Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2010 г. N 15АП-4105/2010

город Ростов-на-Дону

дело N А32-7367/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотухиной С.И.,

судей Гуденица Т.Г., Ивановой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания судьей Золотухиной С.И.

при участии:

от заявителя: ведущий специалист Ковалева Наталья Борисовна по доверенности от 06.04.2010 г.,

от заинтересованного лица: не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Гешефт"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.03.2010 г.

по делу N А32-7367/2010

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Гешефт"

к заинтересованному лицу Региональной службе государственного строительного надзора Ростовской области

о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении,

принятое в составе судьи Руденко Ф.Г.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Гешефт" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Региональной службе государственного строительного надзора Ростовской области о признании незаконным постановления N 104209 от 25.02.2010 г. о привлечении общества к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Решением суда от 22.03.2010 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован наличием в деянии общества состава вменяемого ему правонарушения.

Не согласившись с принятым решением, общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Гешефт" обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что общество не было заранее уведомлено о проведении проверки, проведение проверки не согласовано с органом прокуратуры, нарушен порядок привлечения общества к административной ответственности (общество не уведомлено о дате и времени составления протокола об административном правонарушении), общество как подрядчик не может являться субъектом правонарушения по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ, поскольку разрешение на строительство выдается заказчику.

В отзыве на апелляционную жалобу Региональная служба государственного строительного надзора просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на то, что уведомление о проведении проверки осуществлено посредством телефонной связи, что не противоречит требованиям приказа Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 г. N 1129, ссылка общества на нарушение требований Закона N 294-ФЗ от 26.01.2008 г. при проведении проверки является необоснованной, поскольку проведение проверок при осуществлении государственного строительного надзора регламентировано иными нормативными актами, о времени и месте составления протокола общество уведомлено по факсу, доводы общества о ненадлежащем субъекте ответственности основаны на неверном толковании норм административного и градостроительного законодательства.

В судебном заседании представитель Региональной службы государственного строительного надзора поддержал доводы отзыва, просил решение суда оставить без изменения.

ООО "Фирма "Гешефт", надлежаще извещенное о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание представителя не направило, дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ в отсутствие представителя общества.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя заинтересованного лица, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании распоряжения от 28.01.2010 г. N 22-6 Таганрогским территориальным отделом Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области проведена внеплановая проверка соблюдения градостроительных требований на объекте капитального строительства "Торговый комплекс Гипермаркет Магнит" по адресу: г. Таганрог, ул. Им. С.И. Шило, 249.

В ходе проверки установлено, что строительство торгового комплекса осуществляется ООО "Фирма "Гешефт" (являющимся генеральным подрядчиком), заказчик строительства - ЗАО "Тандер". На объекте выполнены работы по устройству свай, монолитного ростверка, смонтирован металлический каркас здания, смонтированы ограждающиеся панели в объеме 80%. На момент проверки выполняются работы по устройству кирпичной кладки стены 2-х этажной части здания, по огнезащите металлических конструкций каркаса, земляные работы. При этом разрешение на строительство отсутствует.

По результатам проверки, зафиксированным в акте от 01.20.2010 г. N 18, в отношении ООО "Фирма "Гешефт" Региональной службой государственного строительного надзора составлен прокол от 09.02.2010 г. об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Постановлением от 25.02.2010 г. заместитель руководителя Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области привлек ООО "Фирма "Гешефт" к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 500 000 руб.

Указанное постановление оспорено обществом в судебном порядке.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в деянии общества состава вменяемого ему правонарушения.

В силу ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, составляет административное правонарушение и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно ч. 1, 2 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляются на основании разрешения на строительство.

В силу ч.4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ при осуществлении строительства, а также реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, проектную документацию и разрешение на строительство.

Из содержания положений ст. 706, 716, 719, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что на генподрядчика возложена обязанность осуществления строительства, в том числе его организация, только при условии наличия соответствующего пакета документов, в том числе необходимых разрешений.

Согласно ч. 1 ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации генподрядчик (подрядчик) вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком.

Таким образом, приведенные нормы законодательства устанавливают обязанность лица, непосредственно осуществляющего строительство (в том числе генерального подрядчика, каковым является ООО "Фирма "Гешефт"), иметь проектную документацию и разрешение на строительство до его начала.

Осуществление строительных работ в отсутствие соответствующего разрешения образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ.

В этой связи доводы заявителя жалобы о неправильном определении административным органом субъекта ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ подлежат отклонению как необоснованные.

Материалами дела подтверждается, что разрешения на осуществление работ по строительству объекта "Торговый комплекс Гипермаркет Магнит" по адресу: г. Таганрог, ул. Им. С.И. Шило, 249 у ООО "Фирма "Гешефт" не имелось. Данное обстоятельство заявителем не оспаривается.

Ввиду изложенного вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ООО "Фирма "Гешефт" объективной стороны правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ, признается апелляционной инстанцией обоснованным.

Вина общества в совершении правонарушения также является доказанной, поскольку сведений о принятии обществом всех зависящих от него мер к соблюдению градостроительного законодательства РФ в материалах дела не имеется.

Размер наказания, назначенного обществу, соответствует минимальной санкции, предусмотренной ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Срок давности привлечения к ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, на момент принятия Региональной службой государственного строительного надзора постановления от 25.02.2010 г. не истек.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении административным органом процедуры привлечения общества к ответственности являются необоснованными и подлежат отклонению.

Согласно статье 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется с участием физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В протоколе отражаются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения, при составлении протокола названным лицам разъясняются права и обязанности, о чем делается запись в протоколе. Они вправе представлять объяснения и замечания по факту правонарушения и содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Из материалов дела следует, что при составлении протокола об административном правонарушении законный представитель ООО "Фирма "Гешефт" не присутствовал.

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", разъяснено, что при выявлении факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Судом установлено, что о времени и месте составления протокола об административном правонарушении общество извещено путем направления уведомления от 01.02.2010 г. по факсу и его вручения вместе с актом прорабу Гончарову А.В. для передачи директору общества (л.д. 30-32).

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит императивного указания о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и не предусматривает вручение извещения лично законному представителю юридического лица.

Таким образом, извещение руководителя общества о времени и месте составления протокола через работника общества не нарушает требований закона. Явка проверяемого субъекта для участия в составлении протокола об административном правонарушении является правом последнего, а не обязанностью. Составление протокола в отсутствие законного представителя юридического лица, извещенного надлежащим образом, свидетельствует о соблюдении административным органом требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рассмотрение дела об административном правонарушении произведено в присутствии представителя общества по доверенности (л.д. 39), что не запрещено нормами КоАП РФ.

Доводы общества о неуведомлении его о проведении проверки и об отсутствии доказательств согласования проверки с органами прокуратуры - то есть о нарушении Региональной службой государственного строительного надзора Ростовской области требований Федерального закона от 26.12.2008г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", не могут быть приняты во внимание в качестве основания к отмене постановления по делу об административном правонарушении.

В силу ч.3 ст. 1 Закона N 294-ФЗ положения данного Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органов, уполномоченных на осуществление государственного контроля (надзора), муниципального контроля, и юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и на указанных лиц не возлагаются обязанности по предоставлению информации и исполнению требований органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля, а также не применяется к действиям государственных органов при проведении административного расследования. Следовательно, названный Закон не относится к законодательству РФ об административных правонарушениях и не регламентирует правоотношения по привлечению к административной ответственности, а потому нарушения Закона N 294-ФЗ (в том числе, квалифицируемые названным Законом как грубые) не влекут признания результатов административного расследования недействительными и не являются основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении.

Изложенное свидетельствует о том, что судом первой инстанции принято обоснованное решение об отказе в удовлетворении требований заявителя, оснований к отмене которого судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу ч.4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности госпошлиной не облагается, следовательно, госпошлина по апелляционной жалобе, поданной по результатам рассмотрения соответствующего заявления, также не подлежит уплате.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 22 марта 2010 г. оставить без изменения.

В удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.И. Золотухина

Судьи

Т.Г. Гуденица Н.Н. Иванова