Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2010 г. N 15АП-11946/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-15609/2009

15АП-11946/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей Д.В. Николаева, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Сапрыкиной А.С.

при участии:

от ЗАО "Кореновский молочно-консервный комбинат": представители по доверенности Бугай Е.В., доверенность N 4 от 20.01.2010 г., Болдырева В.М., доверенность N 3 от 20.01.2010 г., Клишина Н.И., доверенность N 2 от 20.01.2010 г., Довженко Н.Г., доверенность N 1 от 20.01.2010 г., Сердюк А.Н., доверенность от 20.01.2010 г.;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Кореновскому району Краснодарского края: представители по доверенности Алексеев Д.Ю. - доверенность от 01.12.2009 г., Чайковская А.В. - доверенность от 21.01.2010 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Кореновский молочно-консервный комбинат" и апелляционную жалобу ИФНС России по Кореновскому району

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.10.2009 г.

по делу N А32-15609/2009-63/192

по заявлению ЗАО "Кореновский молочно-консервный комбинат"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кореновскому району Краснодарского края

о признании недействительным решения от 16.03.2009 N 09-22/1611 ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

принятое в составе судьи Погорелова И.А.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Кореновский молочно-консервный комбинат" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России по Кореновскому району (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения инспекции от 16.03.2009 г. N 09-22/1611 ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления налога на прибыль в сумме 9 548 240 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 4 976 385 руб., начисления штрафа в сумме 2 425 279 руб., начисления пени в сумме 1 591 920 руб. и просило обязать налоговый орган устранить нарушения прав и законных интересов заявителя (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 3 л.д. 136)).

Заявленные требования мотивированы тем, что инспекция в ходе проведения проверки нарушила последовательность проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и продления срока рассмотрения материалов проверки, а именно: решение о проведении дополнительных материалов налоговой проверки принято с нарушением срока, установленного в пунктах 1, 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации без указания в тексте названного решения конкретных мероприятий налогового контроля. Налоговым органом необоснованно отказано в праве на заявленный налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 331 996 руб., поскольку счета-фактуры имелись в наличии и заполнены согласно статьи 169 НК РФ. Налоговым органом необоснованно не признаны расходы при налогообложении прибыли в сумме 5 976 050 руб. за 2006 г., 8 808 302 руб. за 2007 г., которые являются косвенными расходами в остатке готовой продукции на конец отчетного периода в порядке, предусмотренном ст.ст.318, 319 НК РФ.

Решением суда от 30.10.2009 г. решение инспекции от 16.03.2009 г. N 09-22/1611 ДСП признано недействительным в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 956 870, 40 руб., соответствующих штрафа и пени. Суд обязал ИФНС России по Кореновскому району Краснодарского края устранить указанное нарушение. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение суда первой инстанции мотивировано тем, что назначение налоговым органом после составления акта выездной налоговой проверки дополнительных мероприятий налогового контроля соответствует положениям пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации. Судом установлено, что по материальным основаниям общество оспаривает решение налоговой инспекции в части непринятия к вычету налога на добавленную стоимость в сумме 2 331 996 руб., начисления налога на прибыль в сумме 2 956 870,40 коп., соответствующих пеней и штрафов. По отказу в принятии к вычету НДС, суд пришел к выводу, что из приказов общества об учетной политике по налоговому учету следует, что на предприятии вычет входного НДС на приобретенные материалы, работы, услуги привязан к оприходованию товара (возникновения обязательства), применительно к 2005 году ранней датой (день отгрузки или день оплаты). В материалы дела общество не представило доказательства того, что вычет по спорным счетам-фактурам произведен в соответствии с приказами общества об учетной политике. Налоговая инспекция необоснованно начислила налог на прибыль в сумме 2 956 870,40 руб., расчет которого не основан на первичных документах бухгалтерского учета общества и его данных.

ЗАО "Кореновский молочно-консервный комбинат" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило отменить решение арбитражного суда Краснодарского края от 30.09.2009 г. и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

ИФНС России по Кореновскому району в апелляционной жалобе просило отменить решение арбитражного суда Краснодарского края от 30.10.209 г. и принять новый судебный акт по делу.

Общество при обращении с апелляционной жалобой указывает на то, что оно имело право на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость согласно статьям 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации. Судом первой инстанции не дана соответствующая оценка существенным нарушениям процессуальных норм, допущенных заинтересованным лицом при вынесении оспариваемого ненормативного акта. Так, акт выездной налоговой проверки в нарушение пункта 2 статьи 100 НК РФ не подписан лицом, проводившим проверку. Заинтересованным лицом не соблюдались установленные НК РФ сроки и последовательность рассмотрения налоговой проверки. Решением от 16.01.2009 г. N 1 рассмотрение материалов налоговой проверки с учетом представленных обществом возражений и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля не состоялось, о чем свидетельствует факт непредставления заинтересованным лицом документов, подтверждающих такое рассмотрение 16.01.2009 г. В нарушение пункта 7 статьи 101 НК РФ заинтересованное лицо вместо процедуры рассмотрения выносит решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки. Общество в нарушение пунктов 4, 5 статьи 100 НК РФ не уведомлялось о времени и месте рассмотрения материалов (результатов) дополнительных мероприятий дополнительного контроля. Заявитель считает, что перечисленные им в апелляционной жалобе факты несоблюдения должностными лицами налогового контроля требований пункта 14 статьи 101 НК РФ служат достаточным основанием для отмены решения заинтересованного лица.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает на то, что суд первой инстанции необоснованно согласился с доводами общества о формировании косвенных расходов в целях формирования налога на прибыль. Утверждение того, что остатки готовой продукции (сч.43) на начало проверяемого периода, то есть 01.01.2006 г. по данным бухгалтерского учета числятся только в доле прямых расходов, является незаконным и не основанным согласно положениям статей 318, 319 НК РФ. Суд без оснований принял указанный обществом факт того, что предыдущей проверкой 2005 г. таковые косвенные расходы, якобы исключенные из остатка готовой продукции по данным бухгалтерского учета на 01.01.2006 г., учтены. В ходе предыдущей выездной проверки данный вопрос не поднимался, так как данные бухгалтерского учета соответствовали бухгалтерским регистрам, а данные налогового учета, включая формирование налоговой базы по налогу на прибыль, соответствовали данным налоговых регистров.

В судебном заседании общество сослалось на доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу налогового органа.

В отзыве от 04.03.2010 г. на апелляционную жалобу общества ИФНС России по Кореновскому району просила оставить в силе решение суда первой инстанции от 30.10.2009 г. в части отказа в удовлетворении заявленных требований общества о признании недействительным решения N 09-22/1611 ДСП в части доначисления НДС в сумме 2 331 996 руб., штрафа в сумме 466 399 руб. и соответствующих пени, непризнания доводов о нарушении процедуры и сроков рассмотрения материалов налоговой проверки без изменения. Просила отменить решение суда от 30.10.32009 г. и принять новый судебный акт по делу в отношении доначисленного в ходе проверки налога на прибыль, соответствующих штрафа и пени по распределению косвенных расходов на остаток готовой продукции в сумме 5 976 тыс. руб. за 2006 г., 8 808 тыс. руб. за 2007 г.; апелляционную жалобу общества в части доначисления налога на прибыль в размере 6 000 000 руб., соответствующих штрафа и пени оставить без удовлетворения.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу общества сослалась на то, что общество получило необоснованную налоговую выгоду по следующим основаниям. В подтверждение дебиторской задолженности общество представило копии первичных документов, подтверждающих отгрузку продукции общества в адрес ЗАО "Торговый дом "Союзконсервмолоко" за декабрь 2005 г., которые не нашли отражение в акте сверки с ЗАО "Торговый дом "Союзконсервмолоко". ООО "Оридон" в 2006 г. не обладало правом на осуществление оценочной деятельности на основании лицензии, выданной ЗАО "Торговый дом "Оридон". В указанной сделке участвовали лица с заинтересованностью: ООО "АМКК-Копанная" снято с учета в связи с призанием ее судом банкротом.; ООО "Курган-Сервис", купивший долю, относится к категории проблемных налогоплательщиков, учредителем ООО "АМКК-Компанная" является ООО "Курган-Сервис". По расчетам общества по учету косвенных расходов в остатке готовой продукции налоговая инспекция не оспаривает неправомерность включения первичных документов в состав косвенных расходов. Спорный вопрос в принципе и законности учета косвенных расходов в остатке готовой продукции в целях налогообложения. Налоговая инспекция считает, что доводы общества и представленное письмо, подтверждающее тот факт, что счета-фактуры получены в более поздние сроки являются не состоятельными и неубедительными, поскольку представленное письмо направлено непосредственно заинтересованным лицом- ЗАО "Ренна-Холдинг", которое является аффилированным лицом ЗАО "Кореновский молочно-консервный комбинат" с размером доли в уставном капитале 100 %. Других обоснованных доводов общество не имеет.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба общества подлежит удовлетворению в части признания недействительным решения ИФНС РФ по Кореновскому району от 16.03.2009 N 09-22/1611 ДСП в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 331 996 руб., соответствующих пени и штрафа; налога на прибыль в сумме 6 591 373,60 руб., соответствующих пени и штрафа; апелляционная жалоба инспекции не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции налоговая инспекция на основании решения заместителя начальника инспекции от 21.01.2008 г N 49 с изменениями, внесенными решением заместителя начальника инспекции от 10.09.2008 г. N 79/2 о внесении дополнений (изменений), провела выездную налоговую проверку ЗАО "Кореновский молочно-консервный комбинат" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2007 г., по налогу на доходы физических лиц с 01.10.2006 г. по 31.12.2007 г., единому социальному налогу с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.

Решение от 21.01.2008 г N 49 о проведении выездной налоговой проверки вручено 21.01.2008 г. под роспись генеральному директору общества Яловому И.В. Решение инспекции от 10.09.2008 г. N 79/2 о внесении дополнений (изменений) налогоплательщику не вручалось.

По результатам выездной налоговой проверки составлена справка от 20.10.2008 г. о проведенной выездной налоговой проверки, которая вручена в день составления справки генеральному директору общества Яловому И.В., что подтверждается его росписью.

По результатам проверки налоговая инспекция составила акт выездной налоговой проверки от 08.12.2008 г. N 09-36/6948 ДСП, который вручен представителю по доверенности главному бухгалтеру общества Довженко Л.Г. 03.03.2009 г, о чем свидетельствует ее роспись в акте проверки. Для получения акта выездной налоговой проверки общество вызывалось в соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации согласно уведомлению от 01.12.2008 г. N 09-11/06979, врученному Довженко Л.Г.- 01.12.2008 г.

Инспекцией подписано уведомление от 25.12.2009 г N 09-11/07449 о назначении времени и места рассмотрения материалом выездной налоговой проверки- 16.01.2009 г. Вместе с тем, налоговый орган не представил в материалы дела доказательства вручения налогоплательщику данного решения (т.2 л.д. 91).

Решением от 16.01.2008г N 1 инспекцией назначено проведение дополнительных мероприятий налогового контроля в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств, для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, а также учитывая поступившие возражения от 26.12.2008 г. по акту выездной налоговой проверки о проверке доводов налогоплательщика, изложенных в возражениях.

Согласно данному решению решено провести следующие дополнительные мероприятия налогового контроля в срок до 16.02.2009 г.: направить поручения об истребовании документов по контрагентам общества; направить запрос в компетентный регистрирующий орган; получить необходимые дополнительные пояснения и документальные доказательства по рассматриваемым эпизодам. Рассмотрение материалов налоговой проверки назначено на 16.02.2009 г.

Решение от 16.01.2008г N 1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля вручено 19.01.2009 г. представителю общества по доверенности Довженко Л.Г.

Доказательства вручения обществу решения от 16.02.2009 г. N 09-22/0962 налоговый орган в материалы дела не представил (т.2 л.д. 89).

16.03.2009 г. в присутствии уполномоченного представителя общества составлен протокол N 0003 рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Согласно указанному решению обществу с учетом возражений на акт выездной налоговой проверки предложено уплатить 36 828 202 руб., в том числе налоги в сумме 28 568 533 руб. (налог на добавленную стоимость в размере 8 720 529 руб., налог на прибыль в размере 19 848 004 руб.), штрафы в сумме 5 739 206 руб., пени по состоянию на 08.12.2008 г. в сумме 2 520 463 руб.

Общество обжаловало решение инспекции в порядке статьи 138 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением Управления ФНС России по Краснодарскому краю от 29.05.2009 г. N 16-12-229-649 апелляционная жалоба общества удовлетворена частично. Решение ИФНС России по Кореновскому району от 16.03.2009 г. N 09-22/1611 ДСП о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения изменено путем отмены в резолютивной части решения: п.1 п.п. 1-14 в части привлечения к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа за 2006 г. в размере 640 714,00 руб., за 2007 г. в размере 613 260,00 руб.; п.1 п.п. 15-18 в части привлечения к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2006 г. в размере 711 298,00 руб., за 2007 г. в размере 1 348 655,00 руб.; п.2 п.п. 1, 2, 3 в части пени по НДС и налогу на прибыль поручить инспекции пересчитать пени, с учетом отмененных сумм налогов; п.3 п.п. 3.1.1 в части НДС за 2006 г. в сумме 777 842,00 руб., за 2007 г. в сумме 3 066 302,00 руб.; п.3 п.п. 3.1.2, п.п. 3.1.3 в части налога на прибыль за 2006 г. в сумме 3 556 489,00 руб., за 2007 г. в сумме 6 743 275,00 руб. Утверждено решение ИФНС России по Кореновскому району от 16.03.2009 г N 09-22/1611 ДСП о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в остальной части. Жалоба в остальной части оставлена без удовлетворения.

Таким образом, после изменения решения инспекции УФНС России по Краснодарскому краю, остались к доначислению суммы по решению инспекции: налог на добавленную стоимость в сумме 4 876 385 руб.; в том числе по налоговым вычетам 2 331 996 руб.; налог на прибыль в сумме 9 548 240 руб., в том числе по расходам на приобретение имущественного права в сумме 6 000 000 руб., по косвенным расходам в остатке готовой продукции в сумме 3 548 244 рублей, штраф по НДС - 490 134 руб., штраф по налогу на прибыль - 1 909 650 руб., штраф по НДФЛ - 25 496 руб., пени по НДС - 891 957 руб., пени по налогу на прибыль - 662 509 руб., пени по НДФЛ - 37 454 руб.

Не согласившись с решением инспекции с учетом удовлетворенных требований Управлением ФНС России по Краснодарскому краю, общество обратилось в арбитражный суд и обжаловало решение инспекции в оставшейся сумме после внесения изменений УФНС России по Краснодарскому краю: по процессуальным нарушениям все решение инспекции (акт выездной налоговой проверки не подписан представителем налогового органа; в ходе проведения налоговой проверки нарушена последовательность рассмотрения материалов налоговой проверки; общество не ознакомлено с дополнительными мероприятиями налогового контроля, справка по дополнительным мероприятиям не составлялась), по нарушением инспекцией материальных норм права в части доначисления НДС - 2 331 996 руб., соответствующих пеней и штрафов, доначисления налога на прибыль по эпизоду не признания налоговым органом косвенных расходов в остатке готовой продукции (т.5 л.д. 19). Иных доводов в исследуемой части общество не заявляет.

Кроме того, общество пояснило, что не согласно с доначислением налога на прибыль в размере 6 000 000 руб., доначисленного инспекцией по расходам при реализации доли в уставном капитале ООО "АМКК-Компанная".

Поскольку в материалах дела отсутствовали первичные документы, подтверждающие хозяйственные операции по указанному выше эпизоду, суд апелляционной инстанции запросил у сторон указанные первичные документы и приобщил их к материалам дела.

Отказывая в признании незаконным решения инспекции в связи с нарушением ею норм процессуального права при проведении проверки, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 2 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем).

Судом первой инстанции правомерно установлено, что налоговая инспекция в материалы дела представила акт выездной налоговой проверки (т.2 л.д. 92-154), подписанный инспектором Потаповой Е.В. Отсутствие на экземпляре акта выездной налоговой проверки, врученного обществу, подписи инспектора Потаповой Е.В. не свидетельствует о том, что нарушена процедура проведения выездной налоговой проверки и данный факт не является безусловным основанием для отмены решения о привлечении общества к налоговой ответственности.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, общество уведомлено о месте и времени рассмотрения материалов проверки 16.01.2008 г.; в день рассмотрения материалов проверки инспекцией принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которым общество также уведомлено о месте и дате рассмотрения материалов проверки по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, 16.02.2009 г. инспекцией принято решение о продлении срока рассмотрения материалов проверки, 16.03.2009 г. в присутствие представителя общества рассмотрены материалы выездной налоговой проверки и вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности.

Данные обстоятельства в силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации не являются безусловным основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Доводы общества о том, что оно не ознакомлено с дополнительными материалами налогового контроля опровергается материалами дела, поскольку 16.03.2009 г. материалы выездной налоговой проверки рассмотрены в присутствии представителя общества. В протоколе рассмотрения материалов проверки отсутствуют отметки представителя общества о том, что он не ознакомлен с материалами проверки.

В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из содержания пункта 4 статьи 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт. решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации содержит требования к оформлению результатов налоговой проверки.

В силу пункта 6 указанной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям пункта 2 статьи 101 Кодекса (в действующей редакции) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пункт 14 статьи 101 Кодекса предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 14 статьи 101 Кодекса).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07 указано, что не обеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения незаконным.

Суд первой инстанции не обнаружил нарушения налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. В суде апелляционной инстанции общество также не доказало нарушение инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

С учетом изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для признания незаконным оспариваемого решения налогового органа в связи с нарушением ст. 101 НК РФ.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований общества в части признания недействительным решения от 16.03.2009 г. N 09-22/1611 ДСП о привлечении к налоговой ответственности в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 331 996 руб., соответствующих пени и штрафа, не учел следующее.

Согласно статье 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи. В соответствии со статьей 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, основными условиями для принятия НДС к вычету, которые должны быть соблюдены налогоплательщиком, являются приобретение, оплата и принятие товаров (работ, услуг) на учет и наличие оформленных в установленном порядке счетов-фактур и документов, подтверждающих фактическую передачу товара, оплату сумм налога.

Требования, предъявленные законом к счетам-фактурам, изложены в статье 169 Кодекса. В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Согласно п. 5 ст. 169 НК РФ в счете-фактуре должны быть указаны: 1) порядковый номер и дата выписки счета-фактуры; 2) наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; 3) наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя и другие данные.

Налоговый орган полагает, что обществом необоснованно включены в налоговую декларацию по НДС за ноябрь 2006 г., налоговые вычеты в сумме 314 066 руб., подлежащие включению в налоговую декларацию за октябрь 2006 г.; необоснованно включены в налоговую декларацию по НДС за декабрь 2006 г, налоговые вычеты в сумме 624 080 руб., подлежащие включению в налоговую декларацию за ноябрь 2006 г.; необоснованно включены в налоговую декларацию по НДС за апрель 2007 г., налоговые вычеты в сумме 761 149 руб., подлежащие включению в налоговую декларацию за май 2007 г.; необоснованно включены в налоговую декларацию по НДС за июнь 2007 г. налоговые вычеты в сумме 313 587 руб., подлежащие включению в налоговую декларацию за май 2007 г.; необоснованно включены в налоговую декларацию по НДС за август 2007 г., налоговые вычеты в сумме 319 114 руб., подлежащие включению в налоговую декларацию за июль 2007 г.

Вместе с тем, данный факт сам по себе не указывает на наступление вредных последствий и не может представлять собою безусловное основание привлечения общества к налоговой ответственности.

На основании анализа и оценки документов суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что общество не в том налоговом периоде предъявило налоговый вычет по НДС за ноябрь 2006 г. по счетам-фактурам от 02.10.2006 г. N 000003 в сумме 135 247 руб., от 31.10.2006 г. N 000006 в сумме 31 081 руб., от 31.10.2006 г. N 000007 в сумме 147 738 руб.; за декабрь 2006 г. по счетам-фактурам от 30.11.2006 г. N 000011 в сумме 591 275 руб., от 30.11.2006 г. N 000010 в сумме 32 805 руб.; за апрель 2007 г. по счетам-фактурам от 31.03.2007 г. N 000011 в сумме 34 523 руб., от 31.03.2007 г. N 000012 в сумме 726 626 руб.; за июнь 2007 г. по счетам-фактурам от 31.05.2007 г. N 000019 в сумме 15 908 руб., от 31.05.2007 г. N 000020 в сумме 297 679 руб.; за август 2007 г. по счетам-фактурам от 31.07.2007 г. N 000025 в сумме 11 042 руб., от 31.07.2007 г. N 000026 в сумме 308 072 руб.

Вместе с тем, судом первой инстанции ошибочно поддержаны доводы налогового органа о том, что поскольку в указанных налоговых периодах налоговые вычеты применены необоснованно по причине того, что счета-фактуры и акты оказанных услуг относятся к другим налоговым периодам (ранее периода, заявленного к вычету), данное обстоятельство повлекло занижение налогооблагаемой базы по НДС.

Действия общества по включению в налоговые декларации по НДС за ноябрь, декабрь 2006 года; апрель, июнь, август 2007 года налоговых вычетов в сумме 2 331 996 руб. не повлекли неполной уплаты налога в указанных периодах, поскольку НДС был излишне уплачен обществом в октябре, ноябре 2006 года; марте, мае, июле 2007 года в связи с неприменением налоговых вычетов, как утверждает общество, ввиду несвоевременного получения спорных счетов-фактур.

Апелляционная коллегия считает, что налоговым органом не доказан факт неполной уплаты в бюджет НДС в сумме 2 331 996 руб., в связи с чем доначисление налога в указанной сумме, а также пени и штрафа, приходящихся на нее, является незаконным. Налоговые периоды октябрь 2006 года- август 2007 года входили в период проверки, что свидетельствует о наличии у налогового органа возможности осуществить анализ обязательств общества в целом за период проверки. Сам по себе факт неправомерного предъявления к вычету налога в одном периоде не повлек за собой возникновение недоимки перед бюджетом. Доказательств получения обществом налоговой выгоды от данного действия инспекция не представила.

Данный вывод суда апелляционной инстанции не противоречит сложившейся судебной практике (определения ВАС РФ от 09.11.2007 г. N 14041/07, от 07.12.2007 г. N 16306/07).

Предъявление сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных поставщикам товаров (работ, услуг), к вычету в более поздний период в данном случае не повлекло занижения налогооблагаемой базы, и следовательно, не может служить основанием к доначислению налога и привлечению к ответственности за неуплату налога.

По мнению апелляционной коллегии, привлечение общества к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ лишь на том основании, что им применен налоговый вычет в указанных налоговых периодах, тогда как основания его применения возникли в более ранних налоговых периодах, не соответствует общим положениям об ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренным нормами главы 15 Кодекса.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе налогового органа на решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом, в нарушение статей 65, 200 АПК РФ, не доказаны суду обстоятельства, послужившие основанием принятия оспариваемого заявителем ненормативного правового акта налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 956 870,40 руб., соответствующих штрафа и пени.

Рассматривая требования общества по эпизоду доначисления налога на прибыль в связи с формированием косвенных расходов в 2006 г. и в 2007 г., суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Как установлено судом первой инстанции, инспекцией обществу доначислен налог на прибыль в сумме 2 956 870,40 руб., соответствующие пени и штраф на том основании, что общество в 2006 г., по мнению инспекции, завысило расходы на сумму 5 976 050 руб., в 2007 г. на сумму 8 808 302 руб. Налоговый орган пришел к указанному выводу на основании разницы сумм расходов, указанных в налоговых регистрах, и в налоговых декларациях.

В силу статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно статье 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Также расходами считаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях налогообложения налогом на прибыль, общество правомерно уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные (имеющие производственный характер) и документально подтвержденные (договорами, счетами-фактурами, товарными накладными, товарно-транспортными накладными и др.) затраты.

Согласно приказам об учетной политике от 30.12.2005 г. N 544 , от 31.12.2006 г. N 690 доходы от реализации в 2006-2007 годах ЗАО "Кореновский молочно-консервный комбинат" признаются в том отчетном периоде, в котором они имели место (метод начисления).

Если налогоплательщик определяет доходы и расходы по методу начисления, расходы на производство и реализацию определяются с учетом положений статьи 318 НК РФ.

Расходы на производство и реализацию, осуществленные в течение отчетного (налогового) периода, подразделяются на прямые и косвенные.

К прямым расходам могут быть отнесены, в частности: материальные затраты, определяемые в соответствии с подпунктами 1 и 4 пункта 1 статьи 254 настоящего Кодекса; расходы на оплату труда персонала, участвующего в процессе производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, а также расходы на обязательное пенсионное страхование, идущие на финансирование страховой и накопительной части трудовой пенсии на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, обязательное медицинское страхование, обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, начисленные на указанные суммы расходов на оплату труда; суммы начисленной амортизации по основным средствам, используемым при производстве товаров, работ, услуг.

К косвенным расходам относятся все иные суммы расходов, за исключением внереализационных расходов, определяемых в соответствии со статьей 265 настоящего Кодекса, осуществляемых налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода.

Налогоплательщик самостоятельно определяет в учетной политике для целей налогообложения перечень прямых расходов, связанных с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг).

В силу пункта 2 статьи 318 НК РФ сумма косвенных расходов на производство и реализацию, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном объеме относится к расходам текущего отчетного (налогового) периода с учетом требований, предусмотренных настоящим Кодексом. В аналогичном порядке включаются в расходы текущего периода внереализационные расходы.

Пункт 1 статьи 319 НК РФ предусматривает, что под незавершенным производством (далее - НЗП) в целях настоящей главы понимается продукция (работы, услуги) частичной готовности, то есть не прошедшая всех операций обработки (изготовления), предусмотренных технологическим процессом. В НЗП включаются законченные, но не принятые заказчиком работы и услуги. К НЗП относятся также остатки невыполненных заказов производств и остатки полуфабрикатов собственного производства. Материалы и полуфабрикаты, находящиеся в производстве, относятся к НЗП при условии, что они уже подверглись обработке.

Оценка остатков НЗП на конец текущего месяца производится налогоплательщиком на основании данных первичных учетных документов о движении и об остатках (в количественном выражении) сырья и материалов, готовой продукции по цехам (производствам и прочим производственным подразделениям налогоплательщика) и данных налогового учета о сумме осуществленных в текущем месяце прямых расходов.

Налогоплательщик самостоятельно определяет порядок распределения прямых расходов на НЗП и на изготовленную в текущем месяце продукцию (выполненные работы, оказанные услуги) с учетом соответствия осуществленных расходов изготовленной продукции (выполненным работам, оказанным услугам).

Указанный порядок распределения прямых расходов (формирования стоимости НЗП) устанавливается налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения и подлежит применению в течение не менее двух налоговых периодов.

Судом первой инстанции надлежащим образом дана оценка расчету общества косвенных расходов за спорный период и правомерно определена налоговая база, подлежащая налогообложению по данному эпизоду. В материалы дела налоговая инспекция не представила контррасчет по произведенному расчету расходов за 2006-2007 годы. Расчет, произведённый налоговой инспекцией в ходе выездной налоговой проверки не основан на первичных документах бухгалтерского учета общества и его данных.

Вместе с тем, судом первой инстанции при исчислении налога на прибыль применена налоговая ставка 20 процентов и не учтено, что в статье 284 НК РФ (в редакции, действующей в данных правоотношениях) налоговая ставка установлена 24 процента.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что налоговая инспекция необоснованно начислила Обществу налог на прибыль не в сумме 2 956 870,40 руб., как установлено судом первой инстанции, а в сумме 3 548 244,48 руб. ((5 976 050 + 8 808 302) * 24 %).

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в удовлетворении заявленных требований общества в сумме 591 374,08 руб. налога на прибыль (3 548 244,48 руб. - 2 956 870,40 руб.), соответствующие пени и штрафа, а апелляционная жалоба общества в данной части подлежит удовлетворению.

При таких обстоятельствах доначисление налогоплательщику налога на прибыль организаций в сумме 3 548 244,48 руб., а также пени и штрафа, приходящихся на данную сумму налога, является неправомерным.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод налогового органа о том, что предыдущей проверкой 2005 г. косвенные расходы, якобы исключенные обществом из остатка готовой продукции по данным бухгалтерского учета на 01.01.2006 г., учтены.

Период, предшествовавший исследуемой проверке, не являлся проверяемым периодом. Поэтому доводы налогового органа по данному эпизоду документально проверкой не подтверждены.

Судом апелляционной коллегии отклоняется довод налогового органа о том, что заявителем необоснованно завышены внереализационные расходы в сумме 25 000 000 руб. при реализации в 2006 г. доли в уставном капитале ООО "АМКК-Компания" по следующим основаниям.

В виду того, что в материалах дела отсутствовали документы по эпизоду, связанному с доначислением обществу 6 000 000 руб. налога на прибыль, соответствующих пеней и штрафов, суд апелляционной инспекции запросил в подтверждение данной хозяйственной операции копии первичных бухгалтерских документов, подтверждающих действительность права требования дебиторской задолженности к ЗАО "Торговый дом "Союзконсервмолоко", возникшие из обязательств по договору об общих условиях поставок от 07.10.2002 г N 35-ТП-П-/02, договору комиссии от 01.09.2003 г. N ТД-150/2003-К, по агентскому договору от 01.03.2005 г. N 439-А., которые представлены обществом на 496 листах и приобщены к материалам дела.

Как видно из материалов дела, обществом было внесено имущественное право (дебиторская задолженность ЗАО "Торговый дом "Союзконсервмолоко") в сумме 25 000 000 руб., подтвержденная актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2005 г. и по состоянию на 21.09.2006 г,. в уставный капитал ООО "АМКК-Компанная", доля которого в последствии заявителем была продана

На запрос заявителя от 02.02.2010 г. исх. N 04/291, Межрайонная инспекция ФНС России N 4 по Воронежской области представила Выписку из Единого государственного реестра юридических лиц по ООО "АМКК-Копанная" по состоянию на 03 октября 2006 года, согласно которой по порядковому номеру 467 отражен протокол N 1/06 от 26.09.2006г. общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью "АМКК Копанная", на котором было принято решение о приеме третьего лица- закрытого акционерного общества "Кореновский молочно-консервный комбинат" в состав участников общества; по порядковому номеру 475 отражен акт приема-передачи неденежного вклада в уставный капитал ООО "АМКК- Копанная" от 26.09.2006г. в сумме 25 000 000 руб.; по порядковому номеру 483 отражен учредительный договор о создании и деятельности общества о ограниченной ответственностью "АМКК Копанная" от 26 сентября 2006 года с внесенными в него изменениями по размеру уставного капитала и составу участников общества.

На запрос заявителя от 04.02.2010 г. исх. N 04/335, Межрайонная инспекция ФНС России N 4 по Воронежской области представила заявителю заверенные копии протокола общего собрания участников общества от 26.09.2006г., акта приема-передачи неденежного вклада от 26.09.2006г., учредительный договор от 26 сентября 2006 г., бухгалтерский баланс ООО "АМКК-Копанная" за 9 месяцев 2006 года.

Согласно бухгалтерского баланса ООО "АМКК-Копанная" за 9 месяцев 2006 года уставный капитал данного общества увеличился по сравнению с началом 2006 года на 25 000 000 руб. (на 1.01.2006г. был 6 422 000 руб., на 30.09.2006г стал 31 422 000 руб.; дебиторская задолженность на 1.10.2006г составила 27 034 тыс. руб., на 1.01.2006г. - 5.037 тыс. руб.). Таким образом, операции по включению ЗАО "КМКК" в состав участников ООО "АМКК-Копанная" со своей долей в размере 25 000 000 руб. (79,56%) были отражены в бухгалтерском учете ООО "АМКК-Копанная" и финансовой отчетности (ф. N 1 Баланс).

Имеющаяся у Заявителя дебиторская задолженность контрагента ЗАО "Торговый дом "Союзконсервмолоко" по состоянию на 31 12.2005 года в сумме 26 623 498, 82руб. оценивалась независимым оценщиком- ООО "Оридон"., о чем имеется соответствующий отчет определения рыночной стоимости права требования дебиторской задолженности.

Данная дебиторская задолженность подтверждена первичными документами (заверенными копиями товарных накладных, приобщенных к материалам дела судом апелляционной инстанции).

Совет директоров заявителя 19.12.2006 г. принял решение прекратить участие общества в качестве участника ООО "АМКК-Копанная" и одобрил совершение обществом договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО "АМКК-Копанная" по цене 4 000 000 руб., покупатель ООО "Курган-Сервис", оплата за долю производится в течение 6 календарных месяцев с даты подписания договора купли-продажи.

Согласно договору купли-продажи доли в уставном капитале ООО "АМКК-Копанная" N 343 от 20.12.2006 г., заключенному между ЗАО "Кореновский молочно-консервный комбинат" (продавец) и ООО "Курган-Сервис" (покупатель), продавец обязуется передать в собственность покупателя, а покупатель - принять и оплатить долю в уставном капитале ООО "АМКК-Копанная" номинальной стоимостью 25 000 000 руб., составляющую 79,56 процентов уставного капитала ООО "АМКК-Копанная". Стоимость продаваемой по договору доли согласована сторонами и составляет 4 000 000 руб., оплата доли производится в безналичном порядке путем перечисления покупателем денежных средств на расчетный счет продавца в течение 30 календарных дней с момента вступления договора в силу.

По акту приема-передачи от 20.12.2006 г. вышеуказанная доля была передана ООО "Курган-Сервис".

Денежные средства от продажи доли в уставном капитале в размере 4 000 000 руб. поступили на расчетный счет Заявителя по платежному поручению N 047 26.12.2006года от ООО "Курган-Сервис", что подтверждается выпиской банка и платежным поручением. Выручка от реализации доли в уставном капитале в 2006 году включена в доходы общества в сумме 4 000 000 руб., учитываемые в целях налогообложения прибыли.

При включении во внереализационные расходы номинальной стоимости доли в уставном капитале в момент ее продажи общество правомерно руководствовалось подпунктом 2.1 пункта 1 статьи 268 НК РФ.

В соответствии с указанной нормой права при реализации товаров и (или) имущественных прав налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость реализованных товаров и (или) имущественных прав, определяемую в следующем порядке: при реализации имущественных прав (долей, паев) - на цену приобретения данных имущественных прав (долей, паев) и на сумму расходов, связанных с их приобретением и реализацией.

Довод налогового органа о том, что оценка дебиторской задолженности, которая внесена в уставный капитал ООО "АМКК-Копанная" произведена лицом, которое не обладало правом на осуществление оценочной деятельности, не имеет правовых оснований в виду следующего.

Предприятие независимого оценщика было создано путем реорганизации в форме преобразования ЗАО "Торговый дом "Оридон" в ООО "ОРИДОН".

Согласно действующему законодательству в случае преобразования юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица (п.5 ст.58 ГК РФ, ст. 20 Закона об акционерных обществах, ст. 56 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, ст. 17 Закона о некоммерческих организациях). В процессе реорганизации юридического лица возникает универсальное правопреемство (ст.ст. 129, 387 ГК РФ). Следовательно, право ЗАО "ТД "Оридон" на осуществление оценочной деятельности, подтвержденное лицензией N 003707 от 08.02.2002 г., в полном объеме перешло к правопреемнику- ООО "Оридон". Все подтверждающие документы в материалах дела имеются.

Следовательно, право ЗАО "ТД "Оридон" на осуществление оценочной деятельности, подтвержденное лицензией от 08.02.2002 г. N 0003707, в полном объеме перешло к правопреемнику- ООО "ОРИДОН".

При реорганизации юридического лица в форме преобразования действие лицензии не прекращается.

В соответствии со статьей 11 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" в случае реорганизации юридического лица в форме преобразования данное юридическое лицо либо его правопреемник обязаны подать заявление о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии. При переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии, лицензирующий орган вносит соответствующие изменения в реестр лицензий.

Из содержания пункта 2 статьи 13 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" следует, что лицензия теряет юридическую силу в случае ликвидации юридического лица или прекращения его деятельности в результате реорганизации, за исключением его преобразования, либо прекращения действия свидетельства о государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя.

После изменения реорганизации юридического лица в форме преобразования осуществляемая юридическим лицом деятельность не изменилась.

Нарушение порядка переоформления лицензии ООО "Оридон" не лишает его права осуществления деятельностью по оценке.

Доказательства аннулирования лицензии N 003707 от 08.02.2002 г., выданной ЗАО "ТД "Оридон", налоговый орган в суд не представил.

Согласно документам, представленным ЗАО "Алексеевский молочноконсервный комбинат" ЗАО "АМКК" выступило инициатором банкротства ООО "АМКК-Копанная" по упрощенной процедуре как отсутствующего должника. Решением от 10.06.2008 г. по делу N А14-579-2008/20/276 Воронежского арбитражного суда отсутствующий должник был признан банкротом и открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре, а определением от 25.12.2008 г. конкурсное производство было завершено, 31.12.2008 г. указанное юридическое лицо исключено из ЕГРЮЛ. Задолго до момента подачи указанного заявления ЗАО "АМКК" вышло из состава участников ООО "АМКК- Копанная", что подтверждается договором купли-продажи доли в уставном капитале от 20.12.2006 г. N 375/12, актом приема-передачи от 20.12.2006 г., протоколом Совета директоров от 20.12.2006 г. N 13. Запись о внесении изменений в сведения о юридическом лице (ООО "АМКК-Копанная"), содержащиеся в ЕГРЮЛ, связанных с внесением изменений в учредительные документы в части смены состава участников общества (вышли из состава участников ЗАО "АМКК" и ЗАО "КМКК", а вошло ООО "Курган-Сервис"), была произведена 29.12.2006 г. за номером 2063627057382, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 26.06.2008 г., содержащей сведения о ООО "АМКК-Копанная". В соответствии с Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" ЗАО "АМКК" являлось заинтересованным лицом в открытии и завершении процедуры банкротства ООО "АМКК-Копанная", как конкурсный кредитор, заинтересованный в списании безнадежной ко взысканию дебиторской задолженности.

Довод заинтересованного лица о том, что на момент инициации процедуры банкротства ООО "АМКК-Копанная" ЗАО "АМКК" являлось "учредителем ЗАО "Торговый дом "Союзконсервмолоко" и как заинтересованное лицо имело непосредственный интерес к непогашению дебиторской задолженности" не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

На основании представленных ЗАО "АМКК" документов следует, что в соответствии с договором купли-продажи акций от 15.02.2006 г. N 1 общество реализовало акции эмитента- ЗАО "ТД "Союзконсервмолоко" физическому лицу- Ленченкову В.А., что подтверждается договором, протоколом заседания Совета директоров от 10.02.2006 г. N 2 передаточного распоряжения, уведомлением регистратора от 03.04.2006 г., справкой об операциях в реестре от 05.03.2007 г.

Таким образом, на момент инициирования процедуры банкротства ООО "АМКК-Копанная" как отсутствующего должника (22.01.2008 г.) ЗАО "АМКК" не являлось акционером ЗАО "ТД "Союзконсервмолоко" и, соответственно, не являлось заинтересованным лицом в непогашении дебиторской задолженности.

Налоговым органом не доказана схема незаконного приобретения обществом доли в уставном капитале ООО "АМКК-Копанная".

Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд не принимает доводы налоговой инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой и апелляционной инстанций.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что решение инспекции от 16.03.2009 г. N 09-22/1611 ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в сумме 2 331 996 руб., соответствующих пени и штрафа; налога на прибыль в сумме 6 591 373,60 руб., соответствующих пени и штрафа является недействительным как не соответствующее НК РФ, соответственно решение суда в данной части подлежит отмене, а требования общества подлежат удовлетворению.

В остальной части решение инспекции (налог на добавленную стоимость за переходный период 2005-2006 гг. по эпизодам ЗАО ТД "Союзконсервмолоко" в сумме 1 732 045 руб., Востриковой М.Е. в сумме 331 954 руб., Кулагиной Е.В. в сумме 381 875 руб., ООО "Наша фирма" в сумме 98 525 руб.) соответствует НК РФ, общество не обосновало, какие нормы НК РФ в данной части нарушил налоговый орган, по существу данное доначисление обществом не оспаривалось. Налоговый орган доказал законность доначислений по данным эпизодам. Решение суда первой инстанции в данной части подлежит оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела, при подаче заявления об оспаривании решения налогового органа обществом была уплачена государственная пошлина в размере 2000 руб. (платежное поручение N 3944 от 09.06.2009 г.). При подаче апелляционной жалобы общество уплатило государственную пошлину в размере 1 000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы (платежное поручение N 9104 от 24.11.2009 г). Решением суда от 30.10.2009 г. обществу возвращена государственная пошлина в размере 407,29 руб.

Согласно ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с пунктом 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.07 г. N 117 разъяснено, что по делам об оспаривании ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственного органа (органа местного самоуправления) подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 АПК РФ. Уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с частью 1 статьи 110 названного Кодекса взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как стороны по делу.

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении ФАС СКО от 29.05.2009 г. N А-32-15031/2008.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина юридическими лицами уплачивается в размере 2000 рублей.

В силу подпункта 1 пункта 3 статьи 44 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по уплате налога и (или) сбора прекращается с уплатой налога и (или) сбора налогоплательщиком или плательщиком сбора. Поэтому после уплаты истцом государственной пошлины при обращении в арбитражный суд отношения между плательщиком и государством по поводу уплаты государственной пошлины прекращаются.

Отношения по возмещению судебных расходов возникают между сторонами состоявшегося судебного спора. После прекращения отношений истца с государством по поводу уплаты государственной пошлины и рассмотрения судом дела, возникают отношения между сторонами судебного спора (истцом и ответчиком) по поводу возмещения судебных расходов, в состав которых законодателем включена уплаченная сумма государственной пошлины.

При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

В этой связи то обстоятельство, что ответчиком является налоговый орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, не может влечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов.

Законодательством не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если

решение принято не в их пользу. Напротив, в части 1 статьи 110 АПК РФ гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный или муниципальный орган.

Следует также учесть, что уплаченная государственная пошлина яв-ляется лишь одним из видов судебных расходов, подлежащих возмещению проигравшей стороной, в том числе государственным, муниципальным орга-ном.

При этом, исходя из неимущественного характера требования к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 АПК РФ, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 г. N 7959/08.

Таким образом, расходы общества по уплате государственной пошлины в размере 2 592,71 руб. подлежат взысканию с налогового органа.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 30.10.2009 г. по делу N А32-15609/2009-63/192 отменить в части отказа в удовлетворении требования общества о признании недействительным решения ИФНС РФ по Кореновскому району от 16.03.2009 N 09-22/1611 ДСП в части доначисления НДС в сумме 2 331 996 руб., соответствующих пени и штрафа, налога на прибыль в сумме 6 591 373,60 руб., соответствующих пени и штрафа.

Решение ИФНС России по Кореновскому району от 16.03.2009 N 09-22/1611 ДСП в части доначисления НДС в сумме 2 331 996 руб., соответствующих пени и штрафа, налога на прибыль в сумме 6 591 373,60 руб., соответствующих пени и штрафа признать недействительным как несоответствующее НК РФ.

В остальной части оставить решение суда без изменения.

Взыскать с ИФНС России по Кореновскому району в пользу ЗАО "Кореновский молочно-консервный комбинат" расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 592,71 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Шимбарева