Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2010 г. N 15АП-2691/2010

город Ростов-на-Дону

дело N А32-20190/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июня 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Д.В. Николаева, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Шепелева О.А., представитель по доверенности от 28.04.2009г.; Деренченко А.Н., представитель по доверенности от 07.06.2010г.

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 2 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27/01/2010

по делу N А32-20190/2009

по заявлению ИФНС России N 2 по г. Краснодару

к заинтересованному лицу ООО "ДЖК Первомайская роща"

о взыскании 40 022 327,94 руб.

принятое в составе судьи Погорелова И.А.

УСТАНОВИЛ:

ИФНС России N 2 по г. Краснодару (далее - налоговый орган, инспекция) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о взыскании с ООО "ДЖК Первомайская роща" (далее - общество) недоимки, пени и штрафов по налогам на общую сумму 40 022 327,94 руб.

Решением суда от 27.01.10г. в удовлетворении заявления в части взыскания штрафа в сумме 4 534 646,20 руб. отказано, в остальной части заявление оставлено без рассмотрения.

ИФНС России N 2 по г. Краснодару обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт, удовлетворить заявленные требования.

От внешнего управляющего ООО "ДЖК Первомайская роща" поступило ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы, в связи с не поступлением от заявителя ходатайства об уточнении заявленных требований.

Судебной коллегией в удовлетворении ходатайства отказано, поскольку в определении суда от 17.05.10г. об отложении рассмотрения жалобы ходатайство инспекции об уточнении заявленных требований изложено в полном объеме, ходатайство внешнего управляющего ООО "ДЖК Первомайская роща" направлено на затягивание рассмотрения жалобы.

В судебном заседании 17.05.10г. от налоговой инспекции поступило ходатайство об уточнении заявленных требований, в котором налоговый орган просил взыскать с ООО "ДЖК Первомайская роща" задолженность по НДС в размере 30 672 771,66 руб., из них НДС в сумме 20 023 842 руб., пени по НДС в сумме 6 224 893,46 руб., штраф по НДС в сумме 4 424 036,20 руб., в остальной части принять отказ от заявленных требований в размере 9 349 556, 28 руб., их них в части 7 113 045 руб. по НДС подлежащего уменьшению и не подлежащего взысканию, в части 2 236 511, 28 руб. прекратить производство по делу, в виду того обстоятельства, что указанные суммы заявлены к установлению в деле о несостоятельности (банкротстве) N А32-943/2009-60/6Б и на них нормы, предусмотренные ст. 45 НК РФ не распространяются.

В соответствии с ч.2 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно ч.5 ст. 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ предусмотрено, что отказ истца от иска и принятие отказа арбитражным судом является основанием для прекращения производства по делу. В силу п.3 ст. 269 АПК РФ, одновременно с прекращением производства по делу подлежит отмене принятый судом первой инстанции по существу спора судебный акт.

Поскольку отказ инспекции от заявления в части взыскания с общества 7 113 045 руб. НДС подлежащего уменьшению и не подлежащего взысканию, в части 2 236 511, 28 руб. указанные суммы заявлены к установлению в деле о несостоятельности (банкротстве) N А32-943/2009-60/6Б и на них нормы, предусмотренные ст. 45 НК РФ не распространяются, при этом других оснований для взысканий инспекцией не приведено, заявлен лицом, уполномоченным на совершение таких действий - начальником ИФНС России N 2 по г. Краснодару /т.7 л.д.96/, не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает права других лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции принимает отказ от заявления в части, в связи с чем, производство по делу подлежит прекращению с отменой ранее принятого по нему судом первой инстанции решения в соответствующей части.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 27.01.2010г. отменить, уточненные требования удовлетворить.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, по НДС за период с 01.08.2005 по 31.12.2007, по НДФЛ за период с 01.01.2005 по 31.01.2008.

По результатам проверки составлен акт от 13.02.2009 N 13-18/09 и вынесено решение от 23.04.2009 N 13-18/27, которым обществу доначислены НДС, налог на прибыль, ЕСН, страховые взносы, НДФЛ в общей сумме 28 595 500 рублей, пени по указанным налогам 6 892 181, 74 рублей, штрафы в общей сумме 4 534 646, 20 рублей.

Налоговая инспекция выставила требование от 18.05.2009 N 1995 об уплате налога, сбора, пени, штрафа.

Поскольку указанное требование обществом не было исполнено, налоговая инспекция обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением /с учетом уточнения требований/ о взыскании недоимки, пени и штрафов по НДС.

Суд первой инстанции при вынесении судебного акта исходил из следующего. Согласно определения Арбитражного суда Краснодарского края от 10.03.2009 по делу N А32-943/2009-60/6Б в отношении общество введена процедура банкротства - наблюдение. Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.10.2009 по делу N А 32-943/2009-60/6Б в отношении общества введена процедура банкротства - внешнее управление. По мнению суда, из представленных документов видно, что недоимка, взыскиваемая налоговой инспекцией по НДС, налогу на прибыль, ЕСН, страховым взносам, НДФЛ в общей сумме 28 595 500 рублей и пени в общей сумме 6 892 181, 74 рублей не являются текущими платежами. Следовательно, недоимка по НДС, налогу на прибыль, ЕСН, страховым взносам, НДФЛ в общей сумме 28 595 500 рублей и пени в общей сумме 6 892 181, 74 рублей должны быть взысканы в рамках дела о банкротстве. В силу пункта 4 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве. В связи с изложенным, заявление налоговой инспекции в части взыскания недоимки по НДС, налогу на прибыль, ЕСН, страховым взносам, НДФЛ в общей сумме 28 595 500 рублей и пени в общей сумме 6 892 181, 74 рублей оставлено без рассмотрения. Одновременно суд пришел к выводу, что представленные в материалы дела документы не подтверждают выводы, сделанные в решении налоговой инспекции от 23.04.2009 N13-18/27 о наличии в действиях общества налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 122, 123 Налогового кодекса Российской Федерации. В части взыскания штрафа в общей сумме 4 534 646, 20 рублей в удовлетворении требований заявителя отказано.

Судебная коллегия считает, что при вынесении судебного акта судом первой инстанции сделаны противоречивые выводы в отношении основной задолженности и штрафов.

После составления акта выездной налоговой проверки от 13.02.09г. N 13-18/09, общество обратилось в суд с заявлением о признании себя несостоятельным (банкротом).

Согласно определения Арбитражного суда Краснодарского края от 10.03.2009 по делу N А32-943/2009-60/6Б в отношении ООО "ДЖК Первомайская роща" введена процедура банкротства - наблюдение.

Решением ИФНС России N 2 по г. Краснодару от 23.04.09г. N 13-18/27 ООО "ДЖК Первомайская роща" привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Судебной коллегией установлено, что с учетом уточнения требований, налоговый орган просит взыскать с ООО "ДЖК Первомайская роща" задолженность в размере 30 672 771,66 руб., из них НДС в сумме 20 023 842 руб., пени по НДС в сумме 6 224 893,46 руб., штраф по НДС в сумме 4 424 036,20 руб. на основании ст. 45 НК РФ.

Судебная коллегия, считает, что суд первой инстанции, оставляя заявление инспекции без рассмотрения в части НДС и пени по НДС и отказывая во взыскании штрафа по НДС не учел следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством.

В случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога за счет денежных средств, находящихся на счетах налогоплательщика в банке, а также путем взыскания налога за счет иного имущества налогоплательщика в порядке, предусмотренном статьями 47 и 48 Налогового кодекса Российской Федерации. Взыскание налога с организации и индивидуального предпринимателя производится в порядке, предусмотренном статьями 46 и 47 Кодекса.

Таким образом, по общему правилу, налог и пени и штрафы взыскиваются с организаций в бесспорном порядке.

В то же время статья 45 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает судебный порядок взыскания налога с организации, если обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделок, заключенных налогоплательщиком с третьими лицами.

В ходе проводимых проверок налоговый орган вправе изменить юридическую квалификацию заключенных налогоплательщиком сделок и применить соответствующие налоговые последствия. Налоговые последствия переквалификации сделок налогоплательщика состоят в том, что налоговый орган исчисляет налоги, основываясь на реальных отношениях сторон сделки и фактически осуществляемой налогоплательщиком деятельности.

Пленум ВАС РФ в постановлении от 10.04.2008 N 22 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации" указал, что при установлении в ходе налоговой проверки факта занижения налоговой базы вследствие неправильной юридической квалификации налогоплательщиком совершенных сделок и оценки налоговых последствий их исполнения налоговый орган, руководствуясь подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 НК РФ, вправе самостоятельно осуществить изменение юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика. Поскольку ничтожные сделки являются недействительными независимо от признания их таковыми судом (пункт 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд решает вопрос об обоснованности произведенной налоговым органом переквалификации сделок налогоплательщика в рамках рассмотрения налогового спора, в том числе и в том случае, когда изменение налоговым органом юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика основано на оценке сделок в качестве мнимых или притворных (статья 170 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если суд на основании оценки доказательств, представленных налоговым органом и налогоплательщиком, придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения не учел операции либо учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания данной операции или совокупности операций в их взаимосвязи.

В пункте 8 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 разъяснено, что при изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок (пункт 1 статьи 45 НК РФ) судам следует учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (статья 168 Гражданского кодекса Российской Федерации), мнимые и притворные сделки (статья 170 Гражданского кодекса Российской Федерации) являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Положения статей 65, 200 АПК РФ возлагают бремя доказывания ничтожности сделок, заключенных налогоплательщиком, на налоговые органы.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что ООО "ДЖК Первомайская роща" в спорном периоде с 01.08.2005 года по 31.12.2007 года осуществляло строительно-монтажные работы по строительству: 10-ти этажного жилого дома и 16-ти этажного жилого дома по адресу г. Краснодар, ул. Зиповская - Московская (заказчик ООО ТП "Универсал-Авто"), жилого дома по ул. Садовая (заказчик физическое лицо - Ломидзе Т.М.), летнего кафе (заказчик ООО "Анжелика-Прим") осуществляло реализацию товарно-материальных ценностей.

Основная доля от реализации строительно-монтажных работ и товарно-материальных ценностей (более 90%) происходила в адрес ООО ТП "Универсал-Авто".

Между ООО "ДЖК Первомайская роща" (Подрядчик) и ООО ТП "Универсал-Авто" (Заказчик) заключены договоры строительного подряда от 03.03.2004 года N 03/03/04 "на строительство жилого монолитного дома по ул. Зиповской - Московской" и от 12.01.05 года N 7/2 "на строительство 16-ти этажного жилого дома по ул. Зиповская - Московская в г. Краснодаре".

Предметом договора строительного подряда от 03.03.04 года N 03/03/04 определено, Заказчик (ООО ТП "Универсал-Авто"), согласно п.1. передает Подрядчику (ООО "ДЖК Первомайская роща") генеральный подряд на строительство жилого монолитного дома по ул. Зиповской-Московской по проектам. Пунктом 1.2 вышеуказанного договора предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить работы своими силами и силами субподрядных организаций. Согласно пункта 2 вышеуказанного договора стоимость выполняемых Подрядчиком строительно-монтажных работ определяется согласно фактически выполняемым объемам работ. В соответствии с п. 4.2.7 договора строительного подряда Заказчик обязан обеспечивать непрерывный режим финансирования в течение всего периода ведения работ (строительства). Пунктом 7 договора строительного подряда определены условия оплаты. Согласно п.7.1 "Заказчик не позднее, чем через 6 дней после подписания обусловленного Договором акта приемки выполненного этапа работ обязуется оплатить Подрядчику стоимость принятых Заказчиком по акту работ. Оплата происходит поэтапно в течение 6 дней с момента получения от Подрядчика актов приемки работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), исполнительной документации (п.7.2). Окончательный расчет за выполненные работы по объекту производится не позднее 30 дней после полного завершения его строительства (п.7.5). В соответствии с п.7.7 Договора для приобретения необходимых оборудования, оснастки, материалов на начальный этап работ Заказчик выделяет аванс в размере 30 % от сметной стоимости объекта согласно графику финансирования. Пунктом 9 Договора предусмотрена ответственность сторон, согласно п.9.2.1 за задержку расчетов за выполненные строительно-монтажные работы уплачивается пеня в размере 0,03% от суммы соответствующего платежа за каждый день просрочки, начиная с пятого дня после предъявления счета, но не более 3% от суммы платежа.

Также к договору строительного подряда имеется график финансирования, который не представлен.

Предметом договора строительного подряда от 12.01.05 года N 7/2 определено, Заказчик (ООО ТП "Универсал-Авто"), согласно п.1.2 должен предоставить Подрядчику (ООО "ДЖК Первомайская роща") "строительную площадку, разрешение на производство работ, экспертные заключения, оплатить выполненные работы на условиях настоящего договора". В соответствии с п.4.2.7 Договора, Заказчик обязан обеспечивать непрерывный режим финансирования в течение всего периода ведения работ (строительства). Пунктом 7 договора строительного подряда определены условия оплаты. Согласно п.7.1 "Заказчик не позднее, чем через 6 дней после подписания обусловленного Договором акта приемки выполненного этапа работ обязуется оплатить Подрядчику стоимость принятых Заказчиком по акту работ. Оплата происходит поэтапно в течение 6 дней с момента получения от Подрядчика актов приемки работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), исполнительной документации (п.7.2). Окончательный расчет за выполненные работы по объекту производится не позднее 30 дней после полного завершения его строительства (п.7.5). В соответствии с п.7.7 Договора для приобретения необходимых оборудования, оснастки, материалов на начальный этап работ Заказчик выделяет аванс в размере 30 % от сметной стоимости объекта согласно графику финансирования. Пунктом 9 Договора предусмотрена ответственность сторон, согласно п.9.2.1 за задержку расчетов за выполненные строительно-монтажные работы уплачивается пеня в размере 0,03% от суммы соответствующего платежа за каждый день просрочки, начиная с пятого дня после предъявления счета, но не более 3% от суммы платежа. Общая стоимость работ ориентировочно определенная договорами составляет 192 103 тыс. руб. (п.2.1 Договора). Согласно утвержденного обеими сторонами графика целевого финансирования предусмотрено 18 этапов финансирования за период строительства с апреля 2005 года по сентябрь 2006 года. Таким образом, на основании утвержденного графика предусмотрено финансирование за период с августа по декабрь 2005 года в сумме 53 677 тыс. руб.

Согласно, заключенным договорам строительного подряда на выполнение строительно-монтажных работ (п.4.2.7 Договоров от 12.01.05 года N 7/2 и от 03.03.04 года N 03/03/04) ООО ТП "Универсал-Авто" обязано обеспечить непрерывное финансирование работ. Также договорами предусмотрено авансирование работ в размере 30% от суммы финансирования предусмотренной графиками финансирования, утвержденными обеими сторонами.

Инспекцией правильно установлено, что за период с 01.08.05 года по 31.12.07 года ООО "ДЖК Первомайская роща" выполнены строительно-монтажные работы и реализованы материалы в адрес ООО ТП "Универсал-Авто" на сумму 170187816 руб., в т.ч. НДС в сумме 25960853 руб., что подтверждается первичными бухгалтерскими документами, регистрами бухгалтерского учета. По данным бухгалтерского учета ООО "ДЖК Первомайская роща" оплата в счет реализации СМР и материалов поступила в сумме 164565310 руб., в т.ч. НДС в сумме 25103183 руб. из них:

- путем перечисления денежных средств на расчетный счет с назначением платежа "по договору строительного подряда от 12.01.05 года N 7/2" и "по договору подряда от 03.03.04 N 03/03/04" в сумме 94 532 994 руб., в т.ч. НДС в сумме 14 420 287 руб.

- путем взаиморасчетов по Д-ту счетов 76.5, 60 К-ту счета 62 в сумме 49 142 753,60 руб., в т.ч. НДС в сумме 7 496 352 руб.

- путем взаиморасчетов по Д-ту счета 66.2 К-ту счета 62 в сумме 20 889 562 руб., в т.ч. НДС в сумме 3 186 543 руб.

Таким образом, оплата строительно-монтажных работы путем проведения взаиморасчетов составляет более 41 %, таким образом, условия договоров строительного подряда от 12.01.05 года N 7/2 и от 03.03.04 года N 03/03/04 в части непрерывного финансирования строительства жилых домов, ООО ТП "Универсал-Авто" не выполнены.

Инспекцией правильно установлено, что 26.09.2006 года, согласно платежному поручению N 27 на расчетный счет ООО "ДЖК Первомайская роща" поступили денежные средства в сумме 65 000 000 руб., в т.ч. НДС в сумме 9 915 254 руб. с назначением платежа "предоплата за материалы согласно договору СМР от 12.01.05 года N 7/2".

В октябре 2006 года на расчетный счет ООО "ДЖК Первомайская роща" платежным поручением от 13.10.06 года N 105 на сумму 33191772 руб., в т.ч. НДС в сумме 5063151,66 руб. поступили денежные средства от ООО ТП "Универсал-Авто" с назначением платежа "За СМР согл. договору строительного подряда от 12.01.05 N 7/2".

В учете ООО "ДЖК Первомайская роща" данные денежные средства отражены по К-ту счета 66.2 "Краткосрочные займы и кредиты" и составлен беспроцентный договор займа от 13.10.06 года на сумму 33191772 руб.

В декабре 2006 года на расчетный счет ООО "ДЖК Первомайская роща" платежным поручением от 13.12.06 года N 311 на сумму 17 531 100 руб., в т.ч. НДС в сумме 2674235,59 руб. поступили денежные средств от ООО ТП "Универсал-Авто" с назначением платежа "За СМР согл. договору строительного подряда от 12.01.05 N 7/2".

В учете ООО "ДЖК Первомайская роща" данные денежные средства отражены 13.12.06 года по К-ту счета 62 "Расчеты с покупателями", однако проводкой Д-т 62 К-т 66.2 сумма 13 643 465 руб. отнесена как полученный беспроцентный заем согласно договору от 13.12.06 года.

Платежным поручением от 28.12.06 года N 383 в сумме 4 000 000 руб., в т.ч. НДС в сумме 610169,49 руб. на расчетный счет ООО "ДЖК Первомайская роща" поступили денежные средства от ООО ТП "Универсал-Авто" с назначением платежа "За СМР согл. договора строительного подряда от 12.01.05 N 7/2", вышеуказанная сумма отнесена в учете ООО "ДЖК Первомайская роща" по К-ту счета 66.2 "Краткосрочные займы и кредиты" и составлен беспроцентный договор займа от 28.12.06 года.

Таким образом, учет денежных средств регулярно поступавших на расчетные счета ООО "ДЖК Первомайская роща" не велся в соответствие с назначением платежа указанного в платежном поручении.

Оплата строительно - монтажных работ осуществлялась финансово-хозяйственной операцией по Д-т счета 66.2 "Кредиторская задолженность по договорам займа" и К-т счета 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" в сумме 20 889 562 руб., в т.ч. НДС 3 186 543 руб.

Описанные выше взаиморасчеты обезличены, а именно, не указаны реквизиты договоров займа, по которым происходило списание кредиторской задолженности, реквизиты счетов-фактур, товарных накладных, актов выполненных строительно-монтажных работ, которыми зачтены заемные обязательства.

В соответствии п. 1 ст. 9 Закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" зачет взаимных требований, как и любая хозяйственная операция, должен быть оформлен документально, а именно акт взаиморасчетов должен содержать все обязательные реквизиты, номера, даты, суммы документов, согласно которым возникла кредиторская и дебиторская задолженность.

Инспекцией сделан правильный вывод о том, что проведенные взаиморасчеты по Д-ту счетов 60, 76.5, 66.2 и К-ту счета 62 не подтверждают погашение дебиторской задолженности по счету 62 и кредиторской задолженности по счетам 66.2, 76.5, 60, поскольку из них невозможно определить размер суммы, внесенной конкретно по каждому из указанных договоров займа, счетов-фактур, товарных накладных. Взаиморасчет произведен в общей сумме. Иных доказательств, подтверждающих расчеты по рассматриваемым сделкам, Общество не представило.

Согласно данным регистров бухгалтерского учета ООО "ДЖК Первомайская роща" по состоянию на 31.12.07 года дебиторская задолженность ООО ТП "Универсал-Авто" по счету 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" составляет 19 805 590 руб., в т.ч. НДС в сумме 3 021 192 руб. Затраты произведенные по выполненным этапам строительно-монтажных работ, но не сданных заказчику по состоянию на 31.12.07 года по Д-ту счета 20 "Затраты на производство" отражены в сумме 30 875 189 руб.

При отсутствии полного расчета за фактически выполненные работы, а именно наличии постоянной дебиторской задолженности по финансированию строительства между ООО ТП "Универсал-Авто" (заимодавец) и ООО "ДЖК Первомайская роща" (заемщик) регулярно заключались договоры процентного и беспроцентного займов за период с 01.08.05 года по 31.12.07 года на сумму 135 899 968 руб., что подтверждается материалами выездной проверки.

Выездной проверкой правильно установлено, что денежные средства по договорам займа поступали в кассу и на расчетные счета ООО "ДЖК Первомайская роща". В среднем в месяц заключалось от 3 (трех) до 5 (пяти) договоров займа. По состоянию на 01.08.05 года кредиторская задолженность по заемным обязательствам перед ООО ТП "Универсал-Авто" составляла 42 264 307,26 руб., по состоянию на 01.01.08 года указанная задолженность увеличилась до 93 639 076,91 руб.

Согласно договорам займа ООО ТП "Универсал-Авто", в лице директора Гец Л.Г. является "Заимодавцем" с одной стороны и ООО "ДЖК Первомайская роща", в лице директора Мирошникова Д.Л. является "Заемщиком". Предметом договора займа являются денежные средства, которые Заимодавец передает Заемщику путем выдачи из кассы либо перечислением на расчетный счет заемщика, а Заемщик обязуется вернуть полученную сумму займа в сроки и в порядке, указанные настоящим договором. Пунктом 1.2 договоров установлен размер процентов по договорам займа согласно ставке рефинансирования ЦБ РФ на момент заключения договоров и составляет от 10.5 до 13 % годовых от суммы займа.

Отдельные договоры займа являются беспроцентными. Пунктом 2 вышеуказанных договоров определены права и обязанности сторон, согласно которым заимодавец обязан передать Заемщику указанную в п. 1.1. сумму займа. Заемщик обязуется возвратить сумму займа в сроки установленные договором. Также заемщик вправе возвратить сумму займа досрочно. Заем считается возвращенным с момента передачи суммы займа продавцу.

Пунктом 3 договоров займа предусмотрена ответственность сторон. В соответствии с п 3.1 договора займа в случае невозвращения суммы займа, указанной в п.1.1 Договора Заемщик уплачивает штраф в размере 0,05% от суммы займа за каждый день просрочки до дня возврата Займодавцу. Согласно пп. 3.2, 3.3,3.4 договорами займа предусмотрено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения одной из сторон обязательств по настоящему договору недобросовестная сторона обязана возместить другой стороне причиненные таким неисполнением убытки. Помимо возмещения убытков недобросовестная сторона обязана уплатить другой стороне штраф в размере причиненного ущерба.

Заемные средства использовались налогоплательщиком для выдачи заработной платы, оплаты услуг оказанных субподрядными организациями и физическими лицами, работающими по гражданско-правовым договорам, что подтверждается первичными бухгалтерскими документами, регистрами бухгалтерского учета, выпиской о движении денежных средств по расчетному счету ООО "ДЖК Первомайская роща".

Проведенными инспекцией контрольными мероприятиями, в соответствии со ст. 93.1 НК РФ, по истребованию документов у ООО ТП "Универсал-Авто", установлено, что основным источником денежных средств по договорам займа являются денежные средства, поступившие от дольщиков, по договорам долевого участия в строительстве жилых домов, полученных заемных средствах от физических лиц.

ООО ТП "Универсал-Авто" осуществляло строительство жилых домов, используя денежные средства, поступавшие от участников долевого строительства жилого дома, а также денежные средства, полученные по кредитным договорам, заключенным с Краснодарским филиалом ОАО "Россельхозбанк", что подтверждается истребованными документами в соответствии со ст. 93 НК РФ.

По условиям кредитных договоров обязательствами Заемщика (ООО ТП "Универсал-Авто") является целевое использование кредита исключительно на строительство жилых домов.

Однако, вышеуказанные денежные средства, поступившие в кассу ООО ТП "Универсал-Авто" от дольщиков, либо полученные по кредитным договорам, заключенным с банком, расходовались на выдачу заемных средств. Так, например, в кассу ООО ТП "Универсал-Авто" поступили денежные средства на основании приходных кассовых ордеров: от 26.12.07 N 189 от гр. Харламова Т.И. с назначением платежа "согласно договору 3-283" в сумме 2 166 780 руб. (Д-т 50 К-т 86.5), от 26.12.07 N 191 от гр. Харламова Д.Г. - "согласно договору 3-274" в сумме 1 986 180 руб. (Д-т 50 К-т 86.5), от 26.12.07 N 193 от гр. Толмачева Т.В.- "согласно договору 3-280" в сумме 200 000 руб. (Д-т 50 К-т 86.5); от 26.12.07 N 195 от гр. Миненко И.М. - "согласно договору 3-282" в сумме 3 076 320 руб. (Д-т 50 К-т 86.5) Всего поступили денежные средства 26.12.07 года от вышеуказанных граждан на участие в долевом строительстве в сумме 7 429 280 руб. (Д-т 50 К-т 86.5) - то есть данные платежи являются целевыми денежными средствами на строительство жилого дома.

ООО ТП "Универсал-Авто" на основании расходного кассового ордера от 26.12.07 года N 1061 гр. Мешкову А.М. (директор ООО "ДЖК Первомайская роща") вышеуказанные денежные средства выдало в сумме 3 561 000 руб. по договору займа от 26.12.07 года.

При проверке Департаментом финансово-бюджетного надзора Краснодарского края (Акт от 20.12.07 года) ООО "ДЖК Первомайская роща" по вопросу взаиморасчетов с ООО ТП "Универсал-Авто" за период с 01.01.05 года по 01.10.07 года было установлено, что основная кредиторская задолженность наблюдается по счету 66.2 "Расчеты по краткосрочным займам", где наиболее значительные суммы задолженности сложились по договорам займа с ООО ТП "Универсал-Авто". Активы ООО "ДЖК Первомайская роща" на 80% сформированы за счет заемных средств. Проверкой финансово-хозяйственной деятельности ООО ТП "Универсал-Авто" (Акт от 20.12.07 года), а именно кредиторской и дебиторской задолженности, установлено отвлечение денежных средств целевого назначения, значительный рост дебиторской задолженности с 01.01.05 года по 01.10.07 года. Основная дебиторская задолженность сложилась по счету 66.2 "Расчеты по краткосрочным займам" наиболее значительные суммы задолженности по договорам займа с ООО "ДЖК Первомайская роща" (на 01.10.07 года в сумме 102 811 тыс. руб.). Вышеуказанной проверкой Департамент финансового надзора Краснодарского края установил факт расходования целевых денежных средств на строительство жилых домов на выдачу займов, которые погашаются актами формы КС-2 по мере выполнения строительно-монтажных работ, без исчисления и уплаты процентов по заемным средствам, что фактически в соответствии с содержанием хозяйственной операции - является оплатой и финансированием выполненных работ.

Согласно ст. 810 ГК РФ основная обязанность заемщика - возвратить сумму займа. Возврат суммы займа осуществляется в срок и в порядке, определенном условиями договора.

Срок исполнения заемных обязательств установлен сторонами (ООО ДЖК "Первомайская Роща и ООО ТП "Универсал-Авто") как передача займодавцу всей его суммы по истечении одного года, либо согласно дополнительным соглашениям срок истекает в 2011 году. Согласно регистрам бухгалтерского учета по Д-ту счета 66.2 отражены финансово-хозяйственные операции по возврату заемных средств.

Однако первичными бухгалтерскими документами реквизиты договоров, по которым возвращены заемные обязательства, не указаны.

Таким образом, доказательств и письменных пояснений в отношении исполнения по возврату заемных денежных средств обществом не представлено.

В материалах дела имеются дополнительные соглашения к договорам займа, согласно которым внесены изменения в 1.2 договора займа, а именно: "пункт 1.2 изложить в следующей редакции: настоящий договор считать беспроцентным с момента заключения". Также изменения внесены и в пункт 2.2 договоров займа, согласно которому погашение заемного обязательства продлевается до 2011 года. Все дополнительные соглашения датированы 31.03.2008 года, то есть, составлены в момент проведения выездной проверки.

Вышеуказанные дополнительные соглашения заключены так же и на договоры беспроцентного займа, например по договору беспроцентного займа, от 20.07.07 года б/н на сумму 454 570 руб. заключено дополнительное соглашение от 31.03.08 года, условиями которого вносятся изменения в первоначальный договор, а именно согласно п. 1.2 в новой редакции договор от 20.07.07 года считать беспроцентным с момента заключения и срок исполнения заемного обязательства продлен до 20.07.2011 года, тогда как первоначальный договор уже являлся беспроцентным.

Погашение кредиторской задолженности по договорам займа производилось путем перечисления денежных средств на расчетный счет заимодавца, взаиморасчетом за выполненные строительно-монтажные работы по счету 62 и взаиморасчетом по счету 76.8, кредиторская задолженность по которому сложилась в результате перечисления денежных средства обществом по письму ООО ТП "Универсал-Авто" его контрагентам.

В отношении оплаты произведенной по договорам займа за период с 01.08.2005 года по 31.12.2007 года инспекцией установлено, что фактически погашены заемные обязательства в сумме 84 526 198,36 руб., из них: 350770,30 руб. погашено передачей основных средств; 19 629 151,31 руб. погашено взаиморасчетом (проводка Д-т счета 66.2 К-т счета 76.8); 2 725 000 руб. погашено путем внесения денежных средств в кассу ООО ТП "Универсал-Авто"; 14 820 000 руб. погашено проводкой по Д-ту счета 66.2 К-ту счета 86 "Целевое финансирование": 20 889 562,19 руб. взаиморасчетами за выполненные строительно-монтажные работы (Д-т 66.2 К-т 62); 12 382 205 руб. путем перечисления на расчетный счет ООО ТП "Универсал-Авто" с назначением платежа "оплата за строительные материалы" согласно сч. 15 от 01.12.06 года в т.ч. НДС в сумме 1888813,98руб."; 13 223 737,84 руб. записью по дебету счета 66.2 с комментарием "перевод долга"; 93958,36 руб. внесены исправительные проводки Д-т 66.2 К-т 60.

Бухгалтерских документов, письменных пояснений по произведенным взаиморасчетам ООО "ДЖК Первомайская роща" не представлено.

Таким образом, более 70% от суммы погашенных заемных обязательств, произведено не денежным расчетом.

Денежные средства в сумме 12382205 руб. отраженные в учете ООО "ДЖК Первомайская роща" как оплата по договорам займа, согласно платежному поручению перечислены как оплата за строительные материалы с выделением суммы налога на добавленную стоимость. Произвести идентификацию произведенной оплаты с определенным договором займа невозможно.

Часть договоров займа, заключенных между ООО ТП "Универсал-Авто" и ООО "ДЖК Первомайская роща" являются возмездными и в соответствии со ст. 809 ГК РФ, т.е. предусматривающими уплату процентов за пользование заемными средствами. Согласно п. 1.2. заключенных договоров займа ООО "ДЖК Первомайская роща" должно уплатить от 10,5% до 13% процентов годовых от суммы займа. Порядок уплаты процентов по договорам займа условиями этих договоров не определен. В соответствии с п. 2 ст. 809 ГК РФ, если в договоре срок уплаты процентов за пользование займом не оговорен, то они выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа.

Инспекцией правильно

установлено, что ООО "ДЖК Первомайская роща" в нарушение Положения по бухгалтерскому учету "Учет займов и кредитов и затрат по их обслуживанию" ПБУ 15/01 (утв. приказом Минфина РФ от 2 августа 2001 г. N 60н) (с изменениями от 18 сентября, 27 ноября 2006 г.) проценты по договорам займа за период с 01.08.2005 года по 31.12.05 года не исчислялись и не уплачивались. Записи на счетах бухгалтерского учета по отражению финансово-хозяйственных операций характеризующих начисление процентов в учете ООО "ДЖК Первомайская роща" отсутствуют.

При проведении допроса главного бухгалтера ООО "ДЖК Первомайская роща" гр. Ворониной М.А. (протокол N 8 от 15.12.08 года), подтверждено, что проценты в бухгалтерском учете ООО "ДЖК Первомайская роща" не исчислялись и не уплачивались.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ учредителем ООО "ДЖК Первомайская роща" является Гец Л.Г., одновременно она же занимает должность заместителя директора по финансам в ООО "ДЖК Первомайская роща".

Согласно сведениям ЕГРЮЛ в отношении ООО ТП "Универсал-Авто" наряду с занимаемой должностью заместителя директора по финансам в ООО "ДЖК Первомайская роща" и учредительством данной организации до 05.06.05 года, Гец Л.Г. является директором ООО "Универсал-авто". С 05.06.05 года учредителем ООО ТП "Универсал-Авто" является Гец М.П. (сын), а с 09.06.2008 года он же является директором ООО "ДЖК Первомайская роща".

Согласно ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Протоколом осмотра от 16.12.08 года N 9 установлено, что ООО ТП "Универсал-Авто" и ООО "ДЖК Первомайская роща" располагаются в одном административном здании по адресу г. Краснодар, ул. Московская, 63. Кабинеты бухгалтерии сообщены, документы ООО "ДЖК Первомайская роща" располагаются на стеллажах кабинета бухгалтерии ООО ТП "Универсал-Авто". В остальных помещениях сотрудники обеих организаций располагаются вместе.

Протоколом допроса от 16.12.2008 года N 8 гр. Ворониной М.А. установлено, что с 2007 года она является главным бухгалтером обеих организаций, а в 2006 году работала по совместительству в ООО "ДЖК Первомайская роща".

Протоколом допроса от 12.12.2008 года N 7 гр. Пономаренко В.И. установлено, что в 2005-2006 годах являясь водителем-экспедитором ООО ТП "Универсал-Авто" замещал на время отпуска инженера по снабжению и получал денежные средства в подотчет в кассе ООО "ДЖК Первомайская роща".

Таким образом, сотрудники обеих организаций занимали должности по совместительству и в ООО ТП "Универсал-Авто" и в ООО "ДЖК Первомайская роща".

На основании вышеизложенного, Гец Л.Г. являясь учредителем и заместителем директора по финансам ООО "ДЖК Первомайская роща" и директором ООО ТП "Универсал-Авто" оказывала влияние на принятие управленческих и финансовых решений в отношении обеих организаций.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.06 года N 53 указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, деятельность налогоплательщика его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), а также, если была получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Налогоплательщик достигает налоговой выгоды, как правило, путем заключения сделок (группы взаимосвязанных сделок), или в результате осуществления определенной деятельности, основанной на приобретенном им правовом статусе.

При наличии постоянной дебиторской задолженности за выполненные строительно-монтажные работы в учете ООО "ДЖК Первомайская роща", отсутствия авансового финансирования этапов строительства, заключение договоров займа с ООО ТП "Универсал-Авто" не отвечает признакам разумной деловой цели.

В данном случае усматривается лишь занижение налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость, в виде не исчисления налога с суммы авансовых платежей в счет выполнения работ. Само по себе снижение размера налоговой обязанности, т.е. тех сумм налога, которые налогоплательщик в результате хозяйственной операции должен уплатить в бюджет, деловой целью признано быть не может.

Инспекцией правильно установлено, что в основе сделок по договорам займа между ООО "ДЖК Первомайская роща" и ООО ТП "Универсал-Авто" лежит исключительно намерение уклониться от уплаты НДС в те налоговые периоды, в которые в соответствие в действующим законодательством на налогоплательщика возложена обязанность по уплате налога. То есть такие сделки обладают пороками характерными для недействительных сделок в виде мнимых и притворных.

Данный вывод подтверждается невыполнением условий договоров процентного займа и договоров строительного подряда от 12.01.2005 года N 7/2 и от 03.03.2004 года N 03/03/04, а именно: несвоевременное погашение заемных обязательств; не исчисление процентов, предусмотренных договорами; не уплата процентов; возврат заемных средств, выполненными строительно-монтажными работами, отражение операций при поступлении денежных средств не соответствует назначению платежа предусмотренного платежным поручением; отражение операций при возврате заемных обязательств не соответствует назначению платежа предусмотренного платежным поручением; отсутствие деловой переписки, подтверждающей намерение заключения именно подписанного ими договора, а не какого-либо другого; наличие постоянной дебиторской задолженности за выполненные строительно-монтажные работы; проведение взаиморасчетов (более 70%) при отсутствии надлежащего финансирования; отсутствие авансовых платежей для осуществления строительно-монтажных работ.

В приговоре Первомайского районного суда г. Краснодара от 02.12.09г. в отношении Гец Л.Г. /т.6 л.д.63-66/ установлено, что при заключении договоров займа за период с 01.08.05г. по 31.12.07г. у ООО "ДЖК Первомайская роща" и ООО ТП "Универсал-Авто" отсутствовали намерения по достижению правовых условий, которые закон связывает с заключением и исполнением сделки по договорам займа, а именно данные сделки совершены с целью создания ложных представлений у третьих лиц (государства). Сделки по заключению договоров займа Гец Л.Г. были осуществлены лишь для прикрытия сделок по договорам строительного подряда, которую стороны имели в виду и получение ООО "ДЖК Первомайская роща" необоснованной налоговой выгоды в виде экономии от уплаты НДС.

Согласно пп.15 п.3 ст. 149 НК РФ операции по предоставлению займов в денежной форме не подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость.

В свою очередь, в соответствии с пп.3 п. 1 ст. 146 НК РФ выполнение строительно-монтажных работ является объектом налогообложения.

Таким образом, ООО "ДЖК Первомайская роща" при заключении договоров займа, имели место деяния, направленные на сокрытие существующих объектов налогообложения, искажение фактов хозяйственной деятельности и по сути хозяйственных операций, а именно путем заключения притворных сделок занижение налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость и соответственно уклонение от уплаты налога в бюджет.

Налоговые последствия притворных сделок состоят в том, что налоговый орган при проведении переквалификации сделки производит исчисление (доначисление) налогов, основываясь на реальных отношениях сторон сделки, а не на притворной их форме.

По результатам выездной проверки ООО "ДЖК Первомайская роща" денежные средства, поступившие по договорам займа, на основании данных первичных документов, имеющийся информации о должностных лицах налогоплательщика, реальных финансово-хозяйственных операциях, проводимых организацией, переквалифицированы как денежные средства, поступившие по договорам строительного подряда от 12.01.2005 года N 7/2 и от 03.03.2004 года N 03/03/04 .

На основании произведенной переквалификации сделок установлено, что согласованная воля сторон (ООО ТП "Универсал-Авто" и ООО "ДЖК Первомайская роща") привела к получению необоснованной налоговой выгоды в виде занижения налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость в 2005, 2006, 2007 годах.

Таким образом, по результатам проверки инспекцией правильно установлено нарушение ст. 153 НК РФ выразившееся в занижения налогооблагаемой базы по НДС, а также нарушения положения установленного пп. 2 п. 1 ст. 167 НК РФ и п.4 ст. 166 НК РФ в виде не исчисления и неуплаты НДС, подлежащего исчислению и уплате в сумме частичной оплаты за выполненные работы, реализованные товарно-материальные ценности.

Инспекцией произведена переквалификации сделок, а статья 45 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает судебный порядок взыскания налога с организации, если обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделок, заключенных налогоплательщиком с третьими лицами.

Согласно п.8. ст. 45 НК РФ правила, предусмотренные настоящей статьей, применяются также в отношении сборов, пеней, штрафов и распространяются на плательщиков сборов и налоговых агентов.

Возможность обращения с заявлением об установлении требований в деле о банкротстве, не изменяет установленный судебный порядок взыскания налога с организации в порядке ст. 45 НК РФ вне рамок дела о банкротстве.

Следовательно, подлежит взысканию в порядке ст. 45 НК РФ с ООО "ДЖК Первомайская роща" в доход бюджета НДС в сумме 20 023 842 руб., пени по НДС в сумме 6 224 893,46 руб., штраф по НДС в сумме 4 424 036,20 руб., всего 30 672 771,66 руб., а решение суда в данной части отмене.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.01.2010 по делу N А32-20190/2009 отменить.

Взыскать с ООО "ДЖК Первомайская роща" в доход бюджета НДС в сумме 20 023 842 руб., пени по НДС в сумме 6 224 893,46 руб., штраф по НДС в сумме 4 424 036,20 руб., всего 30 672 771,66 руб.

В остальной части производство по делу прекратить.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Шимбарева