Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2010 г. N 11АП-2055/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 мая 2010 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Терентьева Е.А., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Абрамовой А.В.,

с участием:

от истца - лично Горшков Л.Н.; Никишин С.Н., доверенность от 16.07.2009г.; Корязов И.В., доверенность от 14.08.2009г., Горшкова Л.Е., доверенность от 18.03.2009г.;

от ответчика - Казин С.А., доверенность N 208 от 05.03.2010г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 18-25 мая 2010 года в зале N 3 апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Горшкова Людовика Николаевича, г. Пенза,

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 15 января 2010 года

по делу NА49-2950/2008 (судья Енгалычева О.А.),

по иску индивидуального предпринимателя Горшкова Людовика Николаевича, г. Пенза, к муниципальному унитарному предприятию "Пензгорстройзаказчик", г. Пенза,

о взыскании 5 787 982 руб. 86 коп.,

по встречному иску муниципального унитарного предприятия "Пензгорстройзаказчик", г. Пенза, к индивидуальному предпринимателю Горшкову Людовику Николаевичу, г. Пенза,

о взыскании 1 762 521 руб. 51 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Горшков Людовик Николаевич, г. Пенза, (далее - истец, Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Пензенской области с иском к Муниципальному унитарному предприятию "Пензгорстройзаказчик", г. Пенза, (далее - ответчик, Предприятие) с иском о взыскании 4 496 085 руб., из них: долг в сумме 2 525 882 руб. 80 коп., неустойка в сумме 1 970 202 руб.

Исковые требования мотивированы неисполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных истцом работ по договору от 28.07.2006г.

В период рассмотрения дела истец неоднократно изменял размер исковых требований, как в сторону уменьшения, так и в сторону увеличения (т. 3, л.д., 46, 79, 94, 119).

Заявлением от 12.01.2010 истец изменил размер исковых требований, просил взыскать с ответчика 5 787 982 руб. 86 коп., из них: долг в сумме 2 888 213, 38 руб., неустойка в сумме 2 899 769, 48 руб. за период с 17.04.2007 по 12.08.2009, из расчета 5 776, 43 руб. в день (т.5, л.д. 25).

Заявление истца об увеличении размера исковых требований в части взыскания долга до 2 888 213 руб. 38 коп. не принято судом первой инстанции.

Ответчик иск не признал, ссылаясь на проведение сторонами зачета встречных требований в сумме 1 420 000 руб. по соглашению от 30.09.2007г., невыполнением и некачественным выполнением ответчиком части строительных работ, включенных в акты формы КС-2, КС-3, а также в связи с отсутствием между сторонами договорных отношений, ссылаясь на незаключенность договора от 28.07.2006г. (т.3, л.д.31-33).

В связи с оспариванием ответчиком объемов и качества работ, а также подписи руководителя ответчика на актах формы КС-2, КС-3 (подписи директора МУП "Пензгорстройзаказчик" Рубцова И.Н.), по ходатайству ответчика по делу были назначены судебные почерковедческая и строительная экспертизы, до завершения которых производство по делу было приостановлено.

Определением суда от 25.08.2009 принято к производству встречное исковое заявление Предприятия о взыскании с Предпринимателя неосновательного обогащения в сумме 1 420 000 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 299 558 руб. (т.3, л.д. 129-132).

Встречные исковые требования основаны на соглашении о расторжении договора поставки от 30.09.2007 и обстоятельствах, установленных решением суда по делу N А49-4599/2008.

Определением от 18.11.2009, занесенным в протокол судебного заседания, суд принял увеличение встречных исковых требований в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами до 333 369 руб. за период с 01.10.2007 по 18.11.2009 (т. 4, л.д. 92, 142).

Определением от 29.12.2009, занесенным в протокол судебного заседания, суд принял увеличение встречных исковых требований в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами до 342 521, 51 руб. за период с 01.10.2007 по 29.12.2009 (т.5, л.д. 9, 60).

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 15.01.2010 исковые требования индивидуального предпринимателя Горшкова Людовика Николаевича удовлетворить частично, судебные расходы отнесены на стороны пропорционально удовлетворённым требованиям.

С муниципального унитарного предприятия "Пензгорстройзаказчик" в пользу индивидуального предпринимателя Горшкова Людовика Николаевича по первоначальному иску взыскано 2 163 865 руб. В остальной части иска отказано.

С индивидуального предпринимателя Горшкова Людовика Николаевича (зарегистрирован в ЕГРИП за N 304583518700154) в пользу муниципального унитарного предприятия "Пензгорстройзаказчик" взысканы судебные издержки по первоначальному иску в сумме 26 328 руб.

Исковые требования по встречному иску удовлетворены полностью, судебные расходы по встречному иску отнесены на ответчика по встречному иску.

С индивидуального предпринимателя Горшкова Людовика Николаевича (зарегистрирован в ЕГРИП за N 304583518700154) в пользу муниципального унитарного предприятия "Пензгорстройзаказчик" взыскано 1 762 521 руб. 51 коп., в том числе: основной долг 1 420 000 руб., проценты за пользование денежными средствами в сумме 342 521 руб. 51 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 20 313 руб.

В доход федерального бюджета Российской Федерации с индивидуального предпринимателя Горшкова Людовика Николаевича (зарегистрирован в ЕГРИП за N 304583518700154) взыскана государственная пошлина в сумме 26 328 руб., с муниципального унитарного предприятия "Пензгорстройзаказчик" - 216 руб.

Путём зачёта встречных исковых требований окончательно определено к взысканию с муниципального унитарного предприятия "Пензгорстройзаказчик" в пользу индивидуального предпринимателя Горшкова Людовика Николаевича (зарегистрирован в ЕГРИП за N 304583518700154) 354 702 руб. 49 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, Предприниматель подал апелляционную жалобу, в которой просил отменить решение полностью и принять по делу новый судебный акт, производство по встречному иску прекратить.

В качестве оснований для отмены решения суда заявитель жалобы сослался на нарушение норм процессуального права: не подписание решения судьей; отсутствие протокола судебного заседания; нарушение и неправильное применение норм процессуального права - ст. 132 АПК РФ; неправильное применение норм материального права (т. 5, л.д. 114). Истцом также представлены письменные объяснения по первоначальному и встречному искам.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Определением председателя первого судебного состава Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2010 года, в связи с уходом в очередной отпуск произведена замена судьи Морозова В.А. на судью Терентьева Е.А.в составе, рассматривающем апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Горшкова Л.Н. на решение Арбитражного суда Пензенской области от 15 января 2010 года по делу N А49-2950/2008.

После замены судьи рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании 18.05.2010 объявлялся перерыв до 12 час. 30 мин. 25.05.2010.

Истец и его представители, пояснили, что не согласны с выводами суда о незаключенности договора от 28.07.2006. Считая доказанными заявленные исковые требования в полном объеме, просили решение отменить, первоначальный иск удовлетворить полностью, производство по встречному иску прекратить.

Представитель ответчика просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным. Представитель ответчика пояснил, что выводы суда о незаключенности договора подряда, считает обоснованными. По мнению представителя ответчика, в случае признания договора от 28.07.2006 заключенным, его следует считать недействительным в силу ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку он был заключен с нарушением порядка, для совершения крупных сделок Предприятием, поскольку согласие собственника на совершение данной сделки не было получено.

Выслушав объяснения сторон, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения ответчика в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Как следует из материалов дела, отношения сторон по первоначальному иску обусловлены договором от 28.07.2006 (в редакции ответчика N 1), по условиям которого Предприниматель (исполнитель, подрядчик по договору) обязался по заданию Предприятия (заказчика) выполнить работы: капитальный ремонт коттеджа и ограждение территории коттеджа по ул. Кардон Сурка, 5 г. Пензы, в соответствии с проектно-сметной документацией, прошедшей экспертизу, утвержденной заказчиком. Заказчик обязался принять и оплатить работу (т.1, л.д. 7-8, 95-96, т.2, л.д. 60-61, т. 4, л.д. 111-112).

Согласно п. 2.1. договора стоимость всех поручаемых подрядчику работ составляет 7 500 000 руб.

В соответствии с п.2.2. договора стоимость ремонтно-строительных работ, поручаемых подрядчику, определяется управлением ГУ РЦЦС в объеме полной сметной стоимости объекта. Расчет индекса изменения стоимости строительно-ремонтных работ остается неизменным на весь срок проведения работ и является неотъемлемой частью договора.

Правоотношения, возникшие между сторонами, регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о строительном подряде.

В соответствии с пунктами 1 и 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств", арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск. При подготовке к судебному разбирательству дела о взыскании по договору арбитражный суд определяет круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, к которым относятся обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, в том числе о соблюдении правил его заключения, о наличии полномочий на заключение договора у лиц, его подписавших.

В связи с несогласованием сторонами существенных условий договора о предмете и начальном сроке выполнения работ, суд первой инстанции признал договор от 28.07.2006г. незаключенным в соответствии со ст. 432, 740, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из пункта 3.2. договора усматривается, что срок окончания работ по капитальному ремонту объекта определен 01.05.2007. Указанная дата является исходной для наступления ответственности в случаях нарушения сроков выполнения работ по капитальному ремонту объекта.

Таким образом, поскольку срок окончания работ установлен договором, вывод суда о несогласованности существенных условий договора не соответствует закону и обстоятельствам дела.

Кроме того, как усматривается из материалов дела, при исполнении договора между сторонами отсутствовал спор о предмете договора (составе работ) и сроках выполнения работ. Сторонами подписаны объектный сметный расчет и локальные сметные расчеты, в которых указаны виды и объемы работ в базисных ценах 2001 года (т.1 л.д. 10-37).

Следовательно, с учетом положений статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 договор от 28.07.2006 следует считать заключенным, а выводы суда первой инстанции о незаключенности договора от 28.07.2006 являются ошибочными.

Согласно Уставу, представленному в суд апелляционной инстанции, учредителем Предприятия является Комитет по управлению муниципальным имуществом города Пензы. Имущество Предприятия находится в муниципальной собственности и принадлежит Предприятию на праве хозяйственного ведения.

В соответствии с подпунктом 15 пункта 1 статьи 20 Федерального закона N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (далее - Закон N 161-ФЗ) собственник имущества унитарного предприятия в отношении указанного предприятия дает согласие в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, на совершение крупных сделок, сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, и иных сделок.

В силу пунктов 1, 3 статьи 23 Закона N 161-ФЗ крупной сделкой, для совершения которой необходимо согласие собственника имущества унитарного предприятия, является сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения унитарным предприятием прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет более десяти процентов уставного фонда унитарного предприятия или более чем в 50 тысяч раз превышает установленный федеральным законом минимальный размер оплаты труда. Решение о совершении крупной сделки принимается с согласия собственника имущества унитарного предприятия.

Согласно п. 2.1. договора от 28.07.2006 стоимость всех поручаемых подрядчику работ составляет 7 500 000 руб.

Из устава Предприятия (п.4.3.) следует, что его уставный фонд составляет 100 000 руб.

Таким образом, договор, заключенный между сторонами, связан с отчуждением ответчиком имущества (денежных средств) в размере, превышающим его уставный фонд более чем в десять раз, в связи с чем, указанная сделка является для Предприятия крупной.

Как установлено в судебном заседании, согласие собственника на совершение данной сделки Предприятием получено не было. Следовательно, договор, заключенный сторонами, не соответствует закону, и в силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации является ничтожным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 Гражданского кодекса Российской недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Поэтому требования о взыскании неустойки, основанные на недействительной сделке, не могут быть удовлетворены.

Признание договора строительного подряда недействительной сделкой не является безусловным основанием для отказа от оплаты работ.

В обоснование исковых требований истец представил в материалы дела акты о приемке выполненных работ на общую сумму 5 728 985 руб., из них: за март 2007 на сумму 4 422 979 руб., 588 523 руб., 146 824 руб., 95 969 руб., 11 302 руб., 175 434 руб., акт N 1 от 10.04.2007 на сумму 287 954 руб.(т.1, л.д. 39 - 50). Акты подписаны заказчиком без замечаний.

Сторонами подписаны справки формы КС-3 на общую сумму 6 606 274 руб.: от 10.04.2007 на сумму 1 083 934 руб. (т.1, л.д. 64), от 11.04.2007 на сумму 5 222 340 руб. (т.1, л.д. 38).

Возврат выполненных работ и использованных при их исполнении материалов невозможен. Однако подписание актов заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него этих работ и желании ими воспользоваться. При таких обстоятельствах заявленное исковое требование подлежит удовлетворению, а понесенные подрядчиком затраты - компенсации.

Ответчик частично оплатил выполненные работы путем передачей векселей, материалов и оплатой денежными средствами, что нашло отражение в акте сверки расчетов, составленном сторонами по состоянию на 01.05.2008г. (т.1, л.д.81).

Неисполнение обязательств по оплате выполненных работ в сумме 2 525 882 руб. 68 коп. послужило основанием для обращения Предпринимателя с настоящим иском в арбитражный суд.

В соответствии с пунктами 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Как усматривается из материалов дела, ответчик заявил возражения против оплаты работ, перечисленных в актах в полном объеме, сославшись на то, что часть работ, указанных в актах истцом не выполнена, а часть работ выполнена некачественно. Перечень и стоимость работ, подлежащих исключению из актов выполненных работ КС-2, представленных истцом, ответчик оформил расчётами (т. 3, л.д.34-37), просил суд уменьшить стоимость работ, на оплату которых претендует истец, на сумму 624 578 руб.

Ответчик возражал против оплаты работ по устройству части забора из оцинкованной стали, так как по факту осмотра строительного объекта часть забора отсутствовала, не признал подлежащими оплате работы, связанные с использованием бетона в объеме 46,92 куб. м, работы по покрытию деревянных конструкций огнезащитным покрытием первой степени огнезащиты "АТТИК", признал необоснованным включение части отделочных работ по котельной и электроработам (всего на сумму 424 622 руб.), части работ по укладке плитки, устройству дверных блоков, устройству изделий "блок-хаус", выполненных истцом с браком (на сумму 199 956 руб.).

В период рассмотрения дела истец признал невыполненными отделочные работы по котельной на сумму 10 570 руб., уменьшив в этой части исковые требования. Так же истец подтвердил, что не производил покрытие деревянных конструкций составом "АТТИК", отнесенным к первой группе огнезащиты, фактически обработка деревянных конструкций производилась истцом составом "Берёзка" (т.3, л.д.1-14), в судебном заседании 17.11.2009г. истец признал факт использования бетона при установке столбов под ворота, пояснив, что иные конструкции забора выполнялись им из цементно-щебеночного раствора, замешиваемого рабочими истца вручную.

В том же заседании истец признал, что вспучивание материала "блок-хауз" не превышает 4 кв. м во всём коттедже и произошло, по его мнению, по вине эксплуатирующей организации, не обеспечившей необходимый температурный режим. По этой же причине разбухли двери. Не признал истец требования в части недостачи электрооборудования, так как акт выполненных работ подписан ответчиком без замечаний, а розетки и выключатели являются съемными и их сохранность должен был обеспечить ответчик. Те же доводы истец привел и в отношении части забора из металлического профиля.

Для определения факта выполнения работ по пропитке деревянных конструкций огнезащитным материалом, а также для определения качества работ по устройству "блок-хауза", напольной плитки была назначена строительная техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Богаткину А.А.

В результате проведения экспертизы эксперт не установил в наличии на деревянных конструкциях огнезащитного покрытия, в то же время не исключил факта проведения истцом работ по покрытию на момент сдачи работ в апреле 2007 года (т.2, л.д. 127), данный вывод эксперт подтвердил в судебном заседании 29.12.2009г.

В отношении несоответствия размера дверных полотен коттеджа дверным проемам эксперт в судебном заседании 29.12.2009г., а также дополнительном разъяснении (т. 3 л.д. 54) не исключил возможность разбухания полотен в связи с отсутствием отопления здания. В части наличия следов раствора на напольной плитке (фото 3, т.2, л.д. 129) эксперт не признал дефекты существенными, дал рекомендации по устранению следов посредством применения чистящего порошка (т.2 л.д. 128, т. 3 л.д.54).

В части оценки качества работ истца по устройству изделий "блок-хауз" экспертом был сделан вывод о производственной причине дефекта: отсутствие запаса расстояния между изделиями при их устройстве, необходимого для компенсаций, возникающих в результате изменения температурно-влажностного режима эксплуатации строения. Данный вывод сделан экспертом в момент отсутствия в здании отопления (фото 4, т.2, л.д. 129). Не исключая влияние температурного режима на состояние изделий "блок-хауз", эксперт поддержал позицию по определению причин дефекта изделий, как производственную, изложенную в экспертном заключении.

Оценив представленные доказательства, суд пришел к правильному выводу об уменьшении стоимости работ на сумму 362 017 руб., а именно: в части требований об оплате работ по огнезащите, частично работ по устройству забора из бетонных конструкций в объеме 46 и 46,92 куб.м. (КС-2 N 1 поз.6,7), частично работ по устройству "блок-хауза" 4 кв.м., а также признанные истцом к уменьшению отделочные работы по котельной.

В акте формы КС-2 за март 2007 года (т.1, л.д.39-50) в позициях 83, 147, 163, 210, 226 истец предъявил к оплате ответчику работы по огнезащитному покрытию деревянных конструкций, применив расценку ТЕР262-014-01 "Огнезащитное покрытие деревянных конструкций и элементов кровли составом "АТТИК". В акте выполненных работ истец не указал состава, применённого при обработке изделия.

Согласно представленной в материалы дела инструкции на эксплуатацию изделий, пропитанных указанным составом (т. 3, л.д.63-68) покрытие составом "АТТИК" обеспечивает 1 группу огнезащитной эффективности, производится квалифицированным персоналом при наличии лицензии, обеспечивает пожаростойкость изделий в течение 3-х лет (п.п.1.2., 1.7., 5.3.).

Истец в дополнении к исковому заявлению и в судебном заседании подтвердил факт выполнения работ по огнезащите иным составом - "Берёзка-1" (т. 3, л.д.1), относимым ко второй, более низкой группе огнезащиты (т. 3, л.д.5), не содержащей требований к лицензированию работ при нанесении указанного огнебиозащитного состава, со стойкостью огнезащиты ниже 3-х лет. Из дополнения ответчика к отзыву на исковое заявление (т. 3, л.д.59) следует, что ТЕР26-02-014 на огнезащитную обработку деревянных конструкций имеет несколько видов расценок, зависящих от применённого при обработке огнезащитного состава.

В силу пункта 1 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации к требованиям о возврате исполненного по недействительной сделке применяются правила, предусмотренные главой 60 Кодекса, регулирующие обязательства вследствие неосновательного обогащения.

Согласно пункту 1 статьи 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения.

Доказательств действительной стоимости работ по огнезащите составом "Берёзка-1" истец в нарушение ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил, поэтому суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований в указанной части.

По аналогичным основаниям, правомерно отказано в удовлетворении требований об оплате работ по устройству забора с применением бетона. В судебном заседании истец подтвердил, что использовал бетон только при установке столбов под ворота, иные конструкции забора выполнялись из цементно-щебёночного раствора, замешиваемого рабочими истца вручную. Однако истец предъявил к оплате работы по устройству столбов из бетона по всему забору, запроцентовав в акте КС-2 применение бетона в объеме 61 и 62,2 куб.м.

При признании истцом фактического выполнения работ по устройству забора иным способом (ручное замешивание материала) и с применением иных материалов (цемент, щебень), чем это указано в акте КС-2 N 1 от 10.04.2007г. (46 и 46,92 куб.м. поз.6,7), стоимость работ по позициям 6 и 7 раздела 1 указанного акта, не соответствует фактически выполненным истцом работам.

Ответчик признал подлежащими оплате видимую часть работ в объеме соответственно 15 и 16 куб. м. (т.2, л.д.2). В оставшейся части работы являются скрытыми (подземная часть), стоимость указанных работ, выполненных истцом с применением ручного труда и цементно-щебёночной смеси, не подтверждена истцом в период рассмотрения дела, акт выполненных работ КС-2 N 1 от 10.04.2007г. (т.1, л.д. 65-67) стоимость спорных работ не подтверждает, так как не содержит достоверной информации.

Экспертным заключением от 08.05.2009г. признано наличие допущенного истцом строительного дефекта при устройстве изделий из "блок-хауза", не позволяющего компенсировать деформацию при изменении температурно-влажностного режима (т.2, л. 129).

Однако вопрос об определении площади некачественных участков перед экспертом сторонами поставлен не был и не разрешен в период экспертизы. Истец признал, что площадь таких участков невелика, не превышает 4х кв. м по всему строению.

Следовательно, стоимость работ по устройству "блок-хауза" уменьшена судом обоснованно на сумму 1 184 руб. (некачественно выполненные работы в объеме 4 кв. м).

Расчет стоимости работ, не подлежащих оплате по актам КС-2 за март 2007 г. и от 10.04.1007г. в сумме 362 017 руб., произведен судом в базовых ценах 2001 г., указанных в позициях поз.83, 147, 163, 210, 226, 125, 126, 127, 140, 149 акта за март 2007 г. и поз.6.7 раздела 1 акта от 10.04.2007г. с применением затрат, накладных расходов и индекса удорожания 3,657.

Возражения ответчика об исключении из актов выполненных работ стоимости работ по устройству части забора из металлического профиля, а также стоимости электрооборудования правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку спорные работы являлись видимыми, при их сдаче замечаний по объему и качеству заявлено не было.

В силу пунктов 2, 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Требования истца по встречному иску основаны на решении Арбитражного суда Пензенской области по делу N А49-4500/2008 от 05.11.2008г. (т.3, л.д.38-41), которым установлен факт получения Предпринимателем от ответчика в счет оплаты за котельную установку 2 468 483 руб., в том числе: векселями на общую сумму 1 048 483 руб. и денежными средствами - в сумме 1 420 000 руб.

При рассмотрении дела N А49-4500/2008 соглашением сторон, достигнутым в порядке ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, был установлен факт расторжения 30.09.2007г. договора поставки оборудования от 10.11.2006г. и предусмотрены последствия расторжения договора.

Предприятие в рамках дела N А49-4500/2008 обратилось Предпринимателю с иском о взыскании неосновательно удерживаемой суммы, равной стоимости векселей 1 048 483 руб. в связи с расторжением договора поставки оборудования. Иск судом удовлетворен. Решение по делу N А49-4500/2008 вступило в законную силу.

Сумма 1 420 000 руб., перечисленная Предпринимателю за оборудование, не была предъявлена Предприятием к взысканию при предъявлении иска по делу N А49-4500/2008, в связи с подписанным сторонами соглашением от 30.09.2007г., содержащем в п. 4 условие о зачете указанной суммы по договору подряда за выполненные работы (т.4, л.д.48).

Предприниматель не признал факт расторжения договора на поставку оборудования, подтвержденный соглашением о фактических обстоятельствах, заключенным по делу N А49-4500/2008, и заявил о фальсификации Предприятием соглашения от 30.09.2007г.

В качестве довода Предприниматель сослался на соглашение от 30.09.2007г., пункт 4 которого содержал иное условие в части распоряжения суммой 1 420 000 руб.- о возврате поставщиком (предпринимателем) спорной суммы покупателю (Предприятии.) в течение 10 дней с момента подписания соглашения (т.4, л.д. 47), более того в материалы дела представлено соглашение от 11.09.2007г., относительно того же предмета и аналогичного содержания.

Арбитражным судом по заявлению Предпринимателя в соответствии со ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации была проведена проверка заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначена судебная экспертиза.

Оценив в совокупности пояснения представителей сторон, заключение экспертизы (т.4, л.д. 36 - 39), проведенной по заявлению о фальсификации доказательства, решение арбитражного суда по делу N А49-4500/2008, содержащее пояснения о причинах появления нескольких вариантов соглашений (в связи с доработкой последних), арбитражный суд не нашел оснований для признания доказательства сфальсифицированным, в связи с отсутствием подтверждения умысла на фальсификацию соглашения от 30.09.2007г. - экземпляра Предприятия.

Арбитражный суд при рассмотрении дела N А49-4500/2008 не основывал решение на спорных соглашениях, предложив сторонам в ходе судебного разбирательства признать факт расторжения договора поставки оборудования от 10.11.2006г., начиная с 30.09.2007г. и предусмотреть последствия расторжения договора.

На основании соглашения сторон о признании фактических обстоятельств, заключенного представителями сторон в соответствии с положениями ст. 62, 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд постановил по делу N А49-4500/2008 судебный акт, вступивший в законную силу.

Решением суда от 05.11.2008г. по делу N А49-4500/2008 установлены обстоятельства, не требующие доказывания вновь по настоящему делу в соответствии со ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Сумма, равная стоимости переданных векселей 1 048 483 руб. взыскана с Предпринимателя Горшкова Л.Н., как сумма неосновательного сбережения по делу N А49-4500/2008.

Поскольку в отношении требований о взыскании неосновательного обогащения в сумме 1 420 000 руб., решения суда не принималось, доводы заявителя жалобы о необходимости прекращении производства по встречному иску, отклоняются.

Из пояснения сторон следует, что Предприятие возвратило оборудование Предпринимателю, на день рассмотрения дела оборудование арестовано судебным приставом - исполнителем, как имущество Предпринимателя в счет обеспечения исполнения судебного решения по делу N А49-4500/2008.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно удовлетворил встречные исковые требования о взыскании неосновательного обогащения в сумме 1 420 000 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 342 521 руб. 51 коп. за период с 01.10.2007 по 29.12.2009, исходя из учетной ставки банковского процента 10, 75% годовых, в соответствии со ст. 1102, 395, 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При принятии встречного иска судом не нарушены нормы процессуального права - ст. 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному и встречному искам отнесены на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям, исходя из цены первоначального и встречного иска на день принятия настоящего судебного акта в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ссылки заявителя жалобы на не подписание решения судьей и отсутствие протокола судебного заседания, несостоятельны.

Как усматривается из материалов дела, решение суда подписано судьей. В деле имеется протокол судебного заседания, подписанный судьей и лицом, ведущим протокол (т.5, л.д. 59-93).

Поскольку суд апелляционной инстанции не согласен с мотивировочной частью решения суда в части признания незаключенным договора 28. 28.07.2006, на основании п. 2 ст. 269, п.п. 3, 4 ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", апелляционный суд изменяет решение суда первой инстанции, принимает новый судебный акт с той же резолютивной и иной мотивировочной частями.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на истца в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 15 января 2010 года по делу N А49-2950/2008 изменить и принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования индивидуального предпринимателя Горшкова Людовика Николаевича, г. Пенза, удовлетворить частично.

Судебные расходы отнести на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Взыскать с муниципального унитарного предприятия "Пензгорстройзаказчик", г. Пенза, в пользу индивидуального предпринимателя Горшкова Людовика Николаевича по первоначальному иску 2 163 865 руб. В остальной части первоначального иска отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Горшкова Людовика Николаевича, г. Пенза, в пользу муниципального унитарного предприятия "Пензгорстройзаказчик", г. Пенза, судебные издержки по первоначальному иску в сумме 26 328 руб.

Встречные исковые требования удовлетворить полностью. Судебные расходы по встречному иску отнести на истца - индивидуального предпринимателя Горшкова Людовика Николаевича.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Горшкова Людовика Николаевича, г. Пенза, в пользу муниципального унитарного предприятия "Пензгорстройзаказчик", г. Пенза, 1 762 521 руб. 51 коп., в том числе: основной долг 1 420 000 руб., проценты за пользование денежными средствами в сумме 342 521 руб. 51 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 20 313 руб.

В результате зачета первоначального и встречного исков взыскать с муниципального унитарного предприятия "Пензгорстройзаказчик", г. Пенза, в пользу индивидуального предпринимателя Горшкова Людовика Николаевича, г. Пенза, 354 702 руб. 49 коп.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Горшкова Людовика Николаевича в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 26 328 руб.

Взыскать с муниципального унитарного предприятия "Пензгорстройзаказчик" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 216 руб.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе отнести на истца.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Т. Балашева

Судьи

Е.А. Терентьев О.Е. Шадрина