Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2010 г. N 19АП-3129/2010

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 4 июня 2010 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Сергуткиной В.А., Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сычевой Е.И.,

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Курску: не явились, надлежаще извещены;

от общества с ограниченной ответственностью "ФортунаСити": Ткаченко, представитель по доверенности от 10.03.2010 N 11;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Курску

на решение Арбитражного суда Курской области от 26.03.2010

по делу N А35-2214/2010 (судья Малахова И.Н.)

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Курску

к обществу с ограниченной ответственностью "ФортунаСити"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы по г.Курску (далее - Инспекция, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Курской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ФортунаСити" (далее - общество) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда от 26.03.2010 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в связи с нарушением норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель ссылается на то, что под видом деятельности по проведению стимулирующей лотереи общество организовывало и проводило азартные игры. Инспекция утверждает, что возможность стать участником игры, проводимой ООО "ФортунаСити", обусловлена внесением наличных денежных средств и заключением соглашения о возможности выигрыша, которое основано на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Таким образом, Инспекция Федеральной налоговой службы по городу Курску полагает, что у суда отсутствовали основания для отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку факт совершения ООО "Капитал" правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ установлен и подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Кроме того, ИФНС по городу Курску указывает, что при привлечении общества к административной ответственности действовала в строгом соответствии с требованиями КоАП РФ и не допустила каких-либо нарушений процессуальных требований.

В судебное заседание стороны не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст.ст.156, 266 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого решения. Судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В ходе проведения проверки установлен факт осуществления деятельности отвечающей признакам азартной игры под предлогом проведения стимулирующей лотереи "Поймай удачу" с использованием оборудования, отвечающего признакам игровых автоматов, без специального разрешения.

По результатам проверки составлен Акт N 19 от 28.01.2010, в котором отражены имевшие место, по мнению налогового органа, нарушения, допущенные ООО "ФортунаСити": на момент проведения проверки организация фактически осуществляла деятельность, отвечающую признакам азартной игры вне игорных зон без специального разрешения (лицензии) с использованием пятидесяти автоматов по внешним признакам соответствующим игровому оборудованию.

В качестве свидетеля опрошен Иванов М.Ю., были получены объяснения работников ООО "ФортунаСити" Захаровой К.В., Стародубовой И.А.

По результатам осмотра, в присутствии понятых Иванова М.Ю., Щепина К.Ю., с участием оператора-кассира игрового клуба ООО "ФортунаСити" Захаровой К.В., заместителем начальника отдела ЦБППР и ИАЗ УВД по Курской области Цукановым В.Г., составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 28.01.2010, в котором отражено, что в игровом клубе ООО "ФортунаСити", расположенном по адресу: г.Курск, ул.Энгельса, 70, установлены 50 автоматов со встроенными видеоиграми.

Выявленные в ходе проверки нарушения были квалифицированы налоговым органом по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, в связи с чем, главным государственным налоговым инспектором Макаровым А.Н., в отсутствие законного представителя общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, составлен протокол об административном правонарушении в отношении ООО "ФортунаСити" N 000007 от 24.02.2010 по признакам ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Отказывая в привлечении ООО "ФортунаСити" к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, суд первой инстанции исходил из того, что Инспекцией не представлено достоверных и достаточных доказательств того, что используемые обществом аппараты являются игровыми, либо использовались в качестве таковых. Таким образом, суд посчитал, что отсутствуют бесспорные доказательства того, что используемое оборудование для проведения лотереи и характер действий лиц, использующих оборудование, свидетельствуют о проведении азартных игр на аппаратах, предназначенных с учетом их технических характеристик для проведения лотереи.

Апелляционная инстанция, соглашаясь с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения Общества к административной ответственности, исходит из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), является административным правонарушением, ответственность за которое установлена в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Как следует из содержания диспозиции указанной статьи, объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию, без соответствующей лицензии.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно ч. 1 и 2 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч.4 ст.5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно ч.2 ст.9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Согласно п.6 ст.4, п.3 ст.5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из ст.4 Закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 данного Закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

В ходе проведения ИФНС по г.Курску проверки был установлен факт осуществления ООО "ФортунаСити" деятельности по проведению азартных игр без оформления соответствующего разрешения (лицензии).

Вместе с тем, указанный вывод инспекции является ошибочным, и в рассматриваемом случае не доказан факт совершения обществом вменяемого правонарушения, что подтверждается следующим.

Общество с ограниченной ответственностью "Евромир" в период с 28.07.2009 по 27.07.2010 осуществляет проведение стимулирующей лотереи "Поймай удачу" на всей территории Российской Федерации, что следует из выдержки из условий стимулирующей лотереи "Поймай удачу!", организатором которой является ООО "Евромир".

Из условий проведения стимулирующей лотереи "Поймай удачу" следует, что лотерея является бестиражной. Участник лотереи, покупая определенный товар (спички, зажигалки, ручки и так далее), может по своему желанию принять участие в стимулирующей лотерее на лотерейном оборудовании или же отказаться от участия. В случае согласия и предъявления чека, на счет лотерейного аппарата засчитываются баллы (по стоимости товара), что дает возможность участия в розыгрыше призового фонда на лотерейном оборудовании. Розыгрыш призов осуществляется организатором этой лотереи на лотерейном оборудовании, путем выявления и сопоставления скрытых рисунков.

Согласно договору N П2/85/07/09 от 28.07.2009, ООО "Евромир", с целью увеличения объема продаж товара, поставляемого по указанному договору, поручило ООО "ФортунаСити" осуществлять действия, связанные с проведением негосударственной стимулирующей лотереи "Поймай удачу!" и выплачивать по ним выигрыши в соответствии с условиями договора от имени организатора и по его поручению. По условиям договора призовой фонд формируется организатором лотереи за счет разницы между стоимостью реализации и закупки товара.

Письмом N 0156/10 от 25.01.2010, ООО "Евромир" подтвердило факт заключения с ООО "ФортунаСити" договора, дающего право проводить стимулирующую лотерею "Поймай удачу".

ООО "Евромир" по договору на переоборудование (модернизацию) N М/39/01/2009 от 14.01.2009, заключенному с ООО "ФортунаСити", обязалось выполнить работы по переоборудованию 61 (с учетом приложений от 20.01.2009, от 16.03.2009, от 09.04.2009, от 29.05.2009) игрового автомата в лотерейное оборудование.

В соответствии с договором на переоборудование (модернизацию) N МП/7/08/09 от 20.08.2009, заключенным ООО "АРТ и К" с ООО "ФортунаСити", ООО "АРТ и К" обязалось выполнить работы по модернизации либо замене игровых плат на лотерейные платы в количестве 60 единиц лотерейных плат (с учетом дополнительного соглашения N 1 от 14.12.2009).

Согласно имеющимся в материалах дела документам (технический паспорт, сертификаты соответствия, технические условия ТУ 4012-001-82858055-2008), эксплуатируемое ООО "ФортунаСити" оборудование является лотерейным. Из сертификатов соответствия следует, что указанному лотерейному оборудованию присвоен код 40 1200. Согласно Общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93 это соответствует классу продукции - Сети, системы и комплексы вычислительные, электронные цифровые".

В техническом паспорте на оборудование указано, что лотерейное оборудование "Video Game-1" ТУ 4012-001-82858055-2008 изготовлено ООО "Евромир".

Каких-либо иных доказательств того, что проверенное налоговым органом оборудование является игровым оборудованием не представлено.

Согласно ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, представленные в подтверждение совершения ООО "ФортунаСити" правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ доказательства не свидетельствуют о наличие в его действиях факта совершения вменяемого правонарушения и вины в его совершении, то есть обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности.

Доказательств, опровергающих изложенное, следовательно, подтверждающих факт совершения предпринимателем правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, инспекцией ни в суд первой инстанции, ни на момент рассмотрения апелляционной жалобы, в нарушение ст.65 АПК РФ не приведено.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 26.03.2010 по делу N А35-2214/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

В.А. Сергуткина Н.Д. Миронцева