Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2010 г. N 10АП-6521/2009

г. Москва

Дело N А41-39479/09

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2010 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Виткаловой Е.Н.,

судей Бархатова В.Ю., Кузнецова А.М.,

при ведении протокола судебного заседания: Мартиросян К.С.,

при участии в заседании:

от заявителя: Соловьева А.Г. удостоверение N 072719,

от заинтересованного лица: Мороз С.Н., доверенность N 19/09/а от 20.12.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Прокурора города Королева Московской области

на решение Арбитражного суда Московской области от 23.11.2009

по делу N А41-39479/09, принятое судьей Афанасьевой М.В.,

по заявлению Прокурора города Королева Московской области

к обществу с ограниченной ответственностью "Ольта Фарма"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор города Королева Московской области (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Ольта Фарма" (далее - общество, ООО "Ольта Фарма") к административной ответственности в порядке ч.4 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 23 ноября 2009 года Арбитражный суд Московской области отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с судебным актом, прокурор г. Королева МО обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей апелляционной жалобы заявитель указал, что представленные в материалы дела доказательства подтверждают факт совершения обществом административного правонарушения.

Общество представило в суд апелляционной инстанции отзыв на апелляционную жалобу, составленный в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором, возражая против удовлетворения апелляционной жалобы, указало, что заявителем нарушены требования ст.26 КоАП РФ по выяснению обстоятельств и сбору доказательств по делу об административном правонарушении.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель прокурора доводы жалобы поддержал, просил состоявшийся судебный акт отменить как необоснованный и незаконный.

Представитель общества в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции повторно рассмотрев имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами:

Общество осуществляет фармацевтическую деятельность на основании лицензии N 99-02-004129, выданной Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития 07.04.2005 г. (л.д. 35-36).

В ходе проверки выявлены нарушения подпункта "в" п. 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 г. N 416 "Об утверждении положения о лицензировании фармацевтической деятельности", выразившиеся в реализации гражданки Кузнецовой А.Г., лекарственного средства "Коаксил" в количестве 30 таблеток, стоимостью 600 рублей без рецепта врача.

Выявленные факты, по мнению заявителя, свидетельствуют о грубом нарушении обществом лицензионных требований и условий, соблюдение которых обязательно при осуществлении фармацевтической деятельности, в связи с чем, Управление просило суд первой инстанции привлечь Общество к административной ответственности на основании ч.4 ст.14.1 КоАП РФ.

Так ч.4 ст. 14.1 КоАП РФ устанавливает ответственность организаций и физических лиц за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), в том числе, в виде административного приостановления деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии со ст.4 Федерального закона РФ от 22.06.1998 г. N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" фармацевтической деятельностью является деятельность, осуществляемая организациями оптовой торговли и аптечными учреждениями в сфере обращения лекарственных средств, включающая оптовую и розничную торговлю лекарственными средствами, изготовление лекарственных средств.

В силу п.п.47 п.1 ст.17 Федерального закона РФ от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" фармацевтическая деятельность в обязательном порядке лицензируется.

Лицензирование фармацевтической деятельности осуществляется на основании Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утверждённого Постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 г. N 416 (далее - Положение), в соответствии с п.4 которого лицензионными требованиями и условиями данного вида деятельности являются:

а) наличие у соискателя лицензии (лицензиата) принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании помещений и оборудования, необходимых для осуществления фармацевтической деятельности и соответствующих установленным к ним требованиям;

б) соблюдение лицензиатом, осуществляющим оптовую торговлю лекарственными средствами, требований статьи 29 Федерального закона "О лекарственных средствах" и правил оптовой торговли лекарственными средствами;

в) соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона "О лекарственных средствах" и правил продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со статьей 26 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей";

г) соблюдение лицензиатом, осуществляющим изготовление лекарственных средств, правил изготовления лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со статьей 17 Федерального закона "О лекарственных средствах", и требований к контролю качества лекарственных средств, изготовленных в аптечных учреждениях;

д) соблюдение лицензиатом требований о запрещении продажи лекарственных средств, пришедших в негодность, лекарственных средств с истекшим сроком годности, фальсифицированных лекарственных средств и лекарственных средств, являющихся незаконными копиями лекарственных средств, зарегистрированных в Российской Федерации, а также об уничтожении таких лекарственных средств в соответствии со статьей 31 Федерального закона "О лекарственных средствах";

е) наличие у руководителя соискателя лицензии (лицензиата), деятельность которого непосредственно связана с приемом, хранением, отпуском, изготовлением и уничтожением лекарственных средств, высшего фармацевтического образования, стажа работы по специальности не менее 3 лет и сертификата специалиста;

ж) наличие у индивидуального предпринимателя - соискателя лицензии (лицензиата) высшего или среднего фармацевтического образования и сертификата специалиста;

з) наличие у соискателя лицензии (лицензиата) работников, деятельность которых связана с изготовлением, приемом, хранением, отпуском и продажей лекарственных средств, имеющих высшее или среднее фармацевтическое образование и сертификаты специалиста;

и) повышение квалификации специалистов с фармацевтическим образованием не реже одного раза в 5 лет.

Осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами "а" - "д" пункта 4 настоящего Положения (п.5 Положения).

В соответствии с пунктом 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, который согласуется с пунктом 6.1 Отраслевого стандарта "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения" (ОСТ 91 500.05.0007-2003), утвержденного Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04.03.2003 N 80, продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

В пункте 2.1 Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденного приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14.12.2005 N 785, определено, что все лекарственные средства, за исключением включенных в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, должны отпускаться аптечными учреждениями (организациями) только по рецептам, оформленным в установленном порядке на рецептурных бланках соответствующих учетных форм.

В Перечне лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержденном Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации 13.09.2005 N 578, лекарственное средство "Коаксил" отсутствует.

На основании Приложения N 1 к Порядку отпуска лекарственных средств, утвержденного приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 14.12.2005 N 785, препарат "Коаксил" входит в перечень лекарственных средств, подлежащих предметно-количественному учету в аптечных учреждениях (организациях), организациях оптовой торговли лекарственными средствами, лечебно-профилактических учреждениях частнопрактикующими врачами.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с пунктом 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Руда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 при рассмотрении дел об министративных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению . Обстоятельства, указанные в ч. 1 или ч. 2 ст. 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 205 АПК РФ обязанность доказывания по предмету заявленного требования лежит на прокуроре.

Согласно ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с ч. 2 ст. 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ.

Данные нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их -правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

Частью 2 ст.28.2 КоАП РФ предусмотрено, что к числу сведений, которые в обязательном порядке должны содержаться в протоколе об административном правонарушении (постановлении о возбуждении производства об административном правонарушении, имеющем силу протокола), отнесены место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона Российской Федерации, а также иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Согласно постановлению о возбуждении дела об административном нарушении от 28.10.2008, прокурором в качестве события правонарушения указано, что общество 23.09.2009 осуществляло деятельность по реализации лекарственных средств с грубым нарушением условий, предусмотренных лицензией, так как реализовало гражданке Кузнецовой А.Г. лекарственное средство "Коаксил" в количестве 30 таблеток, стоимостью 600 рублей без рецепта.

Из показаний опрошенной в судебном заседании19.11.2009 в качестве свидетеля Фетисовой следует, что в момент продажи кроме Кузнецовой А.Г. других покупателей не было, личность продавца не установлена.

Объяснения у лица, привлекаемого к административной ответственности не отбирались.

Акт проведения проверочной закупки от 23.09.2009 и иные документы (л.д.6-22), справка об осмотре N 1391, полученная после проведения проверки не являются относимыми и допустимыми доказательствами, в виду того что не подтверждают и не опровергают реализацию лекарственного средства "Коаксил" на момент проведения проверки.

Прокуратурой не представлено неопровержимых доказательств, свидетельствующих реализации без упаковки и аннотации и без требования рецепта в принадлежащей Обществу аптеке, поскольку осмотр указанной аптеки, в соответствии с требованиями статьи 27.8 КоАП РФ в ходе проверки не проводился.

Обществом факт совершения правонарушения отрицается. При возбуждении дела об административном правонарушении законный представитель привлекаемого лица Мороз С.Н. в соответствующей графе постановления указал, что "не согласен с законностью проведенных оперативно-розыскных мероприятий. Информация содержащаяся в материалах второго отдела УФСКН не соответствует действительности".

Однако прокуратурой не предприняты меры к выяснению, какие возражения имеются у привлекаемого лица. Объяснения у законного представителя общества Мороз С.Н. при вынесении постановления о возбуждении производства об административном правонарушении прокуратурой не отбирались.

Согласно утверждениям представителя общества проведение проверки в отсутствие полномочного представителя и ненадлежащее отражение ее результатов в акте не позволило ему мотивированно возражать против доводов прокуратуры.

При таких обстоятельствах в нарушение ч. 5 ст. 205 АПК РФ доказательств совершения нарушений, указанных в постановлении о возбуждении производства об административном правонарушении от 28.10.2009, отвечающих требованиям главы 26 КоАП РФ, прокуратурой суду не представлено.

Действующее законодательство предоставляет административному органу достаточные возможности для надлежащей фиксации правонарушения. Данные меры не являются обязательными, но их применение позволяет подтвердить основания требований административного органа при совокупной оценке и сопоставлении с контраргументами привлекаемого лица. Однако осмотр помещения аптеки прокуратурой не проводился, протокол осмотра не составлялся, объяснения продавца аптеки, и свидетелей, которые находились в момент купли-продажи лекарственного средства "Коаксил" без рецепта отсутствуют, не осуществлялись и другие действия, направленные на сбор доказательств и фиксацию события.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что прокурором не доказано, что общество осуществляет предпринимательскую деятельность с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Довод апелляционной жалобы о том, что событие административного правонарушения и виновность общества подтверждается постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 28.10.2009, постановлением о проведении проверочной закупки от 23.09.2009, постановлением о предоставлении результатов ОРД дознавателю, следователю, прокурору или в суд от 01.10.2009;постановлением о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности от 01.10.2009; заявлением Кузнецовой А.Г. от 23.09.2009; актом пометки и вручения денежных средств лицу, выступающему в роли покупателя от 23.09.2009; протоколом личного досмотра лица, участвующего в проверочной закупке в роли покупателя от 23.09.2009; протоколом добровольной выдачи предметов, запрещенных к свободному обороту покупателем от 23.09.2009.4 объяснением Кузнецовой А.Г., Папура А.В., Иващенко Ю.Л. от 23.09.2009 и пояснениями Фетисовой О.О.; справкой о проведении ОРМ "Наблюдение"; Актом проведения проверочной закупки; справкой об осмотре N 1391 не принимается апелляционным судом.

Следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в отсутствие в справке об осмотре N 1391 идентифицирующих сведений (о номере, серии и дате изготовления, сроке годности и пр.) в отношении представленного на исследование блистера с надписью "Коаксил" тианептин 12,5 мг. с 30 однотипными таблетками белого цвета, не представляется возможным оценить представленный в судебное заседание блистер с надписью "Коаксил" как относимое к настоящему делу вещественное доказательство.

Вышеуказанные документы не являются относимыми и допустимыми доказательствами, в виду того, что не подтверждают и не опровергают реализацию лекарственного средства "Коаксил" на момент проведения проверки.

Вывод прокуратуры о наличии состава правонарушения в действиях общества основан на односторонних документах, в частности на объяснениях Кузнецовой А.Г., данных ею в присутствии понятых. Сам факт отсутствия у Кузнецовой А.Г. препарата "Коаксил" на момент ее досмотра в присутствии понятых до визита в аптеку, не может однозначно свидетельствовать о том, что она его приобрела в аптеке, принадлежащей обществу. Помеченные купюры, врученные Кузнецовой А.Г. для участия в проверочном мероприятии, и которые, согласно ее объяснениям, она передала продавцу аптеки, не были обнаружены (изъяты) у общества либо продавца. Мер для установления и доказывания указанного обстоятельства заявителем не предпринято, в связи с чем, оно не нашло подтверждения материалами дела. Также не представлен кассовый, товарный чеки, свидетельские показания либо иные доказательства в подтверждение факта реализации в проверяемой аптеке названого препарата Кузнецовой А.Г.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина, при этом оно не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Апелляционная инстанция не находит безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 268, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 23.11.2009 года по делу N А41-39479/09 - оставить без изменения, апелляционную жалобу Прокурора города Королева Московской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.Н. Виткалова

Судьи

В.Ю. Бархатов А.М. Кузнецов