Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07 июня 2010 г. N 15АП-1390/2010

город Ростов-на-Дону

дело N А32-24924/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 июня 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Винокур И.Г., Николаева Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от ООО "Стройтраст": Державина А.В. по доверенности от 06.10.2009 г.;

от МИФНС России N 7 по Краснодарскому краю: Барулин А.Г. по доверенности от 11.01.2010 г. N 05-08;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.09.2009 г.

по делу N А32-24924/2008

по заявлению ООО "Стройтраст"

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Рыбалко И.А.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Стройтраст" (далее - заявитель) обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения МРИФНС РФ N 7 по Краснодарскому краю (далее - заинтересованное лицо) 30.09.08 г. N 17-28/68 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части требований:

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ - за неполную уплату НДС за декабрь 2005 года в сумме 892 469 рублей, в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога - 178 494 рубля;

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ - за неполную уплату НДС за февраль 2006 года в сумме 283 430 рублей, в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога - 56 686 рублей;

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ - за неполную уплату НДС за июнь 2006 года в сумме 1 105 762 рубля, в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога - 221 152 рубля;

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ - за неполную уплату НДС за август 2006 года в сумме 278 045 рублей, в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога - 55 609 рублей;

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ - за неполную уплату НДС за сентябрь 2006 года в сумме 394 225 рублей, в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога - 78 845 рублей;

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ - за неполную уплату НДС за октябрь 2006 года в сумме 267 495 рублей, в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога - 53 499 рублей;

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ - за неполную уплату НДС за декабрь 2006 года в сумме 762 712 рублей, в виде штрафа 20% от суммы неуплаченного налога - 152 542 рубля;

- НДС за 2005, 2006 г.г. - 1 036 618 рублей;

3.1. Уплатить недоимку: НДС за 2005, 2006 г.г. - 5 950 618 рублей, в том числе: налог - 4 095 032 рубля; штраф - 819 006 рублей; пени - 1 036 618 рублей;

- за декабрь 2005 года - 74 559 рублей;

- за март 2006 года - 11 894 рубля;

- за август 2006 года - 320 531 рубль (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 23.09.2009 г. принят отказ заявителя от требования в части признания недействительным решения МРИФНС России N 7 по Краснодарскому краю от 30.09.08 г. N 17-28\68: привлечь ООО "Стройтраст" к налоговой ответственности, предусмотренной п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по НДС за июнь 2007 г. по сроку на 20.07.07 г. в сумме 11843 руб. в налоговый орган в течении более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах и сборах срока представления такой декларации влечёт взыскание штрафа в размере 30% суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц, начиная с 181 дня - 14212 руб.; уплатить недоимку по штрафу по п.2 ст.119 НК РФ - 14212 руб. Производство по делу в этой части прекращено.

Признано недействительным решение МРИФНС РФ N 7 по Краснодарскому краю от 30.09.08 г. N17-28/68 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- НДС за 2005, 2006 г.г. - 1 036 618 рублей;

3.1. Уплатить недоимку:

НДС за 2005, 2006 г.г. - 5 950 618 рублей, в том числе: налог - 4 095 032 рубля; штраф - 819 006 рублей; пени - 1 036 618 рублей;

- за декабрь 2005 года - 74 559 рублей;

- за март 2006 года - 11 894 рубля;

- за август 2006 года - 320 531 рубль;

Решение мотивировано тем, что поскольку почерковедческая экспертиза на предмет установления подлинности (фиктивности) подписи гражданина Фарберг М.А. в выставленных заявителю за 2005, 2006 г.г. ООО "ЮгПрим" и ООО "Колизей" счетах-фактуры ни в рамках мероприятий налогового контроля, ни в ходе рассмотрения дела не проводилась, то заинтересованным лицом не доказан довод о несоответствии счетов - фактур ООО "ЮгПрим", ООО "Колизей" статье 169 Налогового кодекса РФ. Копия протокола допроса свидетеля Фарберг М.А. от 26.02.08 г. заинтересованным лицом в материалы дела не представлена. Из текста объяснения от 21.07.08 г. гражданина Фарберг М.А. также не усматривается, что опрошенный был предупрежден сотрудниками милиции об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Заинтересованным лицом не доказан довод об отсутствии ООО "ЮгПрим", ООО "Колизей" по адресам, указанным в договорах субподряда, счетах-фактуры, актах выполненных работ в период составления соответствующих документов. Выводы в отношении отсутствия ООО "ЮгПрим", ООО "Колизей" по адресам, указанным в договорах субподряда, счетах - фактуры, актах выполненных работ, основаны исключительно на свидетельских показаниях. Решение инспекции содержит противоречивые выводы. Обществом выполнены все условия для получения налогового вычета. Налогоплательщик проявил необходимую степень осмотрительности при выборе контрагентов, так как по состоянию на 2005-2006 г.г. в ЕГРЮЛ были отражены сведения о ООО "ЮгПрим", ООО "Колизей", как о действующих юридических лицах.

Межрайонная ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение отменить.

Податель жалобы полагает, что счета-фактуры ООО "ЮгПрим", ООО "Колизей" не соответствуют ст. 169 Налогового кодекса РФ. Контрагенты заявителя: ООО "ЮгПрим", ООО "Колизей" по адресам, указанным в договорах субподряда, счетах-фактурах, актах выполненных работ, не находятся. Налогоплательщик не проявил должную степень осмотрительности и осторожности в сфере налоговых правоотношений, выбрав в качестве контрагентов ООО "ЮгПрим", ООО "Колизей", обладающих признаками организаций "однодневок", зарегистрированных неизвестным лицом по утерянному паспорту гражданина Фарберг М.А. Проверкой установлено, что целью заключения договоров являлось создание формальных условий для получения необоснованной налоговой выгоды путем завышения налоговых вычетов и соответственно занижения суммы НДС, причитающейся к оплате в бюджет. Кроме того, решение суда первой инстанции вынесено с существенным нарушением норм процессуального права.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд пришел к выводу о необходимости перехода к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, ввиду нарушения судом при вынесении решения требований АПК РФ (п.2 ч.4 ст. 270 АПК РФ).

Из пояснений представителя инспекции установлено следующее:

"02.07.2009 г. по делу N А32-24924/2008 состоялось судебное заседание, на котором присутствовали представители: Барулин А.Г. и Кандыбина Ю.В.

В судебном заседании представитель ООО "Стройтраст" ходатайствовала о переносе судебного заседания на более позднюю дату, суд отклонил данное ходатайство и объявил перерыв для оглашения резолютивной части.

11.09.2009 г. в адрес инспекции поступила телеграмма, которой Арбитражный суд уведомил инспекцию, что судебное заседание по данному делу назначено на 16.09.2009 г.

Сотрудником юридического отдела был произведен звонок в суд, помощник судьи пояснил, что данная телеграмма направлена ошибочно.

Вместе с тем, 26.10.2009 г. в адрес инспекции поступило решение суда по данному делу, при этом требования общества данным решением были удовлетворены".

Исследовав определение от 02.07.2009 г., суд апелляционной инстанции установил, что в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие направление данного судебного акта участвующим в деле лицам. Тогда как, телеграмма от 11.09.2009 г. не подтверждает надлежащее извещение Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю.

Согласно ст. 153 АПК РФ разбирательство дела в арбитражном суде первой инстанции осуществляется в судебном заседании с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания.

В соответствии со ст.121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания или проведения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или проведения процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В силу ст. 123 АПК РФ участники процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Учитывая, что доказательства направления копии определения от 02.07.2009 г. в материалах дела отсутствуют, представитель инспекции в судебном заседании 16.09.2009 г. не присутствовал, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции, в нарушение норм АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие лица, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Определением от 15.03.2010 г. суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, ввиду нарушения судом при вынесении решения требований АПК РФ (п.2 ч.4 ст. 270 АПК РФ).

На основании ст. 18 АПК РФ, распоряжения председателя коллегии, произведена замена судьи Андреевой Е.В. на судью Винокур И.Г. После замены состава суда рассмотрение дела начато сначала.

Участвующие в деле лица повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

В ходе рассмотрения дела представитель ООО "Стройтраст" заявил отказ от требований в части признания недействительным решения МРИФНС России N 7 по Краснодарскому краю N 17-28\68 от 30.09.2008 г. в части:

- привлечь ООО "Стройтраст" к налоговой ответственности, предусмотренной п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по НДС за июнь 2007 г. по сроку на 20.07.2007 г. в сумме 11843 руб. 00 коп. в налоговой орган в течении более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах и сборах срока представления такой декларации влечёт взыскание штрафа в размере 30% суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц, начиная с181 дня - 14 212 руб. 00 коп.,

- уплатить недоимку по штрафу по п.2 ст.119 НК РФ - 14 212 руб.00 коп.

В соответствии со ст.49 АПК РФ, суд принял отказ ООО "Стройтраст" от указанной части требований. Производство по делу в части штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ следует прекратить.

Изучив материалы дела, оценив доводы участвующих в деле лиц, выслушав представителей, суд пришел к выводу о том, что в удовлетворении требований ООО "Стройтраст" в остальной части следует отказать.

Как видно из материалов дела, в отношении ООО "Стройтраст" МРИФНС России N 7 по Краснодарскому краю и ОРО по НП ОРЧ N 4 в период с 31.03.08 г. по 04.07.08 г. была проведена выездная налоговая проверка по вопросам проверки правильности исчисления и удержания, уплаты и перечисления налогов и сборов: налога на прибыль за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.; налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 г. по 31.03.2008 г.; единого социального налога за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.; налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.; единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.; водного налога за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.; земельного налога за период с 01.01.205г. по 31.12.2007 г.; транспортного налога организаций за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.; налога на имущество организаций за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.

По результатам поведенной проверки был составлен акт выездной налоговой проверки от 30.07.08 г. N 17-22/56.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 30.07.08 г. N 17-22/56, с учетом возражений заявителя налоговым органом было вынесено решение от 30.09.08 г. N 17-28/68 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым заявителю было предложено уплатить недоимку в сумме 5 950 656 рублей включая: 4 095 032 рублей - НДС за 2005,2006 г.г.; 819 006 рублей - штраф; 1 036 618 рублей - пени; недоимку по НДФЛ в сумме 2 920 рублей включая: 13 рублей - налог; 2 907 рублей - штраф; штраф по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ в сумме 14 212 рублей сроком уплаты 31.03.08 г.

Не согласившись с указанными решениями, общество обратилось в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

Отказывая в удовлетворении требований общества в части признания недействительным решения инспекции, суд руководствовался следующим:

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления

Исходя из статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, в случаях, названных в пунктах 3,6-8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, для применения налоговых вычетов по НДС необходимо соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры и принятие товаров (работ, услуг) на учет. При этом приведенные выше нормы предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

В пункте 1 статьи 176 НК РФ указано, что в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в силу положений статьи 176 НК РФ.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки налоговым органом установлена неуплата (неполная уплата) НДС в сумме 4 095 032 руб., в том числе за 2005 г. - 892 469 руб., за 2006 г.- 3 202 563 руб. По мнению инспекции, ООО "Стройтраст" неправомерного применены вычеты по контрагентам ООО "ЮгПрим", ООО "Колизей". ООО "ЮгПрим"

Отказывая в налоговом вычете по данному контрагенту, инспекция указала следующее:

Согласно протоколу допроса свидетеля - директора ООО "Стройтраст" Головановой Натальи Васильевны N 17-24/1415 от 20.06.2008 г. все первичные документы по ООО "Юг-Прим" (договоры, акты о приеме выполненных работ, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ, акты о приеме выполненных работ, формы КС 2) утеряны. Как показала Голованова Н.В., документы были затребованы для изъятия опер.уполномоченным ОРО старшим лейтенантом милиции Парамоновым В.А. Голованова Н.В. забрала их у бухгалтера, но в связи с болезнью сразу отвести в ОРО не смогла, документы пропали из машины.

В ходе проверки установлено, что между ООО "Стройтраст" и ООО "ЮгПрим" были заключены договоры на выполнение субподрядных работ.

Инспекцией установлено, что целью заключения ООО "Стройтраст" договоров являлось создание формальных условий для получения необоснованной налоговой выгоды путем завышения налоговых вычетов и соответственно занижения суммы налога на добавленную стоимость, причитающейся к уплате в бюджет.

В налоговых декларациях по НДС ООО "ЮгПрим" не отражены налоговая база и суммы НДС, перечисленные с расчетного счета ООО "Стройтраст" за выполненные работы, т.е. факт уплаты НДС в бюджет с произведенной реализации ООО "ЮгПрим" отсутствует, что подтверждается данными выписки из лицевого счета по НДС ООО "ЮгПрим".

ООО "Стройтраст", вступая в договорные отношения с недобросовестным партнером, не проявило необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Согласно Выписке из Единого Государственного реестра юридических лиц учредителем и директором ООО "ЮгПрим" ИНН 2320130965 КПП 232001001 является Кульбацкий Олег Юрьевич.

Согласно Договору об уступке доли в уставном каптале ООО "ЮгПрим" Кульбацкий Олег Юрьевич, паспорт РФ 03 01 225153 выдан 22.02.2002 г. УВД Хостинского р-на г.Сочи Краснодарского края, передал 100% доли в уставном капитале, что оставляет 10000 (десять тысяч) рублей, Фарбергу Михаилу Анатольевичу, паспорт РФ 45 03 938585, выдан 03.09.2002 г. 56 отделением милиции УВД ЗАО г.Москвы, таким образом функции директора ООО "ЮгПрим" согласно решению N 2 Единственного учредителя ООО "ЮгПрим" от 16.08.2005 г. возложены на Фарберга Михаила Анатольевича.

Однако, из материалов переданных Оперативно-Розыскной частью по линии налоговых преступлений N 4 и протокола допроса свидетеля от 26.02.2008 г. Фарберг М.А., проживающего в г. Москве, установлено, что в г. Сочи был 15 лет назад и отношения к фирме ООО "ЮгПрим" зарегистрированной на его имя никакого отношения не имеет, директором этих фирм не являлся. Никаких договоров продажи и финансовых документов от имени ООО "ЮгПрим" он не подписывал, гражданина Кульбацкого Олега Юрьевича не знает. В 2003 г. он потерял паспорт в такси в г. Москве, 10.04.03 г. ему выдан новый паспорт.

Фарберг М.А. на допросе сотруднику ОРО по НП представил паспорт серии 45 04 N 807776 выданный 10.04.2003 г., в регистрационных документах значатся данные паспорта серия 45 03 N 938585 выдан 03.09.2002 г. 56 отделением милиции УВД ЗАО города Москвы.

В целях установления фактического местонахождения ООО "ЮгПрим" в ходе проверки проведен осмотр территории и помещений по адресу, указанному предприятием в документах, проведен опрос должностного лица, занимающего помещение по данному адресу.

Инспекцией установлено, что ООО "ЮгПрим" отсутствует по адресу, указанному в договорах, счетах-фактурах, накладных (г.Сочи, у. Кипарисовая 86.).

Получены объяснения от директора ООО "Базы Океан", Рягузовой Светланы Валентиновны, паспорт серия 0303 N 835156, выдан ГОМN 2 УВД ЦР г.Сочи, которая пояснила:

"В ООО "База Океан" работала с 1997 г., то в должности директора, то заместителем директора. ООО "База Океан" располагается по адресу: г.Сочи, у. Кипарисовая 86. В 2005 г. в ООО "База Океан" в должности директора работал Ломакин Дмитрий Викторович, с правом подписи. В мое отсутствие он не мог подписывать различные финансовые документы, а мог с целью привлечения арендаторов выдавать гарантийные письма в том, что ООО "База Океан" может предоставлять в аренду сдаваемые площади. ООО "База Океан" предоставляет в аренду только складские помещения, офисных помещений по адресу: ул.Кипарисовая, 86 нет, поэтому офисные помещения мы в аренду не предоставляем. Я никогда не видела, чтобы к нам на базу приходила почтовая корреспонденция, адресованная ООО "ЮгПрим". Само предприятие по адресу Кипарисовая, 86 никогда не располагалось. Директора ООО "ЮгПрим" на территории ООО "База Океан" я никогда не видела, также не видела представителей ООО "ЮгПрим". С Фарбергом Михаилом Анатольевичем я не знакома и впервые слышу эту фамилию".

Инспекция пришла к выводу, что счета-фактуры, внесенные ООО "Стройтраст"" в книгу покупок и учтенные при определении вычетов по налогу на добавленную стоимость, выставленных от имени предприятия (ООО "Юг-Прим"), не соответствуют ст. 169 НК РФ.

Инспекция пришла к выводу о нереальности хозяйственных операций, по которым заявлен вычет, поскольку никакого имущества, а также транспортных средств у контрагента на балансе не числится, рабочие отсутствовали, заработная плата не начислялась и не выплачивалась.

ООО "Колизей"

Отказывая в налоговом вычете по данному контрагенту, инспекция указала следующее:

В ходе проверки установлено, что между ООО "Стройтраст" и ООО "Колизей" были заключены договора субподряда.

Проверкой установлено, что целью заключения ООО "Стройтраст" указанных договоров являлось создание формальных условий для получения необоснованной налоговой выгоды путем завышения налоговых вычетов и соответственно занижения суммы налога на добавленную стоимость, причитающейся к уплате в бюджет.

В налоговых декларациях по НДС ООО "Колизей" не отражены налоговая база и суммы НДС, перечисленные с расчетного счета ООО "Стройтраст" за выполненные работы. ООО "Колизей" полученные денежные средства от ООО "Стройтраст" в бухгалтерской и налоговой отчетности не отражало.

Согласно Выписке из Единого Государственного реестра юридических лиц учредителем и директором ООО "Колизей" ИНН 2320134430 КПП 232001001 является Фарберг Михаил Анатольевич паспорт РФ 45 03 938585, выдан 03.09.2002 г. 56 отделением милиции УВД ЗАО г.Москвы.

Из материалов, переданных Оперативно-Розыскной частью по линии налоговых преступлений N 4, и протокола допроса свидетеля от 26.02.2008 г. Фарберг М.А., проживающего в г. Москве, инспекцией установлено, что последний раз в г. Сочи Фаберг М.А. был 15 лет назад и отношения к фирме ООО "Колизей", зарегистрированной на его имя, никакого отношения не имеет, директором этих фирм не являлся. Никаких договоров продажи и финансовых документов от имени ООО "Колизей" он не подписывал. В 2003 г. он потерял паспорт в такси в г. Москве, 10.04.03 г. ему выдан новый паспорт.

Фарберг М.А. сотруднику ОРО по НП представил паспорт серии 45 04 N 807776 выданный 10.04.2003 г., в регистрационных документах значатся данные паспорта серия 45 03 N 938585, выдан 03.09.2002 г. 56 отделением милиции УВД ЗАО города Москвы.

В целях установления фактического местонахождения ООО "Колизей" в ходе проверки проведен осмотр территории и помещений по адресу, указанному предприятием в документах, проведен опрос должностного лица, занимающего помещение по адресу: г.Сочи, ул.Конституции, 18.

В ходе осмотра, проведенного по адресу: г. Сочи, ул. Конституции, 18, установлено отсутствие ООО "Колизей" по указанному адресу.

Согласно допросу свидетеля Мамонова Дмитрия Сергеевича (директора ОАО "Проектного института Южпроекткоммунстрой") от 10.04.2007 г. N 17-24/62, за период 2005-2007 гг. по адресу г. Сочи ул. Конституции, 18, ООО "Колизей" никогда не находилось.

Согласно договору от 28.11.2005 г. об уступке доли в уставном капитале ООО "Колизей" в лице Кульбацкого Олега Юрьевича, паспорт 03 01 225153 от 22.02.2002 г. выданный УВД Хостинского района г. Сочи Краснодарского края, и Фарберг Михаил Анатольевич, паспорт 45 03 N 938585 выдан 03.09.2002 г. 56 отделением милиции УВД ЗАО города Москвы, продавец передает, а покупатель принимает в собственность принадлежащую продавцу - долю в уставном капитале ООО "Колизей".

При этом, в протоколе допроса свидетеля от 26.02.2008 г. отражено, что Фарберг М.А. никаких договоров продажи и финансовых документов от имени ООО "Колизей" не подписывал, гражданина Кульбацкого Олега Юрьевича не знает.

Инспекция пришла к выводу, что счета-фактуры, внесенные ООО "Стройтраст"" в книгу покупок и учтенные при определении вычетов по налогу на добавленную стоимость, выставленных от имени предприятия (ООО "Колизей"), не соответствуют ст. 169 НК РФ.

Таким образом, в ходе проверки установлено, что представленные обществом первичные документы не могут достоверно подтверждать реальность хозяйственных операций, так как подписаны неустановленным лицом.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 по делу N А11-1066/2009 отмечено, что "при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Следовательно, вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной".

Как следует из материалов дела, инспекция пришла к выводу о нереальности хозяйственных операций, по которым заявлен вычет, поскольку никакого имущества, а также транспортных средств у контрагента на балансе не числится, рабочие отсутствовали, заработная плата не начислялась и не выплачивалась, контрагенты по адресам, указанным в документах, не находятся.

Нереальность хозяйственных операций также подтверждается:

- протоколом допроса свидетеля Гогердишвили А.П. от 11.09.2008 г. N 17-24/138 (специалист-инженер эксплуатационного отдела гостиница "Москва"). Свидетель указал, что согласно договору подряда от 09.02.2006 г., заключенному между гостиницей "Москва" и ООО "Стройтраст", были выполнены работы по ремонту сауны, однако, о том, что данные работы выполняли контрагенты общества, свидетелю неизвестно, директора ООО "ЮгПрим" или ООО "Колизей" Фарберга М.А., иных сотрудников данных предприятий свидетель никогда не видела.

- протоколом допроса свидетеля Сиголаевой Г.С. от 11.09.2008 г. N 17-24/139 (начальник хозяйственного отдела гостиницы "Москва"). Сиголаева Г.С. так же пояснила, что ни директора ООО "ЮгПрим" и ООО "Колизей" Фарберга М.А., ни других сотрудников данных организаций она не видела и не знает.

- протоколом допроса свидетеля Малхо P.P. от 15.09.2008 г. (главный инженер ООО "Сочи - Жилсервис"). Малхо P.P. пояснил, что он осуществлял технический надзор по капитальному ремонту жилых домов г.Сочи. По поводу договоров субподряда между ООО "Стройтраст" и ООО "ЮгПрим" свидетель пояснил, что по долгу работы знает все строительные организации г. Сочи, однако ни ООО "ЮгПрим", ни Фарберг М.А., ни ООО "Колизей" ему неизвестны. При выполнении работ ООО "Стройтраст" никаких договоров с указанными предприятиями не заключало. Все строительные работы выполнялись непосредственно ООО "Стройтраст".

- протоколом допроса свидетеля Смирнова И.Л. от 18.09.2008 г. N 17-24/145, (руководитель производственно-технического отдела "Сочиградстрой"). Свидетель пояснил, что согласно договорам генподряда с УЖКХ "Администрации г.Сочи", ООО "Стройтраст" в период 2005 г.- 2006 г. выполнялись капитальные работы по ремонту жилых домов. Технический надзор выполнял "Сочиградстрой". Свидетель пояснил, что при приеме объектов, он общался непосредственно с главным инженером ООО "Стройтраст" Тарасовым И.Н. и мастерами данной организации. Именно ОО "Стройтраст" давало гарантию на выполненные работы. Директор ООО "ЮгПрим" и ООО "Колизей" Фарберг М.А. или иные сотрудники данных организаций свидетелю неизвестны, все работы на объектах осуществлялись ООО "Стройтраст".

Таким образом, вышеуказанные показания свидетельствуют о том, что подрядные работы не выполнялись ООО "Юг-прим" и ООО "Колизей", поскольку строительство предполагает нахождение на объектах работников указанных организаций. Между тем, указанный факт материалами дела не подтвержден. Вышеуказанные показания ничем не опровергнуты.

Отклоняется довод о том, что выводы инспекции о несоответствии счетов-фактур требованиям ст.169 НК РФ неправомерны, поскольку почерковедческая экспертиза на предмет установления подлинности (фиктивности) подписи гражданина Фарберг М.А. в выставленных заявителю за 2005, 2006 г.г. ООО "ЮгПрим" и ООО "Колизей" не проводилась.

В ходе судебного разбирательства в целях установления существенных для разрешения апелляционной жалобы обстоятельств, в порядке статьи 66 АПК РФ, суд истребовал у нотариуса г. Москвы Полтавского Дмитрия Борисовича сведения о совершении в 20 сентября 2005 г. удостоверительной надписи (зарегистрировано в реестре за N 2-6368) на банковской карточке с образцами подписей и оттиском печати ООО "ЮгПрим" в КБ "Росэнергобанк" (ЗАО), содержащей подпись Фарберг Михаила Анатольевича.

Нотариус г.Москвы Полтавская Н.А. (которой передан архив Полтавского Д.Б.) сообщила, что нотариальное действие N 2-6368 в 2005 г. Полтавским Д.Б. не совершалось, такого реестрового номера в 2005 г. не было.

Оценив указанное обстоятельства в совокупности с материалами, полученными в ходе налоговой проверки, суд приходит к выводу, что в удовлетворении требований ООО "Стройтраст" следует отказать, поскольку сведения, содержащиеся в представленных обществом документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Суд также отмечает, что в рамках дела N А32-16505/2009 была дана аналогичная оценка в части вычета по НДС по хозяйственным операциям ООО "ЮгПрим", N А32-22041/2009 - по ООО "Колизей". Судебные акты по указанным делам вступили в законную силу.

Суд первой инстанции признал объяснение от 21.07.08 г. гражданина Фарберг М.А. недостоверным доказательством, поскольку из текста объяснения от 21.07.08 г. гражданина Фарберг М.А. не усматривается, что опрошенный был предупрежден сотрудниками милиции об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Согласно ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Вместе с тем, указанные объяснения были получены в рамках оперативно-розыскной деятельности, следовательно, и не должны были содержать указанного предупреждения. Доказательства того, что объяснения получены с нарушением федерального закона, не представлены.

Тем более, что полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий объяснения Фаберг М.А., отрицающего свое участие в деятельности контрагентов и подписание каких-либо документов от имени этой организации, подтверждены иными доказательствами (в том числе, ответом нотариуса Полтавской Н.А.).

Отсутствие ООО "ЮгПрим", ООО "Колизей" по адресам, указанным в договорах субподряда, счетах - фактуры, актах выполненных работ в период проведения мероприятий налогового контроля, в совокупности с тем фактом, что собственники помещений, расположенных по указанным адресам, не подтвердили наличие каких-либо отношений с данными организациями, свидетельствует об обоснованности доводов инспекции. Фактическое местонахождение ООО "ЮгПрим", ООО "Колизей" не установлено.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.07.2001 N 138-О разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Налогового кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов.

Лица, недобросовестно выполняющие свои налоговые обязанности, не могут пользоваться теми же правами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных последствий такого неправомерного поведения.

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Предпринимательская деятельность в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента.

Как следует из материалов дела, обществом при заключении сделок не была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов. Заключая сделки с субподрядными организациями, общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

Из протокола допроса директора ООО "Стройтраст" Головановой Н.В. N 17-24/112 от 10.06.2008 г. следует, что Голованова Н.В. проявила неосмотрительность при заключении договоров и подписании документов, так как никогда не видела руководителя ООО "ЮгПрим" и ООО "Колизей". Кто подписывал документы от имени данных организаций Голованова Н.В. не знает, так как ей приносили уже подписанные договоры, заверенные печатью. Документы, удостоверяющие личность и полномочия лиц, подписывающих договора, а так же иные финансовые документы от имени ООО "ЮгПрим" и ООО "Колизей" Голованова Н.В. не проверяла. Ответственным со стороны ООО "ЮгПрим", а так же ООО "Колизей" был прораб - Володя. Никакой информацией о местонахождении Володи руководитель ООО "Стройтраст" не располагает, контактных телефонов не имеет.

Установлено, что качество и объемы выполненных работ контролировал главный инженер ООО "Стройтраст" Тарасов И.А.

Из протокола допроса Тарасова И.А. N 17-24/116 от 20.06.2008 г. следует, что он ничего о ООО "ЮгПрим" и ООО "Колизей" не знает, с директором указанных организаций Фарбергом М.А. не знаком, никогда его не видел, по работе общался с парнем по имени Володя, информацией о котором так же не располагает.

Из вышеизложенного следует, что с документами, подтверждающими личность, а так же полномочия Володи, руководство ООО "Стройтраст" не ознакомилось, факт отношений Володи с ООО "ЮгПрим", ООО "Колизей" не установлен, следовательно, налогоплательщик проявил неосмотрительность.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и, во всяком случае, не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством необоснованных выплат.

Наличие в ЕГРЮЛ сведений об ООО "ЮгПрим", ООО "Колизей" не свидетельствует об обратном, факт регистрации не свидетельствует об осуществлении реальной хозяйственной деятельности.

Учитывая, что названные контрагенты являются проблемными и недобросовестными налогоплательщиками, не уплачивающими в бюджет НДС, принимая во внимание правоприменительные выводы Пленума ВАС РФ от 12.10.06 г. N 53, суд пришел к выводу, что инспекция, отказывая в вычете, обоснованно ссылается на отсутствие достоверных доказательств реальности хозяйственных операций.

Доводы о том, что общество не несет ответственности за контрагентов и за их недобросовестные действия, во внимание не принимаются, поскольку право на применение вычета связано с подтверждением реальности хозяйственной операции. В данном случае речь идет не о наличии отдельных недостатков того или иного документа, а о том, что общество не подтвердило первичными документами хозяйственные операции, с которыми оно связывает свое право на налоговый вычет. Налоговым органом доказано, что сведения, содержащиеся в представленных документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Материалы дела подтверждают, что первичные документы от имени контрагентов подписаны неустановленным лицом.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в постановлении от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Суд, оценивая действия налогоплательщика с точки зрения его добросовестности, обязан исходить из совокупности всех обстоятельств, их объективного указания на злоупотребление налогоплательщиком правом на возмещение НДС, создание "схемы", направленной на уклонение от уплаты налога одними участниками сделки и получение НДС из бюджета другими.

Учитывая разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в постановлении от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", суд приходит к выводу, что в удовлетворении требований общества следует отказать.

Ссылки на то, что инспекцией были приняты в расходы затраты по спорным хозяйственным операциям, не свидетельствует о том, что обществом соблюдены условия для применения налогового вычета по НДС, установленные ст. 169-172 НК РФ. Суд отмечает, что правомерность отнесения на расходы затрат по операциям с ООО "ЮгПрим", ООО "Колизей" предметом рассмотрения в рамках данного дела не являлась, поскольку решение инспекции в указанной части не обжаловалось.

Статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. (ст.110 АПК РФ).

В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.16, 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, следует взыскать с ООО "Стройтраст" в доход федерального бюджета госпошлину 1000 рублей, а также считать не подлежащей исполнению справку на возврат государственной пошлины на сумму 2000 рублей, выданную судом 10.12.2009 г.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.09.2009 г. по делу N А32-24924/2008 отменить.

Принять отказ ООО "Стройтраст" от части требований.

Производство по делу в части штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ прекратить.

В остальной части в удовлетворении требований ООО "Стройтраст" отказать.

Справку на возврат государственной пошлины на сумму 2000 рублей, выданную судом 10.12.2009 г., считать не подлежащей исполнению.

Взыскать с ООО "Стройтраст" в доход федерального бюджета госпошлину 1000 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

И.Г. Винокур
Д.В. Николаев

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.