различных формах - с передачей предмета залога в фактическое владение залогодержателя и с оставлением его во владении залогодателя (ст. 338). Первая форма залога называется закладом, вторая - ипотекой*(48). Вопрос о содержании и юридической природе залоговых правоотношений решается, таким образом, различно, в зависимости от того, что является предметом залога, а для движимых вещей - также и от формы залога. Его исследование осуществлено нами в специальной статье*(49); не пересказывая содержания, позволим себе ограничиться здесь воспроизведением основных ее выводов.

Залог - это гражданско-правовой институт, представляющий собой систему абсолютных и относительных правоотношений, связанных общими целью (обеспечение исполнения обязательства), основанием (обычно это договор залога) и объектом (заложенное имущество, предмет залога). "Сердцевину" залога недвижимости и заклада составляют ограниченное вещное право залогодержателя, обременяющее недвижимость и включающее в себя, во-первых, возможность ограниченного владения заложенной движимой вещью, во-вторых, связанность отдельных элементов динамической правоспособности залогодателя, в том числе возможностей осуществления права на предмет залога и распоряжения им. Этим (последним) элементом исчерпывается ядро ипотеки движимости и залога прав, где залогодатель ограничивается в возможностях осуществления прав на заложенную движимость (заложенных прав) и распоряжения ими. Ко всякому варианту залога обязательно присоединяется и упоминавшееся выше право экзекутивного содержания (право экзекуции), заключающееся в возможности залогодержателя удовлетворить свои требования к должнику по основному, обеспеченному залогом обязательству из стоимости предмета залога*(50) преимущественно перед другими кредиторами его собственника*(51). Наконец, к любому варианту залога может быть присоединен комплекс относительных (обычно - обязательственных) правоотношений залогодателя с залогодержателем (например, в области обеспечения сохранности заложенного имущества и его страхования, проверки его состояния и т.п.).

Столь подробный, можно сказать, элементарный разбор вопроса о содержании и основаниях динамики обеспечительных правоотношений наглядно доказывает наш тезис о принципиальной юридической разнородности средств, используемых в качестве способов обеспечения исполнения обязательств. Все те правоотношения, делу реализации которых служат способы обеспечения, являются обязательствами; однако установление и применение самих этих способов обеспечения порождают не только обязательственные, но и иные правоотношения. Это обстоятельство доказывает не только то, что обеспечение исполнения обязательств не образует самостоятельного гражданско-правового института*(52), но и заставляет пересмотреть ряд устоявшихся, как теперь выясняется - без достаточных оснований, взглядов. Мы имеем в виду, в первую очередь, теорию основных и акцессорных обязательств*(53), трактовку правоотношений, возникающих в связи с применением способов обеспечения исполнения обязательств в качестве регулятивных*(54), и рассмотрение некоторых обеспечительных правоотношений в качестве элементов тех, что ими обеспечены*(55).

Весьма благодатную почву для научных изысканий представляет собой раздел учения об обеспечении исполнения обязательств, относящийся к таким способам обеспечения, применение которых связывается с участием третьих лиц. На необходимость подобного разделения способов обеспечения исполнения обязательств и его современную актуальность обратил внимание Б.М. Гонгало*(56), приурочивший саму классификацию к имени Г.Ф. Шершеневича*(57). Смысл привлечения к делу обеспечения третьего (по отношению к обеспеченному обязательству) лица состоит в возложении на счет его платежеспособности и (или) принадлежащих ему индивидуально-определенных (конкретных) вещей (прав) гарантирующей обеспечительной функции. В случае неисправности должника по основному обязательству кредитор может рассчитывать на удовлетворение своих имущественных интересов за счет не только самого нарушителя, но и третьего лица.

В связи со сказанным никак нельзя не вспомнить об аналогичной классификации ценных бумаг, предложенной, в частности, германским коммерциалистом К. Гарейсом. Он предложил различать ценные бумаги простые или прямые (линейные), в которых предоставление осуществляется самим должником, и переводные или трассированные, в которых предоставление осуществляется третьим лицом, а выдавший бумаги должник обеспечивает (гарантирует) такое предоставление*(58). Большинство ценных бумаг относится к категории простых; группу же переводных бумаг составляют главнейшие представители торговых ценных бумаг - переводные векселя (тратты) и чеки. Подобные отношения устанавливаются и при привлечении к обеспечению исполнения обязательств третьих лиц, с той разницей, что предоставление обязуется учинить должник, а обеспечивает (гарантирует) это предоставление третье лицо. На ситуацию можно взглянуть и с позиции должника, для которого предоставлением (валютой) является само обеспечение, предлагаемое кредитору третьим лицом взамен на получение определенного возмещения (рамбурса или покрытия) от должника. С этой точки зрения процесс участия третьих в обеспечении обязательств может быть описан с помощью терминологии, сформировавшейся в рамках учения об институте делегации*(59). Отношения между третьим лицом-делегантом и кредитором-делегатарием (обеспечительные отношения) должны быть названы отношениями валюты; отношения же третьего лица (делеганта) с должником (делегатом), объясняющие причину проявляемой третьим лицом "заботы" об интересах должника, - отношениями покрытия.

К сожалению, тезис об актуальности и целесообразности проведения такой классификации не имеет пока ни развития, ни обоснования, ни даже простого объяснения. Больше того, фактическое положение дел свидетельствует едва ли не об обратном. Даже при исследовании таких способов обеспечения исполнения, как банковская гарантия и поручительство, - способов, участие в которых фигуры третьего лица (гаранта или поручителя) является неизбежным - отношения третьего лица с должником - отношения покрытия*(60) - всегда остаются в своеобразной тени. Почему так происходит? Уж не оттого ли, что обеспечительные отношения (отношения валюты) не приобретают ровно никакой специфики от того, что их участником становится третье (по отношению к обеспечиваемому обязательству) лицо, а весь эффект его отношений с должником сосредоточивается за рамками обеспечительных правоотношений? Если вспомнить, что отношения эти имеют всякий раз строго индивидуальный характер, нередко относятся к разряду личных (фидуциарных) и конфиденциальных и оттого вовсе не подверженных правовой регламентации, то рождается и более глобальное сомнение: а имеют ли вообще такие отношения хоть какой-нибудь юридический эффект?

Положительный ответ на последний из поставленных вопросов дать, разумеется, несложно: действующий ГК РФ содержит нормы, признающие за отношениями покрытия известное гражданско-правовое значение (см., например, п. 3 ст. 338, п. 7 ст. 350, п. 2 ст. 359, ст.ст. 365, 366, 368, п. 1 ст. 375, ст.ст. 379, 387). Однако в ГК РФ не найти норм о влиянии этих отношений на отношения валюты - обеспечительные правоотношения. Напротив, Гражданский кодекс РФ весьма последовательно проводит взгляд, согласно которому обеспечительные отношения (отношения валюты) не должны испытывать никакого влияния со стороны их специфической "подкладки" - отношений должника с третьим лицом-обеспечителем (отношений покрытия). Наличие такой "подкладки" может служить только поводом к исследованию ее самой. Между тем ясно, что вычленение обеспечительных правоотношений из общего родового понятия именно по причине наличия у них пресловутой "подкладки" (специфического покрытия) может быть оправданно именно при наличии хотя бы какой-то их связи с обосновывающими и объясняющими их отношениями покрытия. Если этой связи не может быть - так и говорить не о чем.

Между тем обращает на себя внимание следующий факт. Даже те способы обеспечения исполнения обязательств, что урегулированы гл. 23 ГК РФ, четко распадаются на три категории. В одних случаях (поручительство, банковская гарантия) такое участие является безусловно необходимым, будучи предопределенным самой природой способа обеспечения (очевидно, что нет никакого смысла в поручительстве или гарантии за самого себя); в других случаях (залог, удержание*(61)) такое участие возможно, хотя и не обязательно. Наконец, существуют и способы обеспечения, применение которых обычно считается несовместимым с участием в них третьих лиц (неустойка, задаток). Откуда берется и чем обусловливается последняя категория ситуаций, если обеспечительные отношения не приобретают никаких своеобразных черт от того, что в них участвуют третьи лица? Какая, в конце-концов, разница, кто обязуется уплатить неустойку или внесет (примет) задаток - сам должник или найденное им для этой цели третье лицо, платежеспособность которого не вызывает сомнений кредитора? Именно таким должен был быть подход ГК РФ, если бы отношения покрытия вовсе не влияли на отношения валюты. Но подход ГК РФ иной. А это может означать либо его принципиальную неправильность, либо наличие достаточных оснований для построения общего цивилистического учения о способах обеспечения исполнения обязательств с участием третьих лиц. Основную цель такого учения должно составлять выявление того юридического значения, которое отношения покрытия оказывают на отношения валюты, направленные на обеспечение исполнения обязательств, а также на основное (обеспечиваемое) обязательство.

С применением вещно-правовых способов обеспечения исполнения обязательств (залога и удержания) связана еще одна любопытная проблема. Дело в том, что реализация кредитором обеспечительных прав вещного типа может затронуть интересы не только должника или третьего лица-обеспечителя, но и посторонних (в полном смысле этого слова) лиц*(62). Такая ситуация складывается в результате приобретения в собственность (хозяйственное ведение или оперативное управление) вещей, обремененных залоговым или ретенционным правом: таковые, как известно, следуют за обременяемой ими вещью даже в том случае, если приобретатель не знал и не должен был знать о наличии этих прав. Можно сказать, что здесь приобретает известный смысл категория "четвертого лица" - лица, за счет (на счет или в счет) имущества которого исполняется чужая юридическая обязанность; лица, не привлекаемого к обеспечению исполнения чужого обязательства, а вовлекаемого в такое обеспечение, возможно, что даже против его воли. Выявление этого феномена должно подталкивать к его специально научному изучению, места для которого в настоящей статье явно не хватает.

Предвосхищая научный поиск в сфере обозначенной проблемы, можно было бы наметить его отдельные направления.

Прежде всего необходимо обосновать, что отношения обеспечительного покрытия, складывающиеся между должником и третьим лицом, предоставляющим обеспечение, являются предметом гражданско-правового регулирования. Отмеченной выше непоследовательности ГК РФ для этой цели явно недостаточно. Думается, что решающую роль в этом вопросе должны сыграть содержание и принципы построения исследуемых отношений. Если третье лицо соглашается обеспечить чужое обязательство в обмен на удовлетворение собственного имущественного интереса, основывает свое согласие на автономно сформированной и изъявленной свободной воле и имеет возможность рассчитывать на неприкосновенность приобретенных им таким образом субъективных прав по отношению к должнику или иным лицам, то, думается, что ответ на поставленный выше вопрос должен быть положительным. "Подкладка" обеспечительных правоотношений также облекается в гражданско-правовую форму и подлежит цивилистическому научному изучению.

Затем необходимо установить круг возможных оснований возникновения отношений обеспечительного покрытия. Видимо, таковые можно разграничить на договорные и внедоговорные. Среди договорных, очевидно, нужно выделить те, что устанавливаются трех- и двухсторонними договорами (с участием обеспечителя и должника, а также с участием не только их, но и кредитора по обеспеченному обязательству). При исследовании же внедоговорных способов необходимо обратить особое внимание на ситуации одностороннего (без ведома и воли должников) вступления третьих лиц в обеспечение (с расчетом на последующее возмещение по правилам о регрессе (кондикции) или суброгации) и на случаи вовлечения третьих лиц в обеспечение без их ведома и воли.

Третьим шагом в изучении поставленной проблемы должно быть, очевидно, точное выяснение той роли, которую третье лицо играет в обеспечении основного обязательства. А именно: необходимо установить, исполняет ли третье лицо собственное обязательство (самостоятельное и независимое от обеспеченного) либо же чужое - обязательство должника-нарушителя (регулятивное или охранительное)? Очевидно, что если роль третьего лица сводится к исполнению собственного обязательства (дополнительного по отношению к обеспеченному), то за ним следует признать после такого исполнения право регресса к должнику. Если же третье лицо исполняет чужое обязательство (обеспеченное регулятивное ли или выросшее из его нарушения охранительное - безразлично), то ясно, что за ним следует признать статус кредитора, приобретшего требования к должнику в порядке суброгации. В этой зависимости, очевидно, выражается один из аспектов взаимосвязи обеспечительных отношений с отношениями их покрытия: содержание обеспечительных отношений предопределяет содержание и основания возникновения отношений покрытия, устанавливающихся в случаях одностороннего вступления третьих лиц в обеспечительные правоотношения и их вовлечения в таковые. Главный вопрос: существует ли обратная связь в том случае, когда содержание отношений покрытия определяется договором третьего лица с должником? Так, если договор о предоставлении обеспечения предусматривает переход к третьему лицу, в случае реализации обеспечения за его счет, прав по основному (обеспеченному) обязательству*(63), то означает ли это, что содержанием обеспечительных правоотношений должно быть исполнение третьим лицом обязательства должника, или же возможно принятие и исполнение им обязательства собственного? И наоборот: всегда ли договор о возмещении третьему лицу должником расходов, вызванных реализацией обеспечения за счет третьего лица, предполагает, что основанием к такому возмещению явилось удовлетворение регрессного требования, либо таким основанием может быть и требование суброгационное?*(64)

Наконец, необходимо определить, как влияет на судьбу обеспечительных обязательств третьего лица изменение условий обеспеченного обязательства или изменение личности должника по этому обязательству. Сохраняется ли обеспечительное обязательство третьего лица в неизменном виде? Прекращается ли оно, и если прекращается - то всегда ли или лишь в том случае, когда третье лицо не дает согласия отвечать за нового должника?*(65) Допустим ли вообще подобный "ход" со стороны третьего лица в том, например, случае, когда оно само становится новым должником? Полученные ответы позволят проследить сферы опосредованного (через обеспечительные отношения) влияния отношений третьего лица с должником на само обеспеченное обязательство и обратно. Вероятно, именно в этой сфере лежит ответ на чисто практический вопрос о возможности существования способов обеспечения исполнения обязательств с участием третьих лиц в его общей форме*(66).

В.А. Белов,

доктор юридических наук, доцент кафедры гражданского права

юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова

"Законы России: опыт, анализ, практика", N 12, декабрь 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Исторический взгляд на понятие субъективного права позволяет увидеть бесперспективность многовековой дискуссии по вопросу о том, является ли владение фактом или правом. Для решения этого вопроса мало спросить о владении; надо еще и уточнить, а в каком смысле употребляется здесь слово "право". Если взять тот смысл, который в него вкладывала древняя юриспруденция (например, классическая римская или древняя русская), то владение, несомненно, суть право; если же спрашивать с позиций современных, то владение суть не что иное, как факт.

*(2) Мейер Д.И. Древнее русское право залога // Избранные произведения по гражданскому праву. М., 2003. С. 248 (сноска 107).

*(3) Мейер Д.И. Русское гражданское право / Под ред. А.И. Вицына. Изд.-е 10-е, с испр. и доп. А.Х. Гольмстена. Пг., 1915. С. 388.

*(4) Там же. С. 387-388.

*(5) Недаром обладатель обязательственного права (требования) именуется кредитором (от лат. "credo" - вера, доверие) или верителем, то есть лицом, оказавшим доверие добросовестности и платежеспособности обязанного лица - должника (дебитора).

*(6) Это соображение, между прочим, лежит в основании института оспоримых сделок, основной порок которых заключается именно в содержательном несовпадении воли и волеизъявления.

*(7) Мейер Д.И. Русское гражданское право. С. 388.

*(8) Там же. С. 388.

*(9) Там же. С. 390.

*(10) Угроза неблагоприятного воздействия и само неблагоприятное воздействие, как хорошо видно из этого примера, выполняют различные функции. Угроза (страх) перед перспективой определенного воздействия (например, отрубить голову или изувечить) действенна до нарушения и стимулирует должника к тому, чтобы нарушения не совершать (дабы не попасть под топор или раскаленные щипцы палача); само же воздействие производится уже после нарушения и, будучи по своему существу мерой восстановления нарушенного интереса для потерпевшего и карой (наказанием) для правонарушителя, ни к чему более последнего стимулировать не может. Запомним это обстоятельство.

*(11) Например, о стимулирующей функции как единственно необходимой для отнесения правовых средств к числу способов обеспечения исполнения обязательств писал Д.И. Мейер (см. вышеприведенную цитату). Авторы современных учебников, напротив, считают необходимой целью способов обеспечения "...обеспечение имущественных интересов кредитора путем создания особых гарантий надлежащего исполнения обязательства" (Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. III. Изд. 3-е. М., 2006. С. 66), или "...предоставление кредиторам дополнительных гарантий того, что их интересы будут удовлетворены", создание "некого "внешнего резерва", дополнительного источника, за счет которого при неисправности должника будет исполнено основное обязательство" (Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. Изд. 6-е. М., 2002. С. 683, 685), то есть выполнение ими гарантирующей функции. М.И. Брагинский, В.В. Витрянский (Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 384) и Б.М. Гонгало (Учение об обеспечении обязательств: Вопросы теории и практики. М., 2002. С. 9, 33-34, 35) считают достаточным выполнение способами обеспечения любой (хотя бы одной) из функций - стимулирующей или гарантирующей.

*(12) Попытка рассмотреть обеспечительную функцию гражданских прав в качестве основания (каузы) их возникновения (Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 683-85) вряд ли может считаться обоснованной, поскольку кауза сделки - суть ее ближайшая правовая цель, в то время как обеспечение - цель сугубо экономическая.

*(13) См. пример обсуждения и "аргументации" позиции по этой "проблеме": Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 41-2; Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. III. С. 68-69 (но буквально на следующей (70-й) странице утверждается, что меры оперативного воздействия необходимо отнести "к иным способам обеспечения исполнения обязательств, которые предусмотрены законом (а, кстати, каким законом? - В.Б.), но не указаны в перечне п. 1 ст. 329 ГК", то есть признание за удержанием в одно и то же время качеств способа обеспечения исполнения обязательств оказывается вполне совместимым с признанием за ним еще и свойств меры оперативного воздействия).

*(14) См. об этом: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. III. С. 67-68, 73-74, 75-76; Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 54-55.

*(15) Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 696.

*(16) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 402.

*(17) Можно согласиться с замечанием Б.М. Гонгало (Указ. соч. С. 45) о неудачном терминологическом наименовании этой функции гарантийной (гарантирующей). Вместе с тем нельзя не обратить внимание ученого на стр. 49 его же сочинения, где совершенно справедливо указывается на то, что "существо любого понятия не следует выводить из его наименования (может быть, не вполне удачного). Сами по себе названия (термины) отмечены условностью :". Вопрос терминологии - чисто конвенциональный. Вряд ли случится нечто страшное, если договориться о том, что "функцию защиты интересов кредиторов при нарушении обязательств их должниками" (термин Б.М. Гонгало) мы будем именовать коротко - гарантийной или гарантирующей функцией.

*(18) Попытки приписать неустойке не только стимулирующую, но и гарантийную функции, вряд ли могут быть признаны успешными. Вот типичный пример подобной попытки: "Соглашаясь с установлением неустойки, кредитор также получает определенный дополнительный личный кредит от должника" (Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. III. С. 68; выделено нами. - В.Б.). Оценивая подобный пассаж, достаточно заметить, что кредит, вообще говоря, получает не кредитор от должника, а, как раз наоборот: должник от кредитора. Кредитор верит в платежеспособность должника, а не наоборот.

*(19) Такая перспектива обеспечивает исправность стороны, принявшей задаток.

*(20) Такая перспектива обеспечивает исправность стороны, давшей задаток.

*(21) "Обеспечение обязательства... также создает обязательственное правоотношение... Но это обязательство иного рода. Его специфика состоит в дополнительном (акцессорном) характере по отношению к обеспечиваемому обязательству (главному, основному...)" (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 384). Здесь будет показано, что обеспечивающее правоотношение не всегда акцессорное, а ниже - и не всегда обязательственное.

*(22) Очевидно, должна идти речь о действительности и недействительности не самих обязательств, а сделок, приводящих к их возникновению (установлению). Иное (буквальное) толкование этой нормы приведет к необходимости конструирования абсолютно новой категории, доселе гражданскому праву неизвестной (недействительность обязательств), и породит вопрос о судьбе тех элементов обеспечительных мер, которые не относятся к обязательствам, например, о судьбе вещных прав залогодержателя, ретентора и получателя задатка.

*(23) См:. Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. 687-688.

*(24) Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 687. Впрочем, следуя подходу автора данного учебника, принадлежность гражданско-правовых средств к категории способов обеспечения исполнения обязательств вполне предопределяется : их "помещением в соответствующей главе ГК" (Там же. С. 690; см. еще: Брагинский М.И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 474-475). Выходит, если институт регулируется в иной главе - то это уже не способы обеспечения, хотя бы средства и использовались для придания обязательству пресловутой "прочности".

*(25) Другие аспекты понятия акцессорности (связанности) одних прав по отношению к другим отражены в ст.ст. 207 и 384 ГК РФ, согласно которым одновременно с истечением исковой давности по требованию из основного обязательства истекает давность и по всякому к нему дополнительному требованию, а одновременно с уступаемым обеспеченным обязательственным правом (требованием) переходят, по общему правилу, и обеспечивающие его права.

*(26) Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 62.

*(27) В литературе почти не обращается внимания на то, что между обеспеченным и обеспечивающим правоотношениями существует еще и обратная связь, которая обыкновенно проявляется в следующем: реализация обеспечивающего (дополнительного) правоотношения прекращает либо видоизменяет правоотношение обеспеченное (основное). О погашающем эффекте уплаты неустойки - факта реализации неустоечного правоотношения - прямо говорится в ст.ст. 396 и 409 ГК; вывод о погашающем действии задатка может быть получен из абз. 2 п. 2 ст. 381 ГК, упоминающего о его зачетном характере; на правопрекращающий эффект экзекуции предмета залога и удержания ГК РФ указывает всякий раз, говоря об удовлетворении требований кредитора из стоимости заложенного (удержанного) имущества. Исполнение обязательства поручителем имеет суброгационный результат (п. 1 ст. 365 ГК); лишь по вопросу о влиянии исполнения обязательства по банковской гарантии на основное обязательство Кодекс хранит полное молчание. В литературе, впрочем, господствует мнение, согласно которому уплата по банковской гарантии прекращает основное обязательство; иное могло бы привести к неосновательному обогащению кредитора и было бы несправедливым. (См:. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 479; Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. III. С. 113 и др.) Что же выходит? Основное обязательство в вопросе о своем прекращении зависит от дополнительного? С прекращением дополнительного обязательства прекращается и основное? Где же здесь акцессорность?

*(28) Сказанное позволяет по достоинству оценить мнение, согласно которому ": понятия "обеспечительное обязательство" и "акцессорное обязательство" можно рассматривать как синонимы", за одним незначительным исключением - обязательством из банковской гарантии (Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 683, 687). Еще более категоричен Б.М. Гонгало (Указ. соч. С. 37-38), не усматривающий никакого исключения из принципа акцессорности даже для банковской гарантии, поскольку и она с функциональной точки зрения "...производна от обеспечиваемого ею обязательства". Это верно. Но производность и акцессорность - понятия вряд ли совпадающие.

*(29) О таких элементах см:. Агарков М.М. Указ. соч. С. 60 и сл.

*(30) См:. Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 28, 30, 33, 34, 35, 41.

*(31) Там же. С. 40.

*(32) Приуроченный автором (указ. соч. С. 38-39) к имени А.Л. Маковского.

*(33) См. там же. С. 35.

*(34) Как уже отмечалось, обеспечительную функцию выполняют не столько сами денежные суммы (неустойка и задаток), сколько угроза их уплаты, утраты или возврата.

*(35) Содержательное изучение норм о залоге и банковской гарантии показывает, что в отношении залога неверно ни одно из предположений, и под словом "залог" разумеется комплекс специфических гражданских правоотношений, а в отношении банковской гарантии вполне оправдывается предположение, что это документ.

*(36) Еще один яркий пример: что общего между классической конструкцией юридического лица и английским трастом? С точки зрения права - ничего; с точки же зрения тех хозяйственных целей, ради достижения которых оба института создавались, - все, ибо и тот и другой предназначались для минимизации имущественных потерь капиталоемкой рисковой деятельности.

*(37) Примеры законных неустоек - см:. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 388-390, 391-392. Далее мы будем говорить только о неустойке договорной.

*(38) Вопрос о правовой природе того состояния, в котором оказывается должник после заключения неустоечного соглашения, в литературе совершенно не исследован. Ясно лишь то, что никаких обязательств в этот период он не несет, а также то, что это состояние не может считаться юридически индифферентным: если до заключения соглашения о неустойке должник не имел никакой возможности стать пассивным субъектом неустоечного правоотношения, то после такого заключения он эту возможность приобрел. Аналогичное изменение происходит и в статусе кредитора обеспечиваемого обязательства. Можно предположить, что неустоечное соглашение само по себе оказывает определенное влияние на гражданскую правоспособность его участников, точнее - на ее динамические элементы, то есть предопределяет способность к приобретению не просто субъективных прав определенного рода или вида, а способность к приобретению данного конкретного субъективного права (в нашем случае - на взыскание неустойки). Будущий кредитор по неустоечному обязательству попадает в состояние перспективы (ожидания) возникновения у него субъективного права требования неустойки, а будущий должник - в состояние связанности возможным падением на него юридической обязанности ее уплаты.

*(39) Вряд ли правильно цепляться к словам Закона, акцентируя внимание на том, что применительно к задатку им говорится только о неисполнении (но не о ненадлежащем исполнении!) обязательства (см:. Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 739, сноска). При таком "толковании" норма об обеспечительном действии задатка по отношению к давшей его стороне окажется неработающей: задаток-то дается в счет причитающихся с нее платежей по основному обязательству (п. 1 ст. 380) и, стало быть, составляет частичное исполнение; полного неисполнения, значит, с его стороны быть просто не может.

*(40) Возникновение задаточного правоотношения может стать невозможным, если нарушение обязательства со стороны, принявшей задаток, будет предупреждено нарушением со стороны, его давшей. В этом случае задаток остается у стороны, его принявшей (п. 2 ст. 381 ГК). Таким образом, незавершенный фактический состав, состоящий из двух фактов (соглашения и дачи задатка), также порождает особое правовое состояние связанности стороны, давшей задаток, угрозой невыгодных имущественных последствий, предостерегающее ее от нарушения обязательства.

*(41) Или наступление обстоятельств, указанных в ч. 2 ст. 532 ГК - единственном случае возникновения поручительства из закона. О несогласованности этой нормы с общими положениями о поручительстве - см:. Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 46-47.

*(42) Иначе - Б.М. Гонгало (Указ. соч. С. 39): "Нарушение обязательства, в обеспечение которого заключен договор поручительства, является основанием для реализации прав кредитора по данному договору" (выделено нами. - В.Б.). То есть права возникают уже из самого договора поручительства, а реализуются (осуществляются) не ранее нарушения должником обеспеченного обязательства; до этого момента они как бы "дремлют" и лишь с правонарушением "пробуждаются". О недостатках такой концепции уже говорилось выше - она не в состоянии объяснить цель признания права, которое никогда нельзя осуществить.

*(43) Это положение вытекает из российской арбитражной практики, с одной стороны, квалифицирующей уплату основной суммы долга в качестве исполнения обязательства в натуре, а не возмещения убытков, с другой - повсеместно допускающей ее взыскание как с основного должника, так и с поручителя, по-видимому, на основании норм ст. 361, п.п. 1 и 3 ст. 363 и ст. 365 ГК РФ.

*(44) Упоминание о документах, указанных в гарантии, наводит на мысль, что непременным условием предъявления требования к гаранту является также и предъявление самой гарантии.

*(45) См:. Венедиктов А.В. Право удержания и зачета в банковской практике // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. М., 2004. С. 202, 203, 204.

*(46) Впрочем, само по себе распоряжение правом на чужую вещь еще не приводит к удовлетворению требований ретентора. Дабы это произошло, ретентору необходимо иметь еще и право присвоения выручки, полученной от распоряжения чужим правом собственности. В настоящее время, когда Гражданский кодекс РФ не говорит ни слова о подобном праве, основанием для удержания ретентором выручки, полученной от распоряжения чужим правом собственности, могло бы быть прекращение обязательства по ее выдаче его зачетом своим (встречным) однородным (денежным) требованием по обеспеченному удержанием основному обязательству.

*(47) Вопрос о юридическом значении (гражданско-правовых последствиях) заключения договора залога и нарушения обеспеченного залогом обязательства решается аналогично тому, что было изложено выше, применительно к неустойке.

*(48) Ипотекой называется также залог недвижимых вещей.

*(49) См:. Залоговые правоотношения: Содержание и юридическая природа // Бизнес и банки. 2001. N. 41. С. 1-3; N 42. С. 4-5; То же // Законодательство. 2001. N 11. С. 9-17.

*(50) Или из суммы страхового возмещения, подлежащего выплате за предмет залога, погибший или поврежденный по причинам, за которые залогодержатель не отвечает (п. 1 ст. 334 ГК РФ).

*(51) Оно присоединяется не ранее нарушения обеспеченного залогом обязательства; ему, следовательно, предшествует состояние связанности (ожидания) возникновения права экзекуции.

*(52) И что, следовательно, выделение в общей структуре ГК РФ гл. 23, посвященной способам обеспечения исполнения обязательств, произведено с нарушением требований логики к последовательному использованию единого критерия классификации материала. Или ГК РФ структурируется по институтам, или по функциям институтов, но не по обоим критериям одновременно.

*(53) Мы имеем в виду, что классификация обязательств на основные и акцессорные приобретает более универсальное значение и может быть распространена на все гражданские правоотношения, не только обязательственные.

*(54) Этому способствует неверное представление о содержании и основаниях возникновения обеспечительных правоотношений: таковыми считаются только обязательства, возникающие из договоров или иных обстоятельств, указанных в законе. В действительности все обеспечительные обязательственно-правовые последствия возникают не ранее, чем сложный фактический состав, лежащий в их основании, завершится таким юридическим фактом, как нарушение обязательства. Это не может свидетельствовать ни о чем другом, кроме как об охранительном характере всех обеспечительных обязательств.

*(55) Особенно "не повезло" по этой части правоотношениям неустоечным и ретенционным, которые почти повсеместно считаются "элементами" обеспеченных ими обязательств, то есть их правомочиями или даже субъективными правами. См., например: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. III. С. 68-69, 71, 73-75, 159.

*(56) См., например: Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 43-44.

*(57) См:. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 291 (ссылка сделана по указ. соч. Б.М. Гонгало).

*(58) Гарейс К. Германское торговое право: Краткий учебник действующего в Германии торгового, вексельного и морского права / Пер. Н.И. Ржондковского; под ред. Н.О. Нерсесова. Вып. 2. М., 1895. С. 509-510.

*(59) См. подробнее нашу монографию "Сингулярное правопреемство в обязательстве" (Изд. 3-е. М., 2002. С. 28-42 и сл.).

*(60) То есть то единственное, что с юридической точки зрения отличает данные способы обеспечения от тех, где третьи лица не участвуют.

*(61) Удержание вещи третьего лица может иметь место в ситуации, когда право собственности на удерживаемую вещь должника приобретено третьим лицом (п. 2 ст. 359 ГК).

*(62) На эту ситуацию обратила наше внимание аспирантка нашей кафедры Е.А. Перепелкина, готовящая (под руководством д.ю.н. проф. В.В. Витрянского) к защите кандидатскую диссертацию именно по проблематике участия третьих лиц в обеспечении исполнения обязательств.

*(63) То есть представляет собой договор уступки требований по основному (обеспеченному) обязательству, осложненный отлагательным условием.

*(64) Разумеется, нельзя исключить вероятность обнаружения и иных аспектов взаимной зависимости и взаимной связи обеспечительных отношений с их покрытием.

*(65) Кроме того, при таком решении надо определить, каким должно (может) быть такое согласие - предварительным, последующим или и тем и другим; сделать такой вывод можно только после исследования юридического значения того и другого варианта согласия.

*(66) А он уже позволит выяснить вопросы единичные: можно ли заключить с третьим лицом соглашение о неустойке или задатке; можно ли удерживать вещь, изначально принадлежавшую третьему лицу, связанному с должником определенными отношениями (и какими?); можно ли иметь обеспечительный интерес (security interest) в имуществе третьего лица и т.д.