Лингвистические экспертизы в спорах о товарных знаках (Е.И. Галяшина, "Законы России: опыт, анализ, практика", N 12, декабрь 2006 г.)

Лингвистические экспертизы в спорах о товарных знаках

Можно ли приватизировать слова и фразы русского языка? Кто может определить, являются ли используемые в качестве товарных знаков словесные обозначения сходными до степени смешения? Обладают ли словесные обозначения различительной способностью, необходимой и достаточной для индивидуализации товаров или услуг? Нужно ли привлекать эксперта-лингвиста для разрешения споров о товарных знаках? Каковы пределы и возможности использования специальных знаний для разрешения таких споров? Как разрешать коллизии при столкновении прав на товарные знаки и авторские права? Эти вопросы в эпоху глобальных социально-политических преобразований в России приобретают особую актуальность, видимо, потому, что наиболее популярными и востребованными сегодня становятся такие объекты интеллектуальной собственности, как товарные знаки и знаки обслуживания*(1).

Юридические лица и индивидуальные предприниматели все чаще обращаются в арбитражные суды за защитой своего права на товарный знак, поскольку он нередко становится объектом незаконного посягательства. Привлекательность для жуликов всех мастей товарного знака очевидна. Намного проще работать под "зонтичным брендом", имитирующим раскрученный товарный знак, паразитируя на его популярности, чем в муках творчества создавать что-то свое, оригинальное и неповторимое, легко узнаваемое потребителем. Тем более, что продолжающийся процесс углубления и расширения рыночных отношений в стране ведет к появлению значительного разнообразия товаров и услуг, предназначенных для удовлетворения потребностей населения, расширению частнопредпринимательской деятельности физических лиц и многочисленных мелких частных предприятий. А внедрение конкурентных начал в деятельность товаропроизводителей обусловливает объективную потребность в правовом механизме, обеспечивающем должную индивидуализацию каждого участника рынка, а также производимых им товаров и услуг. Удачный товарный знак становится действенным инструментом, позволяющим завоевывать место на рынке. Такой бренд легко ассоциируется у потребителя с добротностью, высоким качеством реализуемых изделий и предоставляемых услуг. К примеру, маркировки таких всемирно известных компаний, как "Интел", "Нивея" и т.д., прочно связаны в нашем сознании с высоким уровнем потребительских свойств предлагаемой продукции. Но для современной рыночной экономики не менее характерно обострение и ужесточение конкурентной борьбы. Поэтому правовая регламентация отношений, возникающих в процессе защиты прав на товарные знаки, становится все более актуальной.

В связи с этим укажем, что 20 сентября 2006 г. Госдума приняла в первом чтении проект четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации, целиком посвященной интеллектуальной собственности. Этот законопроект по своей значимости многими ставится в один ряд с Конституцией, хотя он и вызвал неоднозначную оценку как со стороны профессионального сообщества, так и со стороны правообладателей. Что бесспорно - это то, что действующие сегодня нормы, регулирующие отношения, связанные с правовой охраной товарных знаков, в своем большинстве, по-видимому, утратят свою силу с вступлением в силу части четвертой Гражданского кодекса РФ. Хорошо это будет или плохо - покажет правоприменительная практика. Говоря о доказательствах, добываемых экспертами-лингвистами на полях сражений за товарные знаки, мы постараемся учитывать эту ближайшую перспективу, рассматривая сложившуюся отечественную практику в контексте международного опыта привлечения судебных экспертов-лингвистов по делам о товарных знаках*(2).

В качестве субъекта права на товарный знак могут выступать юридические лица и физические лица, имеющие право заниматься предпринимательской деятельностью (индивидуальные предприниматели). Исключительное право на товарный знак признается и охраняется при условии его государственной регистрации федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (государственном реестре). Таким образом, исключительное право на товарный знак, дающее его владельцу возможность пользоваться и распоряжаться им, возникает в результате регистрации товарного знака в Роспатенте. Исключения составляют товарные знаки, охраняемые без специальной регистрации в силу международных соглашений, участником которых является Россия. На сегодня такая охрана предоставляется только общеизвестным знакам в соответствии со ст. 6bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Под общеизвестным в Российской Федерации понимается товарный знак, охраняемый на территории РФ на основании государственной регистрации, товарный знак, охраняемый на территории РФ без регистрации в силу международного договора РФ, а также обозначение, используемое в качестве товарного знака, но не имеющее правовой охраны на территории РФ, которое в результате интенсивного использования приобрело в РФ широкую известность среди соответствующих групп населения в отношении товаров определенного изготовителя.

Товарный знак, признанный общеизвестным, может в соответствии с п. 1 ст. 7 и пп. 1 и 2 ст. 28 Закона о товарных знаках, а также ст. 6bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности служить основанием для отказа иному лицу в регистрации товарного знака, а также признания недействительной регистрации товарного знака иного лица или запрещения иному лицу использовать товарный знак, тождественный или сходный до степени смешения с общеизвестным знаком, предназначенным для применения в отношении однородных товаров при условии, что дата, начиная с которой товарный знак стал общеизвестным, является более ранней, чем дата приоритета товарного знака иного лица. Доказывание общеизвестности знака сопряжено со значительными трудностями и солидными расходами. Достаточно сказать, что опрос общественного мнения потребителей товаров по вопросу общеизвестности товарного знака может обойтись его владельцу в сумму, часто близкую к коммерческой стоимости знака. Задача настоящей статьи - рассмотреть случаи, когда в основу принимаемых российскими судами решений кладется доказательственная информация, источником которой выступает лингвистическая экспертиза*(3) товарных знаков.

Напомним, что защита прав на товарный знак осуществляется в основном в юрисдикционной форме в рамках гражданской, уголовно-правовой и административной процедур. Роль экспертов-лингвистов возрастает именно в рамках гражданско-правовой защиты, реализуемой в судебном (исковом) порядке. Споры, связанные с применением Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" от 23 сентября 1992 г. N 3520-I (в ред. от 24 декабря 2002 г.), рассматриваются в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, судом, арбитражным судом или третейским судом, включая споры:

о нарушении исключительного права на товарный знак;

о заключении и исполнении лицензионного договора и договора об уступке товарного знака;

о незаконном использовании наименования места происхождения товара.

Указанные споры подлежат рассмотрению в арбитражном суде на основании ст. 20 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Споры о заключении лицензионного договора или договора об уступке товарного знака подведомственны арбитражному суду, если имеется соглашение сторон о передаче возникшего или могущего возникнуть спора на разрешение арбитражного суда.

Защита гражданских прав от незаконного использования товарного знака в соответствии со ст. 46 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" помимо требования о прекращении нарушения или взыскания причиненных убытков может также осуществляться путем: предъявления требований о публикации судебного решения в целях восстановления деловой репутации потерпевшего; обязывания нарушителя удалить с товара или его упаковки незаконно используемого товарного знака или обозначения, сходного с ним до степени смешения, либо уничтожения изготовленных изображений товарного знака или обозначения, сходного с ним до степени смешения.

В действующем законодательстве товарный знак определяется как обозначение, способное отличать товары одних юридических или физических лиц от однородных товаров других юридических или физических лиц (ст. 1 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"). Правовая охрана товарного знака предоставляется на основании его государственной регистрации в Российском агентстве по патентам и товарным знакам (Роспатенте). К регистрации допускаются в качестве товарных знаков условные обозначения - символы, которые отличаются по форме выражения, сфере использования, кругу пользователей. В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, объемные, изобразительные и другие обозначения и их комбинации. К компетенции лингвистической экспертизы относятся только словесные товарные знаки или комбинированные знаки, в состав которых входит словесное обозначение.

Словесные товарные знаки - это слова, сочетания букв, имеющие словесный характер, словосочетания, предложения, другие единицы языка, а также их сочетания. Комбинированные обозначения - это элементы разного характера, словесные, изобразительные, объемные. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании. Словесные товарные знаки занимают особое место, так как могут наиболее точно и ярко отражать положительные свойства обозначаемых ими изделий и услуг. Их популярность и эффективность определяется тем, что они хорошо запоминаются, удобны для рекламы, легко различимы и произносимы.

Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденные приказом Роспатента от 5 марта 2003 г. N 32, направлены на защиту интересов потребителя от введения его в заблуждение относительно происхождения товара*(4).

Так, не допускается регистрация товарных знаков, во-первых, не обладающих различительной способностью. Это применительно к словесным товарным знакам - обозначения, представляющие собой отдельные буквы, цифры, не имеющие характерного графического исполнения, сочетания букв, не имеющие словесного характера, общепринятые наименования, представляющие собой, как правило, простые указания товаров, заявляемые для обозначения этих товаров.

Во-вторых - это общепринятые сокращенные наименования организаций, предприятий, отраслей и их аббревиатуры, официальные названия государств, эмблемы, сокращенные или полные наименования международных межправительственных организаций и т.п. Такие словесные обозначения могут быть включены как неохраняемые элементы в товарный знак, если на это имеется согласие компетентного органа или владельца.

В-третьих - это словесные обозначения, вошедшие во всеобщее употребление как обозначение товаров определенного вида, то есть обозначение, используемое для определенного товара, которое в результате его длительного применения для одного и того же товара того же вида различными производителями стало видовым понятием.

В-четвертых, это - общепринятые символы и термины, то есть обозначения, символизирующие отрасль хозяйства или область деятельности, к которым относятся товары, для которых испрашивается регистрация товарного знака, условные обозначения, применяемые в науке и технике. К общепринятым терминам относятся лексические единицы, характерные для конкретных областей науки и техники.

В-пятых, обозначения, указывающие на вид, качество, количество, свойства, назначение, ценность товаров, а также на место и время производства или сбыта. К ним относятся простые наименования товаров, обозначения категории качества товаров (в том числе носящие хвалебный характер), указание материала или состава сырья, указания веса, объема, цены товара, даты производства товаров, данные по истории создания товаров, видовые наименования предприятий, адреса изготовителей товаров и посреднических фирм, обозначения, состоящие частично или полностью из географических названий, которые могут быть восприняты как указания на место нахождения изготовителя товара. Эти обозначения могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения.

Не допускается регистрация в качестве товарных знаков или их элементов обозначений, которые являются ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя, а также противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали. К таким обозначениям, относятся, например, слова и изображения непристойного содержания, призывы антигуманного характера, оскорбляющие человеческое достоинство, религиозные чувства, слова, написание которых нарушает правила орфографии русского языка, и т.п.

Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные с ними до степени смешения.

Не регистрируются в качестве товарных знаков обозначения, воспроизводящие известные на территории Российской Федерации фирменные наименования (или их часть), принадлежащие другим лицам, получившим право на эти наименования ранее даты поступления заявки на товарный знак в отношении однородных товаров, а также названия известных в Российской Федерации произведений науки, литературы и искусства или их фрагменты без согласия обладателя авторского права или его правопреемников, фамилии, имена, псевдонимы и производные от них, портреты и факсимиле известных лиц без согласия таких лиц, их наследников, соответствующего компетентного органа или Федерального Собрания Российской федерации, если эти обозначения являются достоянием истории и культуры Российской Федерации.

Рассмотрим типовые ситуации, когда для разрешения споров о товарных знаках требуется применение специальных лингвистических знаний. Они сводятся к следующим основным типам экспертиз, предмет которых обусловлен вышеназванными случаями недопустимости регистрации обозначений в качестве товарных знаков*(5). Укажем, что предмет судебной лингвистической экспертизы - установление обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний в области лингвистики*(6).

Экспертиза сходства противопоставленных товарных знаков или
товарных знаков и словесных обозначений, заявленных
для регистрации в качестве товарных знаков

На разрешение данного вида экспертизы в отношении товарных знаков со словесным компонентом или состоящими из него могут быть поставлены следующие вопросы*(7):

1. Являются ли сравниваемые товарные знаки (обозначения, товарный знак и обозначение) тождественными?

2. Имеется ли фонетическое (звуковое) сходство между товарным знаком и противопоставленным ему товарным знаком (обозначением)?

3. Имеется ли графическое (визуальное) сходство между товарным знаком и противопоставленным ему товарным знаком (обозначением)?

4. Имеется ли семантическое (смысловое) сходство в противопоставленных товарных знаках (обозначениях)?

5. Каково смысловое значение словесных элементов, входящих (составляющих) в противопоставленные товарные знаки (обозначения)?

6. Являются ли сходными до степени смешения противопоставленные товарные знаки (товарный знак и обозначение)?

7. Имеет ли принципиальное значение для идентификации комбинированного товарного знака со словесными элементами противопоставленного обозначения написание данного слова заглавными или строчными буквами?

8. Как соотносится комбинированный товарный знак, содержащий словесный элемент, выполненный печатными заглавными буквами латинского алфавита (кириллицей) стандартным шрифтом с комбинированным товарным знаком, содержащим в качестве доминирующего элемента словесный элемент, выполненный заглавными буквами латинского алфавита (кириллицей) стандартным шрифтом?

9. Сходны ли между собой словесные элементы противопоставленных товарных знаков (товарного знака и обозначения), имея в виду фонетическое, смысловое, графическое (как в целом, так и по элементам слов, является ли шрифт обозначений стандартным или оригинальным, запоминающимся графическим решением), художественное сходство (сочетание цветов и тонов, симметрия, внешняя форма, вид и характер изображений)?

10. Имеется ли в противопоставленных товарных знаках (знаках и обозначениях) наличие близких и совпадающих звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; каково место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; какова близость состава гласных; близость состава согласных; каков характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение; общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (печатные, письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет, цветовое сочетание; подобие заложенных в обозначениях понятий, идей; в частности, совпадение значения обозначения в разных языках; совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначении понятий, идей?

11. Доминирует ли словесный элемент в противопоставленных комбинированных товарных знаках (обозначениях)?

12. Является ли словесный элемент в противопоставленных товарных знаках сильным или слабым?

13. Является ли словесный компонент, входящий в комбинированный товарный знак, уникальным, оригинальным, неповторяющимся?

14. Ассоциируется ли в целом словесный товарный знак с товарным знаком при обозначении однородных товаров класса ________ МКТУ*(8)?

Восприятие товарного знака потребителем носит целостный характер, так как знак воспринимается как единый образ в совокупности всех своих свойств, созданных разнородными средствами: языковыми, семиотическими, графическими, культурологическими и иными средствами и методами. Способность товарного знака к ассоциации в сознании человека с другим товарным знаком препятствует выполнению его индивидуализирующей функции.

Тождественными обозначения считаются обозначения, идентичные другому обозначению, совпадающему с ним во всех деталях и элементах. На практике установление тождества товарных знаков затруднений не вызывает. Но этого нельзя сказать о решении вопроса об их сходстве.

Сходными считаются обозначения, которые благодаря совпадению восприятия мотивов, создающих обозначения, производят в целом сходное впечатление и могут смешиваться потребителем, несмотря на отдельные отличия составляющих их элементов. Возможность смешения обозначений в хозяйственном обороте является наиболее общим критерием их сходства*(9).

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. При определении сходства словесных обозначений они сравниваются: со словесными обозначениями; с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Признаки сходства до степени смешения товарных знаков определены исходя из действующего в Российской Федерации законодательства в области товарных знаков с учетом отечественного и международного опыта. Так, сходство словесных обозначений может быть: звуковым (фонетическим); графическим (визуальным); семантическим (смысловым).

Звуковое (фонетическое) сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению одних к другим; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение.

Признаки, на основании которых определяется звуковое сходство словесных обозначений, могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Графическое сходство может усилить сходство обозначений или, наоборот, ослабить его. Графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление, вид шрифта (размер, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание.

Смысловое (семантическое) сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначении понятий, идей; совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Смысловое сходство обозначений в отличие от графического сходства может выступать в качестве самостоятельного критерия.

Если словесное обозначение состоит из двух и более слов, сравнение проводится как отдельно по каждому слову, так и по всему обозначению в целом. Если словесное обозначение состоит из сильных*(10) (охраноспособных) и слабых (неохраноспособных) элементов, то учитывается тождество и сходство именно охраноспособных элементов. Однако совпадение таких элементов может усилить сходство обозначений и, наоборот, различие неохраноспособных элементов может способствовать увеличению несходства обозначений.

В случае определения степени сходства словесных товарных знаков необходимо учитывать их способность к взаимной ассоциации, что является следствием наличия между составляющими их словами определенной связи в системе языка (словообразовательной, семантической, паронимической, ассоциативной, синтагматической и др.). При решении вопроса об ассоциации словесных товарных знаков нельзя учитывать только собственно ассоциативные связи, которые в лексикологии принято выделять в тех случаях, когда между составляющими их словами нет связей другого типа. В основе способности знака к ассоциации с другим знаком могут лежать: сходство в плане выражения (фонетическое или графическое сходство в зависимости от формы речи - устной или письменной), в том числе выражающее словообразовательную связь; связи различного типа в плане содержания (синонимия, антонимия, паронимия и др.), в том числе словообразовательные; собственно ассоциативные семантические связи.

Как известно, словесные элементы, используемые для наименований товаров, услуг, способные отличать товары одних юридических или физических лиц от однородных товаров других юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, могут быть представлены в виде имен существительных, фамилий, названий предметов. Среди них можно выделить ряд групп:

имена великих людей (например, Наполеон, Колумб, Страдивари, Моцарт, Эдисон, Форд и др.);

мифические герои (Геркулес, Прометей, Аполлон, Сатир, Нептун, Садко и др.);

герои художественных произведений (Кармен, Гамлет, Отелло, Жизель и др.);

названия животных и птиц (Лев, Медведь, Зебра, Кондор, Колибри, Сокол и др.);

названия драгоценных камней (Агат, Алмаз, Аметист и др.);

географические названия (Мадейра, Шампань, Эверест, Арарат, Волга, Монблан и др.);

астрономические и метеорологические явления (Гром, Комета, Марс, Юпитер, Радуга, Заря и др.);

словесные элементы, взятые как производные из древних языков (например, Санитас, Laktos, Sanorin);

оригинальные слова, словосочетания и фразы (например, "маленькие компьютеры для больших людей", "из рук в руки");

искусственно образованные (неологизмы), вымышленные, так называемые "фантазийные" слова (например, Майкрософт, Франпол, Эролин).

Основную функцию обозначения (отличать однородные товары различных производителей) осуществляют словесные элементы, представляющие собой товарные знаки, четко ассоциирующиеся в восприятии потребителя с конкретными видами товаров или услуг.

В практике нередки случаи, когда словесные обозначения товаров переводятся на другие языки, что приводит к созданию новых обозначений. Изменяется звуковой и графический облик знака при сохранении основных его семантических свойств. Новый знак при этом используется для обозначения того же товара. На рынке зачастую присутствуют идентичные товары одного производителя с двумя обозначениями, одно из которых является переводом другого (например: "Молоко любимой женщины" - "Liebfraumilch"", Святой Грааль" - "Лолинга Грааль", "Медвежья кровь" -"Меча кръв" и т.д.).

При анализе сходства и различия словесных обозначений до степени смешения имеют значение: словообразовательная структура обозначений; морфемная структура обозначений; буквенная (графемная) структура обозначения и его графическое оформление; фонетическая (звуковая) структура; семантическая (смысловая) структура и ассоциативные связи словесного обозначения; наличие элементов, способных вызывать семантические ассоциации по внешним признакам.

Основным критерием сходства до степени смешения, общепринятым для российской и международной практики, является п. 14.4.2 указанных выше Правил, гласящий, что "обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия". В ст. 8 Регламента Совета ЕС N 40/94 от 20 декабря 1993 г. о товарном знаке Сообщества с последующими изменениями и дополнениями, устанавливающего правовой режим охраны товарного знака ЕС, говорится: "Вероятность смешения включает в себя вероятность ассоциации с более ранним товарным знаком"*(11). Фактическое смешение может быть установлено только в результате исследования одновременного функционирования на рынке товарных знаков и служить доказательством неправомерности регистрации товарного знака с более поздним приоритетом.

Если установление тождества заявляемого при регистрации обозначения не составляет сложности для принятия судом обоснованного решения без применения специальных знаний, то установление наличия или отсутствия сходства до степени смешения требует применения специальных знаний. Предметом рассмотрения экспертизы, сравнивающей товарные знаки, не может быть только формальное сравнение фонетических и графических различий их словесных компонентов. Необходим комплексный анализ всего набора признаков, характеризующих товарный знак: его семантические и фонетические элементы, графическое изображение, цветовая гамма, общий вид, конкретное смысловое содержание, явные ассоциации и т.д.

При проведении проверки сходства товарных знаков важно, что они должны сравниваться в целом и что большее значение должно придаваться общим элементам, которые могут ввести в заблуждение, а не частным различиям, не замечаемых средним потребителем. Несмотря на это основное правило - сравнивать обозначения в целом, не разделяя его на части, важной остается структура обозначения. Общие приставки, как правило, более важны, чем общие суффиксы. Если два обозначения являются сходными или идентичными в начале слова, вероятность их смешения больше, чем, когда сходство заключается в их окончаниях. Длинные слова с общими или сходными началами имеют большую вероятность смешения, чем короткие слова с различными начальными буквами. Кроме того, знаки, обладающие низкой ассоциативностью (изобретенные или фантазийные слова), легче спутать, нежели знаки с ассоциативными значениями в отношении товаров, для которых они регистрируются*(12).

Проиллюстрируем этот тезис на примере из экспертной и судебной практики.

Компания "Байерсдорф АГ", Германия (Beirsdorf AG) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным Решения Палаты по патентным спорам Российского агентства по патентам и товарным знакам от 22 декабря 2003 г. N 2002706897/50 (903197), которым отказала в удовлетворении возражения заявителя о регистрации N 240053 комбинированного товарного знака "LIVIA", владельцем которого является ООО "БРК - КОСМЕТИКС", Москва. По мнению заявителя, регистрация этого товарного знака произведена в нарушение п. 2 ст. 6 и п. 1 ст. 7 Закона о товарных знаках в редакции, действовавшей на дату подачи заявки на регистрацию оспариваемого товарного знака N 240053, и в этой связи должна быть признана недействительной. По мнению заявителя, зарегистрированный комбинированный товарный знак является сходным до степени смешения с товарными знаками заявителя N 137829, N 702653, N 724509, N 767468, имеющими более ранний приоритет в отношении однородных товаров. В ходе рассмотрения данного заявления истец заявил ходатайство о проведении экспертизы. Стороны представили вопросы на разрешение экспертизы, указали кандидатуры экспертов и организации, осуществляющие экспертизы по рассматриваемым вопросам. Исследовав представленные материалы в отношении экспертных организаций и рекомендованных ими экспертов, суд нашел, что выдвинутые сторонами кандидатуры в качестве экспертов по рассматриваемому делу обладают специальными познаниями в области лингвистики, графики и других областях, требующих специальных знаний для проведения экспертизы сходства товарных знаков, и вынес соответствующее определение о назначении экспертизы комиссии экспертов разных экспертных специальностей.

В результате проведения экспертизы эксперты-лингвисты дали заключение об отсутствии сходства словесных обозначений LIVIA и NIVEA, доминирующих в составе противопоставленных комбинированных товарных знаков по фонетическим и семантическим критериям.

Эксперт в области графики и дизайна сделал вывод о наличии очевидного сходства художественно-графического решения сравниваемых товарных знаков до степени их смешения в восприятии потребителя, которое заключалось в единстве общего зрительного впечатления, использования в качестве основы шрифтовой гарнитуры "FUTURUS C" с изменением в начертании буквы "А", начертании словесного элемента печатными заглавными буквами латинского шрифта, одинаковом расположении букв по отношению друг к другу, одинаковом цвете букв, близком цветовом решении фона, на котором расположены словесные элементы, относящиеся к одной цветовой гамме и трудно отличимые один от другого, расположение словесного элемента в верхней части плашек.

Проанализировав все материалы дела, арбитражный суд вынес решение об отказе в удовлетворении требований заявителя. Последующие инстанции оставили данное решение в силе. Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отменил вынесенные по делу решения и признал незаконным отказ Палаты по патентным спорам Роспатента отменить регистрацию товарного знака LIVIA, внешне очень схожего с косметической маркой NIVEA*(13).

Для объяснения методологии определения критериев сходства следует также указать на Руководство по методике государственной экспертизы заявок на регистрацию товарных знаков и выдачу свидетельств на товарные знаки*(14), где в п. 2.2.3 "Общие критерии сходства" сказано, что "для определения сходства сопоставляемые обозначения должны рассматриваться в целом. Различие в деталях не должно играть определяющей роли, так как следует учитывать, что потребитель, как правило, не имеет возможности сравнить два знака, а руководствуется общими впечатлениями, часто нечеткими, о знаке, виденном ранее. При этом в памяти остаются, как правило, отличительные элементы знака. Различие в несущественных деталях не может служить основанием для признания обозначений несходными". В качестве доказательства известности товарного знака могут приниматься во внимание справки от торговых организаций, публикации, рекламные материалы, данные социологических опросов, каталоги, счета и накладные, другие документы, подтверждающие широкое использование знака и тем самым его известность потребителю. Примерами общеизвестных известных товарных знаков являются MERCEDES, DIOR, WWW, INTEL, INTEL INSIDE, IBM и др.

Это хорошо видно на следующем примере.

Компания INTEL (США) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Палаты по патентным спорам в отношении регистрации товарного знака "INTELPART" по свидетельству N 164271. Определением арбитражного суда назначена лингвистическая экспертиза, на разрешение которой поставлены следующие вопросы:

Какова степень значимости элемента "INTEL" в словесном обозначении "INTELPART" в сравнении с элементом "PART" (менее значима, более значима или равнозначима)?

Обозначение "INTEL" и "INTELPART" (каждое в отдельности) несут смысловую нагрузку или не несут никакой смысловой нагрузки для русскоязычных потребителей программного обеспечения?

Ассоциируется ли обозначение "INTELPART" в целом с обозначением "INTEL"?

Для определения степени значимости элемента "INTEL" в словесном обозначении "INTELPART в сравнении с элементом "PART" проведен лексико-грамматический и морфологический анализ словесного обозначения "INTELPART" в контексте восприятия русскоязычных потребителей программного обеспечения.

Выполненное латиницей словесное обозначение "INTELPART" является искусственным окказиональным*(15) образованием и не имеет в современном русском или английском (равно как и в других индоевропейских языках) общепринятого денотата*(16), зафиксированного в словарях. Употребляется в речевой практике для обозначения имени фирмы "ООО ИнтерПарт". Поскольку слово "INTELPART" - окказионализм, образовано искусственно, то для установления соотношения значимости элементов "INTEL" и "PART", в отношении которых поставлен первый вопрос в определении суда о назначении экспертизы, рассмотрим каждый из элементов в отдельности и определим их место с точки зрения структуры языковой системы английского и русского языков в контексте восприятия русскоязычного потребителя программного обеспечения (в соответствии со вторым вопросом в определении суда о назначении экспертизы).

Элемент "Intel"

Анализ лексики русского языка, относящейся к области информатики, компьютерной обработки, специальной компьютерной терминологии, показал, что в словарях компьютерной лексики, ориентированных на самый широкий круг пользователей персонального компьютера, слово "Intel", будучи заимствованным из английского языка, зафиксировано в качестве отдельной словарной статьи, что указывает на его вхождение в лексическую подсистему компьютерного сленга носителей русского языка, которые используют компьютер как орудие труда в какой-либо сфере деятельности*(17).

В русскоязычной транслитерации слово "Интел" в качестве общеизвестного названия популярной компьютерной фирмы и марки ее продукции зафиксировано и в толковых словарях русского языка*(18).

Таким образом, можно заключить, что в современном русском языке имеется лексема ИНТЕЛ (в английской транслитерации "Intel"), употребляемая как имя собственное для названия компьютерной фирмы.

Языковая единица "Intel" ("Интел") как имя, обозначающее общеизвестную компьютерную фирму и марку ее продукции, в силу общеизвестности торговой марки хорошо узнаваемо для русскоязычных пользователей компьютерной продукции, устойчиво ассоциируется в сознании потребителя компьютерной продукции и программного обеспечения именно с данной фирмой. Будучи первоначально неологизмом, заимствованным из английского языка, в дальнейшем, по мере роста популярности данного бренда, приобретшего общеизвестность в России, из сферы компьютерной терминологии слово "Intel" ("Интел") вошло в речевую практику общеупотребительной лексики современного русского языка, что доказывается фактом его фиксации толковыми словарями русского языка.

Неологизмы - это индивидуальные, уникальные слова (словосочетания). Иными словами, неологизмы - это слова, значения слов или сочетания слов, появившиеся в определенный период в каком-либо языке или использованные один раз (окказиональные слова) в каком-либо тексте или акте речи. Окказионализмы - это речевые явления, возникающие под влиянием контекста, ситуации речевого общения для осуществления какого-либо коммуникативного задания, главным образом - для выражения смысла, необходимого в данном случае. Окказионализмы создаются на базе продуктивных или непродуктивных (реже) моделей из имеющегося в структуре языка материала, иногда вопреки сложившейся норме. Неологизмы и окказиональные слова, как правило, являются результатом индивидуального словотворчества. Появление неологизмов и окказионализмов обусловлено социальной потребностью в именовании всего нового и его осмыслении. Неологизмы могут образовываться путем миграции языковых средств из одних сфер языка в другие, актуализации слов, известных в прошлом, заимствований из других языков, создаваться искусственно и т.д.*(19)

У некоторых неологизмов или окказиональных слов известны авторы, например: авиация - Надар и Лаландел, нимфетка - В.В. Набоков, стушеваться - Ф.М. Достоевский, головотяп - М.Е. Салтыков-Щедрин, робот - К. Чапек и др. Только немногие окказиональные слова становятся достоянием литературного языка, то есть входят в активный запас лексики. Так, авторами неологизма Intel ("Интел") являются Эндрю Гроув, Робертс Нойс и Гордон Мур, основавшие в США в 1968 фирму "Intel"*(20).

"Intel" ("Интел") как слово, заимствованное из английского языка, имеет не только лексическое значение, но и грамматически оформлено. Грамматическая характеристика слова "Intel" ("Интел") также фиксируется в словарях русского языка. Например, "Intel" ("Интел") - несклоняемое имя существительное мужского рода*(21).

Таким образом, можно заключить, что элемент "Intel", входящий в состав словесного обозначения "INTELPART", употребляется русскоязычными потребителями в качестве имени существительного мужского рода, то есть является полнозначным словом, а не бессмысленным сочетанием букв или морфемой (частью слова, имеющей только грамматическое значение).

Слово - основная структурно-семантическая единица языка, служащая для наименования предметов и их свойств, явлений, отношений действительности, обладающая совокупностью семантических, фонетических и грамматических признаков, специфичных для каждого языка. В структурном отношении слово состоит из морфем, от которых отличается самостоятельностью и свободным воспроизведением в речи, и представляет собой строительный материал для предложения, в отличие от которого не выражает сообщения*(22).

Элемент "Intel" в словесном обозначении "INTELPART" не может рассматриваться в качестве морфемы - приставки, заимствованной из латинского языка, так как форма "Intel" приставки "inter" встречается в латинском языке только в позиции перед основным словом, начинающимся буквой "l".

Intel = inter- перед начальным l основного слова.

Inter- приставка, обозначающая: 1) между (intercedere); 2) временами, от времени до времени (intermittere); 3) гибель, уничтожение (interire)*(23).

Форма "intel" приставки "inter" не может встречаться в контексте перед начальной латинской буквой "P" основного слова "PART".

Следовательно, в слове "INTELPART" элемент "Intel" не является приставкой, заимствованной из латинского языка.

Таким образом, форма "Intel" приставки "inter" может встречаться только перед основой, начинающейся латинской буквой "l", но никак не "р".

Например, в латинском языке при помощи формы "Intel" приставки "inter" перед начальным l основного слова были образованы слова:

Inter + lectio = intellectio (-onis;) - понимание, истолкование смысла;

Inter + lectivus = intellectivus, a, um - интеллектуальный, умозрительный, теоретический;

Inter + lector = intellector, oris - понимающий;

Inter + lectus = intellectus, us - ощущение, восприятие, разумение, понимание, смысл, значение, В этих словах "Intel-" приставка с чередованием финального "r\l" перед начальным "l" корня, "lect" - корень, образованный от формы "lectum" глагола "lego, legi, lectum, ere" - собирать, читать, декламировать, оглашать и т.д.*(24)

Перед другими начальными согласными корня чередование финального "r\l" в формах приставки "inter-" не происходит.

Ср., например:

Inter + pateo = Interpateo, ere -быть открытым, простираться между.

Поэтому гипотетическое присоединение приставки "Inter" к латинскому корню "part" (образованному от латинского слова "pars, partis" - часть, доля и т.д.) не влечет чередования финального "r\l" перед начальным "р" корня "part":

Inter+part = interpart;

Inter+part =/= intelpart.

Таким образом, элемент "intel" не является доминирующей корневой частью вышеприведенных слов латинского языка, так как в латинском языке является формой приставки, имеющей не словесное, а грамматическое значение.

Следовательно, можно заключить, что в словесном обозначении "INTELPART" элемент "Intel" не является частью слова (морфемой-приставкой), а выступает в качестве основы имени собственного - полнозначного слова, которое в языковом сознании русскоязычного потребителя программного обеспечения устойчиво ассоциируется с именем собственным, индивидуализирующем компьютерную фирму "Интел" и ее продукцию.

Приставка, префикс (от лат. Praefixus - прикрепленный впереди) - это аффикс, находящийся в составе простой основы перед корнем. Приставка в русском языке - словообразовательный аффикс, она используется в разных способах словообразования. Основная особенность приставки как самостоятельного словообразовательного средства (при чистой префиксации) состоит в том, что приставка (в отличие от суффикса) присоединяется к целому слову, а не к основе. Приставка в отличие от лексемы (слова) не обладает свойством самостоятельного и свободного воспроизведения в речи.

Элемент "PART"

Слово "part" происходит от латинского "pars", "partis" - 1) часть, 2) участие, доля; 3) область, край; 4) сторона, 5) отношение, 6) вид, род, раздел*(25).

Элемент "PART" в словесном обозначении "INTELPART" является общеупотребительной лексемой в ряде индоевропейских языков, например, английском, французском, и зафиксирована в различных толковых словарях английского языка, а также в англо-русских и русско-английских словарях, других словарях иноязычных слов. Грамматическая характеристика - имя существительное, нарицательное.

Начальный элемент "INTEL", обладающий признаками индивидуально-конкретной семантической связи с оригинальным фирменным именем компании "Интел", как имя собственное несет логическое ударение и смысловую нагрузку, устойчиво ассоциируется в языковом сознании русскоязычных потребителей компьютерной продукции и программного обеспечения с общеизвестной торговой маркой "ИНТЕЛ". Занимая начальное положение, словесный элемент "INTEL" акцентирует на себе внимание реципиента при зрительном восприятии и способствует выполнению обозначением основной функции товарного знака - индивидуализировать обозначаемый предмет, отличая товары и услуги одних производителей от товаров и услуг других. Доминированию словесного элемента "INTEL" к тому же способствует его начальное положение в словесном обозначении "INTELPART", слоговая длина которого (два слога в слове "INTEL") превышает длину элемента "PART" (один слог), и оригинальная семантика (понятие, устойчиво ассоциирующееся с общеизвестной торговой маркой), маркирование границы между элементами заглавными буквами в написании "IntelPart".

Для русскоязычного потребителя элемент "PART" не обладает признаками индивидуально-конкретной семантической соотнесенности с определенной предметной областью и такой степенью оригинальности, которая позволила бы квалифицировать его как доминирующий элемент словесного обозначения, способный индивидуализировать обозначаемый предмет; его семантика более размыта и прямо не связана с индивидуализирующими признаками какого-либо конкретного предмета или явления.

По результатам экспертизы было сделаны следующие выводы, которые легли в основу решения об удовлетворении заявления компании ИНТЕЛ:

1. Степень семантической значимости элемента "INTEL" в словесном обозначении "INTELPART" в сравнении с элементом "PART" может быть оценена как более идентификационно значимая для индивидуализации обозначаемого объекта.

2. Обозначение "INTEL", зафиксированное в словарях русского языка в качестве самостоятельной лексемы, несет смысловую нагрузку имени собственного, устойчиво ассоциирующегося в языковом сознании русскоязычного потребителя с общеизвестной торговой маркой компании "Интел" (США). Обозначение "INTELPART" само по себе не обладает значением и не зафиксировано в словарях, но для русскоязычных потребителей программного обеспечения может нести смысловую нагрузку сочетания смыслового содержания двух слов - "INTEL" и "PART" (т. е. нечто, имеющее отношение к общеизвестной торговой марке компании "Интел").

3. Обозначение "INTELPART" в целом может ассоциироваться в сознании русскоязычных потребителей программного обеспечения с обозначением "INTEL".

Арбитражный суд, вынося решение по делу, согласился с мнением эксперта и признал регистрацию товарного знака INTELPART недействительной. Все последующие судебные инстанции данное решение оставили в силе.

Экспертиза различительной способности словесных обозначений,
заявленных для регистрации в качестве товарных знаков

По данной категории дел на разрешение лингвистической экспертизы могут быть поставлены следующие вопросы.

1. Обладает ли словесное обозначение различительной способностью?

2. Является ли обозначение описательным знаком или имеет отличительные признаки, способные индивидуализировать изделие?

3. Обладает ли обозначение, состоящее из отдельных букв (сочетаний букв), словесным характером?

4. Является ли словосочетание букв аббревиатурой?

5. Является ли обозначение, состоящее из отдельных букв (сочетания букв) общеизвестным знаком?

6. Воспринимается обозначение с точки зрения носителя русского языка как изобретенное слово, не являющееся частью словаря современного русского языка, или как результат транслитерации символами русского алфавита какого-либо иноязычного слова?

7. Имеет ли словесное обозначение какое-либо значение в русском языке, и если имеет, то какое?

8. Может ли словесное обозначение, заявляемое в качестве товарного знака, использоваться в русском языке для характеристики товаров и услуг класса ____ МКТУ?

9. Воспринимается ли словесный товарный знак, выполненный буквами латинского алфавита с точки зрения носителя русского языка как результат транслитерации символами латинского алфавита какого-либо слова русского языка или как иностранное слово?

10. Способны ли заявляемые в качестве товарных знаков обозначения выполнять индивидуализирующую функцию?

11. Можно ли определить критерии способности к ассоциации для словесного обозначения, заявляемого в качестве товарного знака?

12. Какие слова в русском языке и основных литературных языках мира относятся к индивидуальным, уникальным словам?

Основной отличительной чертой товарных знаков от знаков других категорий с семиотической точки зрения является выполняемая товарными знаками функция индивидуализации товара. Способность знака индивидуализировать обозначаемый им товар, то есть различительная способность, является необходимым условием для признания его товарным знаком. Следовательно, товарный знак, по определению, должен обладать различительной способностью. Обозначению, не обладающему таковой, не может быть предоставлена правовая охрана. Различительная способность может быть свойственна заявленному обозначению либо приобретена им в результате его использования.

Для установления, обладает ли проверяемое словесное обозначение различительной способностью, необходимо установить, является ли оно словесным элементом, то есть ассоциируется с каким-либо словом русского языка и является ли оно описательным или индивидуально-конкретным элементом.

Слово - основная кратчайшая единица языка, выражающая своим звуковым составом понятие о предмете, процессе, явлении действительности, их свойствах или отношениях между ними. В слове сочетаются признаки фонетический (звуковой комплекс), лексико-семантический (значение) и грамматический (морфологическая структура и составной элемент или потенциальный минимум предложения). Слово - основная структурно-семантическая единица языка, служащая для наименования предметов и их свойств, явлений, отношений действительности, обладающая совокупностью семантических, фонетических и грамматических признаков, специфичных для каждого языка. В структурном отношении слово состоит из морфем, от которых отличается самостоятельностью и свободным воспроизведением в речи, и представляет собой строительный материал для предложения, в отличие от которого не выражает сообщения*(26).

В отличие от слова морфема вычленяется только в ходе специального исследования, являясь результатом сознательной абстракции, и не имеет словесного значения*(27).

Как известно, заявляемые на регистрацию обозначения могут включать описательные элементы или состоять из них.

Описательные элементы - это словесные обозначения, используемые для указания вида товара, описания характеристик товара и сведений об изготовителе. К описательным относятся словесные элементы, подпадающие под понятия, перечисленные в абз. 6 п. 1 ст. 6 Закона: "указывающие на вид, качество, количество, свойства, назначение, ценность товаров, а также на место и время их производства или сбыта". В соответствии с п. 2.3. (1.5) Правил ТЗ к таким элементам, в частности, могут быть отнесены "простые наименования товаров; обозначения категории качества товаров; указания свойств товаров (в том числе носящих хвалебный характер); указания материала или состава сырья; указания веса, объема, цены товаров; даты производства товаров; данные по истории создания производства; видовые наименования предприятий; адреса изготовителей товаров и посреднических фирм; обозначения, состоящие частично или полностью из географических названий, которые могут быть восприняты как указания на место нахождения изготовителя товара". К числу описательных элементов относится также подпадающее под указанное в абз. 6 п. 2.3 (1.1) Правил ТЗ понятие "общепринятые наименования, представляющие собой, как правило, простые указания товаров, заявляемые для обозначения этих товаров", а также могут относиться подпадающие под указанное в той же норме понятие "общепринятые сокращенные наименования организаций, предприятий, отраслей и их аббревиатуры".

Обозначениям, состоящим только из описательных элементов, не предоставляется правовой охраны, а производителям - исключительного права на их использование, так как у любого лица может возникнуть необходимость использовать в хозяйственном обороте обозначения, которые описывают товар. Такие обозначения называются описательными.

Следует, однако, различать обозначения описательные и вызывающие в сознании потребителя представление о производимых товарах через ассоциации, то есть обозначения, обладающие индивидуально-конкретными признаками. Последним может быть предоставлена правовая охрана.

Для решении вопроса, является ли элемент обозначения или обозначение в целом описательным, целесообразно исходить из следующего*(28). В том случае, когда для того, чтобы сформулировать описательную характеристику товара или характеристику сведений об изготовителе, нужны дополнительные рассуждения, домысливания, ассоциации, можно признать, что анализируемый элемент не является описательным.

Если рядовому потребителю понятен смысл элемента без дополнительных рассуждений и домысливания и он воспринимается как описание вида, характеристик товара, сведений об изготовителе, то этот элемент считается описательным. В том случае, когда смысл этого элемента устанавливается не напрямую, а через какие-либо ассоциации, то он описательным не является. Для установления (подтверждения) того, что элемент описательный, также можно использовать анализ его семантики с опорой на толкование, зафиксированное в энциклопедиях, справочниках, специальной литературе, толковых и других словарях, сведения, полученные из баз данных, сети Интернет.

К категории словесных обозначений, обладающих различительной способностью, относятся изобретенные слова (при условии, что это фантазийное слово не превратилось в общеупотребительное или родовое наименование товара - ср.: термос, ксерокс и т.д.) и не относятся обозначения, которые не содержат индивидуализирующих признаков, выделяющих маркированные им товары из совокупности им подобных.

Доминирование в обозначении описательного элемента указывает, что обозначение является описательным, за исключением этикеток. Привлекающее внимание наименование товара в этикетках обусловлено их функциональным назначением и вряд ли может рассматриваться как препятствие для регистрации этикетки с указанием наименования товара в качестве неохраняемого элемента.

Если заявленное обозначение включает не доминирующие описательные элементы, следует оценивать его различительную способность в целом, без разделения на составные части. Заявленному обозначению, которое обладает различительной способностью, но при этом включает не доминирующие описательные элементы, может быть предоставлена правовая охрана при условии указания описательных элементов в качестве неохраняемых.

Так, компания "ООО Юнайтед Фуд Компании" обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просила признать недействительной произведенную Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатентом) регистрацию товарных знаков "Victorian", "Victorian Blend", "Victorian Tea" и выдачу соответствующих свидетельств. Для разрешения спора назначалась лингвистическая экспертиза. Перед специалистами-лингвистами был поставлен вопрос: обладают ли словесные обозначения "Викториан", "Викторианский", "Victorian", "Викторианский чай", "Викторианская смесь", "Victorian Blend", "Victorian Tea" в языковом сознании русскоязычного потребителя (среднего уровня и подготовки) различительной способностью (применительно к торговым маркам чая)? Доводы заявителя ООО "СДС Эком" сводились к тому, что обозначение не обладает различительной способностью, если у него отсутствуют признаки индивидуальности и оригинальности. Слова "Victorian" или "викторианский" являются частью живого, повседневного языка, в том числе русского языка, и применяются как в бытовом, так и в профессиональном общении многих людей. Термин "Blend" также не обладает различительной способностью. Экспертиза показала, что словесные обозначения "Викториан", "Викторианский", "Victorian", "Викторианский чай", "Викторианская смесь", "Victorian Blend", "Victorian Tea" не обладают различительной способностью (применительно к товарным маркам чая), так как являются описательными понятиями, не требуют домысливания, обращения к словарям, соотносятся потребителями с каким-то одним, строго определенным словарным значением, несут характеристики описательности обычных слов в обиходной речи русскоязычного потребителя среднего уровня и подготовки. Термин "викторианский" / "Victorian" является межотраслевым термином, используемым в архитектуре, истории, литературе, декоративном искусстве. Активное использование данного термина обусловлено тем, что викторианский образ жизни ассоциируется со стилевой цельностью, вниманием к ритуалу (включая чайную церемонию), этикету. Именно в викторианский период английской истории формировался этикет церемонии английского чаепития. Термин "blend" ("бленд") обозначает смесь различных сортов чая, что позволяет использовать вкусовые нюансы этих сортов и создавать смесь с новым вкусом и ароматом. Этот термин может также обозначать "чай с различными вкусовыми и ароматизирующими добавками (бергамотом, цитрусовыми, абрикосом и т.д.). Экспертиза исходила из того, что для признания обладающим различительной способностью словесное обозначение, которое относится к категории обозначений, представляющих обычные слова, несущие определенные характеристики описательности, необходимо, чтобы оно не соотносилось с его словарным значением, а воспринималось ими в статусе товарного знака*(29).

Экспертиза обозначений на предмет их отнесения к общепринятым
символам или терминам

1. Является ли обозначение общепринятым символом?

2. Является ли обозначение термином?

Термином называется слово или словосочетание, которое используется в специальной предметной или практической области и соответствует определенному понятию. В отличие от общеупотребительных слов, зафиксированных в толковых словарях русского языка, термин не обладает исторически сложившимся значением, которое в словарях представлено в виде толкований, но имеет определенную дефиницию. Именно дефиниция соотносит термин с соответствующим специальным понятием. Термины образуют терминологическую систему в определенной области науки, техники, искусства или ремесла. Чтобы определить, является ли проверяемое обозначение термином, необходимо выяснить, зафиксировано ли оно в каком-либо специальном терминологическом словаре и какова его дефиниция.

Экспертиза обозначений на предмет их оскорбительности, пристойности,
соответствия по своему содержанию общественным интересам,
принципам гуманности и морали

1. Содержит ли обозначение непристойную лексику, признаки экстремизма, оскорбительные надписи, воинствующие, ксенофобные, расистские лозунги, призывы и иные элементы, противоречащие по своему содержанию общественным интересам, принципам гуманности и морали?

2. Какие слова и выражения относятся в современном русском языке к непристойным, оскорбительным, унизительным сравнениям и образам?

3. Относятся ли словесные обозначения к непристойным, оскорбительным, бранным, унизительным сравнениям и выражениям?

В соответствии с абзацами 1 и 3 п. 2 ст. 6 Закона не допускается регистрация в качестве товарных знаков или их элементов обозначений, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали.

Непристойный - неприличный, бесстыдный*(30), оскорбительный - содержащий оскорбление, оскорбляющий, оскорбить - тяжело обидеть, унизить*(31). Бранный - содержащий брань, резко порицающий. Браниться - выражать свое недовольство в грубых, резких словах. Брань - осуждающие и обидные слова; ругань*(32).

Следовательно, в товарных знаках недопустимо употребление бранных слов, к которым относятся табуированные слова, конструкции с неприличным оскорбительным прямым или переносным значением или непристойной оскорбительной эмоциональной окраской. Как правило, в словарях такие единицы помечены маркерами "нецензурное", "ненормативное", "табу".

Толковые словари русского языка в своем большинстве содержат четкую систему оценочных помет ("грубое", "презрительное", "вульгарное", "нецензурное" и т.п.), которые раскрывают негативный общественный статус непристойных слов и выражений, а также имеют и кодифицированный характер. Пометы такого рода, как это принято в академической лексикографии, призваны сдерживать от употребления лексики, дискредитирующей носителя языка*(33). К таковым относят табуированную, нецензурную лексику и матерщинную*(34) брань: собственно просторечные грубые и бранные экспрессивы, снабженные пометой "грубое", "бранное" низкая маргинальная лексика и вульгарное "физиологическое" сквернословие, включая матизмы и многочисленные их производные и их переосмысления (эвфемизмы, например, "блин"). Это наиболее грубые единицы, жесткое ограничение или полный запрет на публичное и особенно печатное (отсюда и характерный эпитет "непечатное), употребление которых в речи является традиционным для русской культуры. В словарях такие слова снабжаются пометой "нецензурное".

Кроме того, не допускается употребление непристойных образов и сравнений, выражений, оскорбляющих человека и гражданина, группы лиц по признаку принадлежности к какой-либо социальной группе, а также порочащих официальную и объекты национального и всемирного культурного достояния (в соответствии со списком Юнеско).

Ведущим диагностическим признаком оскорбительности высказывания является неприличная форма выражения отрицательной оценки человека и гражданина, которая подрывает его престиж в глазах окружающих и наносит ущерб уважения к самому себе. При этом оскорбительные слова следует отличать от слов, которые могут быть обидными, будучи адресованными конкретному человеку (например, толстяк, верзила), но не обладать свойством непристойности.

Существуют следующие основные категории лексических и фразеологических единиц, которые в определенных контекстах употребления могут носить в адресации к тому или иному лицу оскорбительный для данного лица характер. Эти единицы таковы:

Слова и выражения, обозначающие антиобщественную, социально осуждаемую деятельность: мошенник, жулик, проститутка.

Слова с резкой негативной оценкой, фактически составляющей их основной смысл, также обозначающие социально осуждаемую деятельность или позицию характеризуемого: расист, двурушник, предатель.

Названия некоторых профессий, употребляемые в переносном значении: палач, мясник.

Зоосемантические метафоры, отсылающие к названиям животных и подчеркивающие какие-либо отрицательные свойства человека: нечистоплотность или неблагодарность (свинья), глупость (осел, козел), неповоротливость, неуклюжесть (корова) и т.п.

Глаголы с осуждающим значением или резко негативной оценкой: воровать, хапнуть.

Слова, содержащие грубо-экспрессивную негативную оценку поведения человека, свойств его личности и т.п. без отношения к указанию на конкретную деятельность или позицию: негодяй, мерзавец, хам.

Эвфемизмы для слов первого разряда, сохраняющие их резко негативный оценочный характер: женщина легкого поведения, интердевочка, ночная бабочка.

Специальные негативно-оценочные каламбурные образования: коммуняки, дерьмократы, прихватизаторы.

Проведенное выше рассмотрение понятия "оскорбление" в лингвистическом смысле*(35) показывает, что это могут быть обозначения, содержащие сравнение с одиозными историческими и литературными персонажами, лексика и фразеология, которая оскорбляет общественную мораль, нарушает нормы общественных приличий*(36). Эта лексика в момент опубликования текста воспринимается большинством читателей как недопустимая в печатном тексте. Обозначения, состоящие из терминов, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали, называют также "скандальными" знаками. Для осуществления правильной оценки "скандальных" обозначений учитываются факторы восприятия их потребителями.

Если на регистрацию заявлено "скандальное" обозначение, которое обладает различительной способностью и не является ложным или способным ввести в заблуждение, то обозначению может быть предоставлена правовая охрана только в том случае, если заявитель представит убедительное подтверждение того, что значительная часть общества не воспринимает заявляемое обозначение как противоречащее общественным интересам, принципам гуманности и морали.

Для осуществления правильной оценки "скандальных" обозначений необходимо учитывать фактор восприятия их потребителями. Оценка заявляемых обозначений с этой точки зрения во многом связана как с общепринятыми мировыми стандартами морали, так и национальными традициями и культурой.

Оскорбительными могут быть, например, карикатурные, непристойные изображения элементов, перечисленных в абз. 3 п. 1 ст. 6 Закона, антигосударственные, националистические лозунги, нецензурные или жаргонные слова и выражения, обозначения, пропагандирующие употребление наркотических и психотропных веществ, призывы к насилию, оправдание терроризма и экстремизма. Необходимо учитывать чувства верующих*(37).

Экспертиза обозначений, воспроизводящих названия произведений науки,
литературы и искусства, персонажи и цитаты из них или их фрагменты

1. Является словесное обозначение, которое воспроизводит название произведений науки, литературы или искусства или персонажа и цитаты из них, фрагменты из них творчески самобытным, оригинальным?*(38)

Заметим, что закон запрещает использование лишь охраняемых произведений науки, литературы и искусства и их частей, которые могут использоваться самостоятельно (цитат, названий, персонажей). Напомним, что к юридически безразличным, то есть неохраняемым произведениям художественной литературы, относятся тема, материал произведения, сюжетное ядро, идейное содержание. К юридически значимым произведениям относятся образы (внутренняя форма произведения) и язык произведения (внешняя форма произведения)*(39). Если содержание или цитата произведения являются оригинальными, отражают творческую самобытность автора, они пользуется правовой охраной*(40).

Таким образом, часть произведения (элемент внутренней или внешней формы), которая является результатом творческой деятельности и может использоваться самостоятельно (независимо от произведения в целом), является объектом, охраняемым авторским правом. Это:

имена (фамилии) персонажей;

внешность персонажей;

названия произведений;

названия предметов, явлений, стран;

цитаты;

крылатые выражения;

сценические образы (грим).

Обратим внимание еще на один момент, связанный с рассмотрением в арбитражных судах споров о товарных знаках. Как показывает анализ судебной практики, немаловажное значение имеет не только сам факт назначения экспертизы и учет заключения эксперта, но и правильная формулировка вопросов перед экспертами.

Так, например, по одному из дел решение Арбитражного суда было отменено вышестоящей инстанцией, поскольку суд в нарушение требований ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поставил на разрешение эксперта вопросы, которые не входят в его компетенцию или составляют сферу деятельности самого судьи. А именно: является ли организационно-правовая форма предприятия (организации) частью фирменного наименования. В заключении первичной экспертизы обращалось внимание суда на неправомерность постановки подобных вопросов, но этому обстоятельству не было дано оценки*(41). При новом рассмотрении спора суду надлежало уточнить объем и характер исковых требований, выяснить предмет жалобы истца: использование чужого наименования или использование сходного в целях недобросовестной конкуренции. В целях определения степени сходства полных фирменных наименований сторон (установив признаки сходства и различия), при наличии сходства установить возможность индивидуализации юридических лиц, а также вероятности их смешения при участии в хозяйственном обороте была назначена новая экспертиза.

Рассмотренные нами примеры из судебной и экспертной практики убеждают, что в тех случаях, когда объектом судебного спора становятся словесные товарные знаки или комбинированные товарные знаки, включающие словесный компонент, лингвистическая экспертиза, назначаемая судом по ходатайству сторон, может иметь решающее значение для правильного разрешения дела.

Е.И. Галяшина,

доктор юридических наук, доктор филологических наук,

профессор кафедры судебных экспертиз МГЮА

"Законы России: опыт, анализ, практика", N 12, декабрь 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Знаком обслуживания признается обозначение, способное отличать услуги одних юридических или физических лиц от однородных услуг других юридических и физических лиц. Действующее законодательство предъявляет к знакам обслуживания такие же требования, какие предъявляются к товарным знакам. Обозначение признается знаком обслуживания, если оно носит характер символа, является новым и зарегистрировано в Патентном ведомстве. Поскольку знак обслуживания не имеет отличий от товарного знака и по правовому режиму, в дальнейшем мы будем говорить только о товарных знаках, подразумевая, что все сказанное по отношению к ним в равной мере может быть отнесено и к знакам обслуживания.

*(2) Shuy Roger. Linguistic Battles in Trade mark disputes. Palgrave Macmillan, 2002. 208 p.

*(3) Лингвистическая экспертиза - исследование на основе специальных знаний в области языкознания и судебного речеведения произведений речи и элементов языка для установления фактов и обстоятельств, имеющих значение доказательств. См.: Галяшина Е.И. Основы судебного речеведения. М.: СТЭНСИ, 2003.

*(4) См. также Методические рекомендации Роспатента: Грешнева Н.П., Орлова В.В. Методические рекомендации по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство (издание 2-е). М.: ИНИЦ Роспатента, 1999.

*(5) Ранжирование мы даем условно исходя из частоты встречаемости данных ситуаций на практике.

*(6) Галяшина Е.И. Понятийные основы судебной лингвистической экспертизы // Теория и практика лингвистического анализа текстов СМИ в судебных экспертизах и информационных спорах. Материалы научно-практического семинара. Ч. 2. М.: Галерия, 2003. С. 48-64.

*(7) Аналогичная задача может возникать и в случаях сходства товарных знаков и фирменных наименований, способных ввести потребителя в заблуждение. Закон запрещает регистрировать в качестве товарных знаков обозначения, сходные до степени смешения с известными фирменными наименованиями, принадлежащими другим лицам.

*(8) Международная классификация товаров, классов и услуг - http:www.mktu.ru/.

*(9) Руководство по методике государственной экспертизы заявок на регистрацию товарных знаков и выдачу свидетельств на товарные знаки. М.: Всесоюзный институт государственной патентной экспертизы. 1990. С. 44.

*(10) Сильный (доминирующий) элемент товарного знака - охраноспособный элемент, в значительной мере определяющий его восприятие. Слабый элемент товарного знака - элемент товарного знака, не способный существенно повлиять на его восприятие // Терминология в области товарных знаков. Инструктивно-методические материалы. Рекомендации. М.: ВНИИПИ, 1988. С. 13.

*(11) Регламентом Совета (ЕС) N 422/2004 от 19 февраля 2004 г. внесен ряд изменений Регламента (ЕС) N 40/94 о товарных знаках Сообщества (OJ 2004 L 70/1): уточнены и изменены понятие собственника, порядок подачи заявки на регистрацию, переход права на товарный знак при процедуре банкротства и др.

*(12) Основы интеллектуальной собственности. Киев, 1999. П.п. 9.173-9.174.

*(13) Коммерсантъ N 130 (N 3461) от 19 июля 2006 г. (Заметим, что при этом высшая инстанция признала, что сходные знаки нельзя регистрировать не только в отношении однородных товаров, но и в отношении сопутствующих товаров, например, пива и орешков к нему).

*(14) ВНИИПИ, 1990.

*(15) Окказиональный (от лат. occasionalis - случайный). Не соответствующий общепринятому употреблению, носящий индивидуальный характер, обусловленный специфическим контекстом. Розенталь Д.Э., Теленкова М.А. Словарь-справочник лингвистических терминов. М.: Просвещение, 1976. С. 240.

*(16) Денотат (от лат. denotare - отмечать, обозначать). Предмет или явление окружающей нас действительности, с которым соотносится данная языковая единица. Розенталь Д.Э., Теленкова М.А. Словарь-справочник лингвистических терминов. М.: Просвещение, 1976. С. 92.

*(17) См.: Ваулина Е.Ю. Мой компьютер: Толковый словарь. М.: ЭКСМО, 2003. С. 465: "Intel /Интел/, нескл., м. 1. Название крупнейшей фирмы, производящей микропроцессоры для компьютеров IBM и их клонов. 2. Микропроцессор, изготовленный этой фирмой".

*(18) См., например: "Интел - 1) фирма в составе американской корпорации "Ай Би Эм"; 2) марка изделий микроэлектроники (напр. компьютерных процессоров) этой фирмы" // Новейший словарь иностранных слов и выражений. Минск: ХАРВЕСТ; Москва: АСТ, 2001. С. 345.

*(19) Языкознание. Большой энциклопедический словарь. М., 1998. С. 331.

*(20) См.: также: Леонтьев В.П. Большая энциклопедия компьютера и Интернета. М.: ОЛМАПРЕСС Образование, 2005. С. 1056.

*(21) См.: Ваулина Е.Ю. Мой компьютер: Толковый словарь. М.: ЭКСМО, 2003. С. 465.

*(22) См.: Энциклопедия Русский язык / Под ред. Ю.Н. Караулова. М.: Дрофа, 1997. С. 496-497.

*(23) Дворецкий И.Х. Латинско-русский словарь. М.: Русский язык, 1976. С. 540-541.

*(24) Там же. М.: Русский язык, 1976. С. 584.

*(25) См.: Дворецкий И.Х. Латинско-русский словарь. М.: Русский язык, 1976. С. 727.

*(26) См.: Энциклопедия Русский язык / Под ред. Ю.Н. Караулова. М.: Дрофа, 1997. С. 496-497.

*(27) См.: Кубрякова Е.С. Об основных единицах лингвистического анализа и предмете морфологии. Морфологическая структура слова в языках разных типов. М. - Л., 1963. С. 182.

*(28) Рекомендации по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений. Утверждены приказом Роспатента от 23 марта 2001 г. N 39 (в ред. от 6 июля 2001 г.).

*(29) Интеллектуальная собственность. 2000. N 9. С. 67.

*(30) Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2003. С. 411.

*(31) Там же. С. 462.

*(32) Там же. С. 58.

*(33) Мокиенко В.М. К читателю // Химик В.В. Большой словарь русской разговорной экспрессивной речи. СПб.: Норинт, 2004. С. 4.

*(34) Ахметова Т.В. Русский мат. Толковый словарь. М.: Колокол-Пресс, 1997.

*(35) Оскорбить - крайне унизить кого-либо; уязвить, задеть за какие-либо чувства // Большой толковый словарь русского языка / Под ред. С.А. Кузнецова. СПб, 1998. С. 729; унизить - задеть, оскорбить чье-либо самолюбие, достоинство, поставить в унизительное положение / Большой толковый словарь русского языка // Под ред. С.А. Кузнецова. СПб, 1998. С. 1389.

*(36) Цена слова. Из практики лингвистических экспертиз текстов СМИ в судебных процессах по защите чести, достоинства и деловой репутации. Изд. 3-е, испр. и доп. М.: Галерия, 2002; Понятие чести и достоинства, оскорбления и ненормативности в текстах права и средств массовой информации / Сост. А.А. Леонтьев, В.Н. Базылев, Ю.А. Бельчиков, Ю.А. Сорокин / Под ред. А.Р. Ратинова. М.: Фонд защиты гласности, 1997.

*(37) Рекомендации по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений. Утверждены приказом Роспатента от 23 марта 2001 г. N 39 (в ред. от 6 июля 2001 г.).

*(38) Определение оригинальности или неоригинальности произведения - задача для экспертов-лингвистов нетривиальная. Новые творческие результаты могут быть достигнуты, получены разными лицами, работающими параллельно, независимо друг от друга. Авторское же право охраняет лишь те творческие результаты, которые являются уникальными, оригинальными. Это относится как к произведению целиком, так и к отдельным частям произведения, если эти части могут употребляться самостоятельно и являются оригинальными.

*(39) Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М., 1963.

*(40) Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности: Учебник. 2 изд. М.: Проспект, 2004.

*(41) Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 15 октября 1996 г. N 225/96.