Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2010 г. N 15АП-4378/2010

город Ростов-на-Дону

дело N А32-31897/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 мая 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Барановой Ю.И., Ехлаковой С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Войновым А.В.

при участии:

от ответчика - Турилов С.Н. по доверенности 23 АГ N 811580, паспорт 0301 N 300326;

от третьего лица - Свиридова Л.В. по доверенности N 9 НС-22/02, паспорт 0307 N 609450, начальник службы коммерческого учета и контроля электропотребления Рожковский А.М. на основании приказа N 173-к от 20.11.2009;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "НЭСК" в лице филиала "Новороссийскэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.03.2010

по делу N А32-31897/2009

по иску - ОАО "НЭСК" в лице филиала "Новороссийскэнергосбыт"

к ответчику - индивидуальному предпринимателю Кулишову Сергею Васильевичу

при участии третьего лица - ОАО "НЭСК-электросети" в лице филиала ОАО "НЭСК-электросети" "Новороссийскэлектросеть"

о возмещении материального ущерба

принятое в составе судьи Орлова А.И.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к индивидуальному предпринимателю Кулишову Сергею Васильевичу о взыскании ущерба в размере 295060 руб. 73 коп.

Определением от 08.10.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено открытое акционерное общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края - электросети" в лице филиала "Новороссийскэлектросеть".

Решением от 05.03.2010 в иске отказано.

Решение мотивировано тем, что представленные сторонами акты о безучетном потреблении электроэнергии не идентичны, в экземпляре истца имеется приписка. Содержание акта и иные документы, имеющиеся в деле, не позволяют сделать вывод о нарушении целостности прибора учета ответчиком и определить когда произошло нарушение пломбы.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что акт от 06.05.2009 является надлежащим доказательством факта бездоговорного потребления электрической энергии, нарушение зафиксировано в соответствии с Правилами N 530. По мнению заявителя, судом нарушен принцип равноправия сторон.

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель ОАО "НЭСК" не явился. Обществом заявлено ходатайство о рассмотрении дела без участия его представителя.

Индивидуальный предприниматель Кулишов С.В. в заседании доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица - ОАО "НЭСК-электросети" в судебном заседании поддержал позицию заявителя жалобы, заявил ходатайство о вызове свидетеля Бездушко Д.В.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 01.01.2007 между сторонами заключен договор энергоснабжения N 1507 (л.д. 8 - 13), согласно которому ОАО "НЭСК" (продавец) обязалось подавать индивидуальному предпринимателю Кулишову С.В. (покупатель) электроэнергию и мощность на условиях и в количестве, определенных договором, в пределах мощности, разрешенной техническими условиями на присоединение продавец обязан подавать "Покупателю" электроэнергию в соответствии с договорными объемами (приложение N1) в пределах мощности, разрешенной техническими условиями на присоединение (пункт 2.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.1 договора разрешенная к использованию мощность 25 кВт. Количество отпущенной покупателю электроэнергии определяется по показаниям расчетных приборов учета, предоставленным покупателем продавцу (пункт 3.4).

В пункте 2.3 договора предусмотрена обязанность покупателя обеспечивать сохранность пломб, установленных на приборах и схемах учета, находящихся на балансе покупателя, незамедлительно (в суточный срок с момента обнаружения) сообщать продавцу обо всех нарушениях схем и неисправностях в работе приборов расчетного учета электрической энергии. Продавец имеет право при обнаружении нарушения или отсутствия пломб на вводных устройствах или расчетных приборах учета - счетчика, трансформаторах и контрольно-измерительных приборах, входящих в систему учета, на испытательных блоках, препятствующих доступу в измерительные цепи приборов расчетного учета, составлять акты о неучтенном потреблении электрической энергии (пункт 2.2.3). На основании составленных актов, продавец имеет право производить расчет стоимости недоучтенной использованной электроэнергии по коэффициенту недоучета, выявленному должностным лицом продавца в результате замеров измерительными приборами, указанными в акте. Расчет производится по тарифу, действующему на момент выявления нарушения, за все время со дня технической проверки узла учета, оформленной актом установленной продавцом формы, в пределах срока исковой давности (пункт 2.2.4. договора).

Реализуя право, предоставленное по договору энергоснабжающей организации, 06.05.2009 представителем ОАО "НЭСК" проведена проверка схемы расчетного прибора учета на объекте потребителя: сауна "Медведь" по адресу г. Новороссийск, ул. Коммунистическая, 51, в результате которой установлено, что пломба прибора учета нарушена, отсутствует токовая перемычка на фазе С. По данному факту составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 04661 (л.д. 12).

Акт о неучтенном потреблении электроэнергии составлен представителями ОАО "НЭСК" Бездушко Д.В. и Луценко В.А. в присутствии потребителя электроэнергии Кулишова С.В. Потребитель акт подписал с возражениями, указал, что с актом не согласен, объяснения возражений приложил к акту (л.д. 29).

По решению оперативной комиссии по рассмотрению актов о неучтенном потреблении электроэнергии от 26.05.2009 потребителю направлен расчет и уведомление об оплате безучетного потребления электрической энергии за период с 05.11.2008 по 06.05.2009 (протокол заседания - л.д. 15 - 20).

В связи с неисполнением требования об уплате безучетного потребления электроэнергии, ОАО "НЭСК" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии установлены в Правилах функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530.

Согласно пункту 151 Правил субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями условий заключенных договоров, определяющих порядок учета поставляемой электрической энергии, а также наличия у потребителей оснований для потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 152 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.

В материалах дела имеются два различных текста актов N 04261 от 06.05.2009.

Согласно экземпляру, представленному истцом, при проверке выявлено нарушение пломбы энергосбыта, отсутствие токовой перемычки на фазе С, откручен болт (л.д. 57). В акте имеется расчет недоучтенной электроэнергии.

Согласно акту, представленному потребителем (л.д. 79) выявлено нарушение пломбы энергосбыта, отсутствие токовой перемычки на фазе С. Расчет количества недоучтенной энергии отсутствует.

Из объяснений потребителя следует, что проверяющий Бездушко Д.В. в течение 10 минут разбирал прибор учета, предприниматель подошел к прибору учета позднее, т.е. потребитель фактически не присутствовал при обнаружении нарушенной пломбы на приборе учета.

Кроме того, акт о безучетном потреблении электроэнергии составлен комиссионно, по истечении часа после ухода проверяющего Бездушко Д.В.

Указанные обстоятельства подтверждаются показаниями самого Бездушко Д.В., который также сообщил, что открыл клеменную крышку и обнаружил отсутствие клеменной перемычки на фазе.

Вместе с тем, установив визуально отсутствие или повреждение пломбы на приборе учета, проверяющий обязан был составить акт, не производя каких-либо действий с прибором, после чего возможен демонтаж прибора.

Как пояснил в судебном заседании апелляционной инстанции представитель третьего лица, указание на открученный болт в акте произведено комиссией по рассмотрению актов о безучетном потреблении электроэнергии на основании фотоснимков спорного прибора учета.

Данные фотоснимки в материалы дела не представлены, дописка в акте при рассмотрении акта лицом, не участвующим в проверке прибора учета на месте не может быть признана обоснованной.

В материалах дела имеются также показания свидетелей, согласно которым проверяющий производил какие-то действия с прибором учета, после чего представителями энергоснабжающей организации составлен акт.

Принимая во внимание, что, определив повреждение пломба прибора учета, проверяющий не зафиксировал данное нарушение в соответствующем акте своевременно, кроме того, производил какие-то действия с прибором учета (открывал клеменную крышку), суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что имеющиеся в деле материалы не позволяют определить когда произошло повреждение пломбы и нарушение целостности прибора учета, в связи с чем в удовлетворении исковых требований отказано обоснованно.

В судебном заседании апелляционной инстанции третьим лицом заявлено ходатайство о вызове в заседание для дачи показаний свидетеля Бездушко Д.В.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции его отклонил, поскольку данный свидетель опрашивался в суде первой инстанции, необходимость в повторном допросе данного свидетеля отсутствует.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.03.2010 по делу N А32-31897/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Баранова Ю.И. Ехлакова С.В.